論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限中“基層治理”的范疇

□ 顧 強(qiáng)

在國(guó)家治理結(jié)構(gòu)和治理體系中，基層治理具有基礎(chǔ)性的地位和功能。2021 年4 月28 日《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》提出，基層治理是國(guó)家治理的基石，統(tǒng)籌推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）和城鄉(xiāng)社區(qū)治理，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)工程。2022 年10 月16 日，黨的二十大報(bào)告提出，完善社會(huì)治理體系，在社會(huì)基層堅(jiān)持和發(fā)展新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，完善網(wǎng)格化管理、精細(xì)化服務(wù)、信息化支撐的基層治理平臺(tái)，健全城鄉(xiāng)社區(qū)治理體系。2023年3月13日修改的《立法法》第八十一條新增設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以對(duì)“基層治理”事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，賦予了設(shè)區(qū)的市新的立法權(quán)限。

然而，本次《立法法》修改對(duì)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的“擴(kuò)容”，并沒有消弭自2015年《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)后產(chǎn)生的關(guān)于地方立法權(quán)限的爭(zhēng)議，例如2015 年修法后出現(xiàn)的如何理解“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”范疇的問題，該問題的生成邏輯與本文論述的問題如出一轍。有學(xué)者認(rèn)為，該條“基層治理”的表述過于模糊[1]，而此處概念的不明確違背了新《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的初衷，易于被擴(kuò)大解釋，也易于使設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)陷入越權(quán)立法的困境，同時(shí)還可能導(dǎo)致立法資源的浪費(fèi)[2]。在我國(guó)現(xiàn)行立法體制下，任何地方性法規(guī)都應(yīng)當(dāng)遵循《立法法》和相關(guān)法律設(shè)定的地方立法權(quán)限，超越法定權(quán)限的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到有權(quán)機(jī)關(guān)的合法性審查。為了減少法律規(guī)范與具體實(shí)踐之間在“基層治理”這一新的地方立法權(quán)限適用上可能存在的問題，本文旨在進(jìn)行如下探究：一是對(duì)《立法法》第八十一條的“基層治理”進(jìn)行規(guī)范解釋，在學(xué)理層面闡釋其含義和價(jià)值；二是結(jié)合現(xiàn)有基層治理實(shí)踐，分析“基層治理”作為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的實(shí)踐形態(tài)以及立法空間；三是針對(duì)實(shí)施“基層治理”作為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限提出對(duì)策性建議。

一、“基層治理”立法的理論范疇

從詞語構(gòu)成上看，“基層治理”包含“基層”和“治理”兩個(gè)構(gòu)成要素?；鶎邮窍鄬?duì)于上層、高層而言的結(jié)構(gòu)用語，指由多層級(jí)構(gòu)成的系統(tǒng)中的基礎(chǔ)層級(jí)，標(biāo)志著事物整體中的基礎(chǔ)性方位?！盎鶎印钡暮x在不同國(guó)家機(jī)關(guān)語境下含義不同，如在人民代表大會(huì)層面，“基層人民代表大會(huì)”包括縣、自治縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民代表大會(huì)；對(duì)基層立法聯(lián)系點(diǎn)而言，此處“基層”包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處、行業(yè)協(xié)會(huì)、基層群眾性自治組織（村居委）、有代表性的國(guó)家機(jī)關(guān)或企事業(yè)單位等。在政府層面“基層”是指包括縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的政府。學(xué)者燕繼榮認(rèn)為，“在中國(guó)語境中，基層泛指包括城市中的工廠、商店、學(xué)校、機(jī)關(guān)、街道、社區(qū)、居委會(huì)等組織和農(nóng)村中的農(nóng)場(chǎng)、合作社、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村等單位組成的社會(huì)”[3]。

從字面意義上看，“治理”具有統(tǒng)治、管理的含義，然而現(xiàn)代的“治理”概念與“統(tǒng)治”是兩個(gè)不同的范疇。在政治領(lǐng)域使用的“治理”通常側(cè)重“治理”的公共屬性，學(xué)者俞可平認(rèn)為“治理”是指政府組織和（或）民間組織在一個(gè)既定范圍內(nèi)運(yùn)用公共權(quán)威管理社會(huì)政治事務(wù)，維護(hù)社會(huì)公共秩序，滿足公眾利益需要的過程[4]。學(xué)者徐勇認(rèn)為，基層治理包括國(guó)家對(duì)基層的治理和基層社會(huì)自我治理，前者是為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的而對(duì)基層社會(huì)的治理，后者是以社會(huì)民眾為主體，對(duì)與自我相關(guān)的事務(wù)進(jìn)行治理[5]。

如何理解“基層治理”在國(guó)家機(jī)構(gòu)體系中的分配，“功能最適當(dāng)”原則提供了一種解釋方案。學(xué)者朱應(yīng)平認(rèn)為，“功能最適當(dāng)原則”強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)構(gòu)在組織與功能上的劃分，是基于各該事務(wù)于自身的組成結(jié)構(gòu)及決定程序等各個(gè)層面均具最佳條件者[6]。根據(jù)功能最適當(dāng)原則，國(guó)家機(jī)構(gòu)職能確定后，需要給承擔(dān)職能的國(guó)家機(jī)關(guān)授予與履行職能相匹配的相關(guān)權(quán)力，建立與功能相適應(yīng)的管理體制。授予設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)“基層治理”立法權(quán)，說明基層治理的立法權(quán)限應(yīng)該是設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)管轄范圍內(nèi)的事項(xiàng)。這一點(diǎn)在設(shè)區(qū)的市政府制定“基層治理”政府規(guī)章時(shí)體現(xiàn)的更為明顯，因?yàn)楦鶕?jù)《地方組織法》規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級(jí)人民政府的工作，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、城鄉(xiāng)建設(shè)等事業(yè)和生態(tài)環(huán)境保護(hù)、自然資源、財(cái)政、民政、社會(huì)保障、公安、民族事務(wù)、司法行政、人口與計(jì)劃生育等行政工作，保護(hù)社會(huì)主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。上述設(shè)區(qū)的市人民政府職能在下沉到“縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)”政府后都可以解釋為“基層治理”的國(guó)家權(quán)力，而本次《立法法》修改增加設(shè)區(qū)的市人大制定“基層治理”地方性法規(guī)可以視為提供配套管理制度。

通過上述分析，“基層治理”的理論范疇?wèi)?yīng)該從兩個(gè)維度理解：一是“基層”指向的縱向維度，即現(xiàn)有立法和行政區(qū)劃體制下，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)在“條塊關(guān)系”中縱向延伸的限度，此處的“基層”上限應(yīng)為“縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)”，下限應(yīng)為“村莊、社區(qū)”；二是“治理”指向的橫向維度，是指設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)在《立法法》第八十一條列舉的范圍內(nèi)，針對(duì)“基層治理”調(diào)整事項(xiàng)的界定以及“基層治理”立法與其他設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的異同，此處“設(shè)區(qū)的市”應(yīng)該不同于2015年《立法法》增加的設(shè)區(qū)的市三項(xiàng)立法權(quán)限，否則本次《立法法》的新規(guī)定就沒有意義。學(xué)者陳家剛認(rèn)為，“基層治理”從政治結(jié)構(gòu)角度看包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)治理、村級(jí)治理和城市街居治理，參與方是三元權(quán)威即黨的基層組織、基層政府和基層自治組織[7]。學(xué)者郁建興認(rèn)為，“基層治理”是國(guó)家治理和地方治理的微觀基礎(chǔ)，如果說“國(guó)家治理”強(qiáng)調(diào)人人均等享有公共產(chǎn)品，以及實(shí)現(xiàn)地方治理、區(qū)域治理之間的協(xié)調(diào)，致力于提供統(tǒng)一的體制機(jī)制和政策體系，那么“基層治理”則更強(qiáng)調(diào)“地方性”，即必須在特定社會(huì)背景下因地制宜地探索治理模式[8]。

二、“基層治理”立法的實(shí)踐探索

由于“基層治理”作為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的時(shí)間不長(zhǎng)，明確基于“基層治理”制定地方性法規(guī)的立法實(shí)踐數(shù)量還比較少，而且現(xiàn)有的設(shè)區(qū)的市一級(jí)“基層治理”地方性法規(guī)列入“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的范圍，以“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的名義立法的現(xiàn)象并不少見，這也印證了“基層治理”與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”之間存在的張力。但是在立法領(lǐng)域外，各級(jí)政府、法院等其他國(guó)家機(jī)關(guān)的實(shí)踐中，基層治理的實(shí)踐已經(jīng)非常豐富，對(duì)這些事例進(jìn)行分析、歸納，也不失為對(duì)未來設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)中“基層治理”立法范疇的一種可能的“預(yù)判”。

（一）基層治理事例考察

統(tǒng)計(jì)來源：民政部2021 年度全國(guó)基層治理創(chuàng)新典型案例、最高人民法院“打造楓橋式人民法庭服務(wù)基層社會(huì)治理”典型案例。

從統(tǒng)計(jì)、整理的結(jié)果來看，實(shí)踐中對(duì)“基層治理”的理解可以做以下界定：（1）從“基層治理”的主體上看，基層治理的參與主體既包括了傳統(tǒng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村居委，也包括了區(qū)（縣）政府及其職能部門、街道辦事處以及部分企業(yè)，對(duì)于“基層治理”的縱向范圍界定偏向?qū)挿旱睦斫?；?）從“基層治理”的內(nèi)容上看，此處“治理”的范圍與相應(yīng)參與主體的職權(quán)范圍相呼應(yīng)，《地方組織法》第七十三條規(guī)定的縣級(jí)人民政府的11項(xiàng)職權(quán)，第七十六條規(guī)定的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的7項(xiàng)職權(quán)，《城市居民委員會(huì)組織法》第三條規(guī)定的居民委員會(huì)的6 項(xiàng)任務(wù)，《城市居民委員會(huì)組織法》第七條到第九條規(guī)定的村民委員會(huì)職權(quán)等，上述職權(quán)的行使都可以在現(xiàn)有基層治理典型案例中得到體現(xiàn)。換言之，現(xiàn)有“基層治理”的實(shí)踐也可以理解為各級(jí)基層政府、基層群眾性自治組織、企事業(yè)單位依法行使職權(quán)、職能的產(chǎn)物，既包括多部門聯(lián)合建立矛盾糾紛解決機(jī)制的維持社會(huì)秩序職能，也包括通過定點(diǎn)化精準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)設(shè)置維護(hù)地方特色產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)發(fā)展職能。

但是，“基層治理”也不能完全等同于《地方組織法》規(guī)定的相關(guān)參與主體的職權(quán)，例如區(qū)（縣）一級(jí)政府履行任免、培訓(xùn)、獎(jiǎng)懲、考核國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員職能，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府完成上級(jí)人民政府交辦的內(nèi)部事務(wù)，雖然是基層政府履行職務(wù)，但不是出于行政行為“外部性”和公共利益的實(shí)現(xiàn)，而是機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)，本文認(rèn)為不宜納入“基層治理”范圍。

（二）基層治理規(guī)范考察

由于“基層治理”作為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限時(shí)間不長(zhǎng)，因此現(xiàn)有設(shè)區(qū)的市層面“基層治理”的立法實(shí)例并不多。目前，省級(jí)以及設(shè)區(qū)的市級(jí)地方性法規(guī)涉及“基層治理”一般有兩類，一是以“基層治理”為立法目的的綜合性基層治理法規(guī)，二是在個(gè)別條文中涉及“基層治理”的內(nèi)容的其他地方性法規(guī)。本次《立法法》授權(quán)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)規(guī)定“基層治理”事項(xiàng)，應(yīng)理解為第一種意義的地方性法規(guī)。

在第一類綜合性基層治理法規(guī)中，常見的有三種類型的地方性法規(guī)。第一種是社會(huì)治理法規(guī)，例如《海東市基層社會(huì)治理促進(jìn)條例》，該條例從基層建設(shè)、治理措施、基層服務(wù)、保障機(jī)制、法律責(zé)任等方面對(duì)該市基層社會(huì)治理作出規(guī)定。第二種是基層組織工作規(guī)定，例如《北京市街道辦事處條例》，該條例結(jié)合北京市“街鄉(xiāng)吹哨、部門報(bào)到”等基層治理的創(chuàng)新做法從機(jī)構(gòu)與職責(zé)、公共服務(wù)、城市管理、社會(huì)治理、保障與監(jiān)督等方面對(duì)街道辦事處如何依法履行基層社會(huì)治理職能作出規(guī)定。第三種是城鄉(xiāng)管理規(guī)定，例如《曲靖市城鄉(xiāng)網(wǎng)格化服務(wù)管理?xiàng)l例》，該條例針對(duì)“城鄉(xiāng)網(wǎng)格化服務(wù)管理”這一基層社會(huì)治理舉措，從網(wǎng)格化服務(wù)管理工作的原則、網(wǎng)格界定及劃分、組織協(xié)調(diào)機(jī)制、工作保障機(jī)制等方面對(duì)如何落實(shí)好城鄉(xiāng)社區(qū)“一張網(wǎng)”管理作出規(guī)定。

在第二類其他地方性法規(guī)中，由于基層治理并不是該地方性法規(guī)的直接立法目的，“基層治理”被納入條文是“基層治理”自身在社會(huì)治理領(lǐng)域覆蓋范圍廣泛的結(jié)果。例如《衢州市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》規(guī)定，“市、縣（市、區(qū)）人民政府應(yīng)當(dāng)將養(yǎng)犬管理工作納入基層治理體系，建立養(yǎng)犬管理工作協(xié)調(diào)和保障機(jī)制”；《貴州省鄉(xiāng)村振興促進(jìn)條例》規(guī)定，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)農(nóng)村基層群眾性自治組織引導(dǎo)村民制定和完善村規(guī)民約，持續(xù)推進(jìn)移風(fēng)易俗、推動(dòng)基層治理、維護(hù)鄉(xiāng)村平安和諧”；《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會(huì)建設(shè)條例》規(guī)定，“市、區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持源頭治理，整合基層治理資源，建設(shè)群眾訴求服務(wù)平臺(tái)”。雖然從廣義上看，不能完全忽略養(yǎng)犬、鄉(xiāng)村振興、社會(huì)建設(shè)也與“基層治理”的關(guān)聯(lián)性，但是過于寬泛的認(rèn)定“基層治理”的范圍，會(huì)產(chǎn)生如何界分基層治理與其他事項(xiàng)例如“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的關(guān)系問題，因此，對(duì)于“基層治理”作為立法權(quán)限的認(rèn)定也不宜過于泛化。

（三）其他問題

1.“基層治理”是否應(yīng)包含“縣域治理”

“基層治理”立法權(quán)限面臨的一個(gè)問題是此處的“基層”在現(xiàn)有行政區(qū)劃中的邊界為何？《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》將“基層”限定為“鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）和城鄉(xiāng)社區(qū)”。而本文認(rèn)為，此處的“基層”應(yīng)該理解為廣義的“基層”，應(yīng)當(dāng)包括“區(qū)、縣和不設(shè)區(qū)的市”，而不是僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城鄉(xiāng)社區(qū)。理由包括三點(diǎn)，一是從基層治理的實(shí)踐來看，區(qū)（縣）政府直接或者協(xié)同參與基層治理創(chuàng)新實(shí)踐在各省、直轄市都有先例可循，縣（區(qū)）政府及其職能部門客觀上參與了基層治理的實(shí)踐。二是從設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法效力范圍來看，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)需要結(jié)合“本市的具體情況和實(shí)際需要”，此處的“本市”應(yīng)當(dāng)包含較低行政級(jí)別的“區(qū)、縣、不設(shè)區(qū)的市”。假設(shè)《立法法》第八十一條的“基層治理”不包括區(qū)縣一級(jí)的“縣域治理”，這會(huì)導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)在區(qū)縣一級(jí)的缺位，造成區(qū)縣治理事務(wù)無法可依的局面。三是從區(qū)縣的“縣域治理”本身來看，縣域居于“國(guó)家—社會(huì)”“城市—鄉(xiāng)村”的接點(diǎn)位置，是中國(guó)基層最為完整的行政建制，當(dāng)代基層治理的發(fā)展與改革，大多以縣為權(quán)力“接點(diǎn)”，縣域處于“國(guó)家—社會(huì)”“城市—鄉(xiāng)村”的接點(diǎn)位置[9]。因此，將“縣域治理”作為“基層治理”的組成部分，符合“縣域治理”在國(guó)家治理體系中的定位。

2.基層治理與相關(guān)立法權(quán)限的界分

界定“基層治理”的范圍還面臨的一個(gè)問題就是如何理解“基層治理”與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”等其他設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限之間的關(guān)系。首先，從“基層治理”與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的關(guān)系來看，二者在語義上的相似性最高。根據(jù)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)的解釋，原《立法法》第七十二條的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”是指“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”[10]。首先，“城鄉(xiāng)規(guī)劃”應(yīng)理解為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃以及鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃、本行政區(qū)域內(nèi)的村莊發(fā)展布局。其次，“基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的意見》的規(guī)定，雖然沒有給出明確定義，但是對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施的領(lǐng)域進(jìn)行了列舉，主要包括公共交通基礎(chǔ)設(shè)施、城市管網(wǎng)、污水和垃圾處理設(shè)施、城市生態(tài)園林等重點(diǎn)領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，供水、供氣、供熱、電力、通信、公共交通、物流配送、防災(zāi)避險(xiǎn)等與民生密切相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。最后，狹義上的“市政管理”，按照《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革改進(jìn)城市管理工作的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，是指市政公用設(shè)施建設(shè)、城市道路管理、城市地下綜合管廊、給排水和垃圾處理等基礎(chǔ)設(shè)施管理。而廣義上“市政管理”等同于“城市管理”，主要針對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施管理及市容與環(huán)境衛(wèi)生管理[11]。

本文認(rèn)為，此處“基層治理”與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的區(qū)分，可以從以下幾個(gè)方面理解：（1）“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”涉及的國(guó)家機(jī)關(guān)較廣，包括了設(shè)區(qū)的市的管理，而“基層治理”不包括設(shè)區(qū)的市；（2）從內(nèi)容上看，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”涉及的內(nèi)容較為宏觀，例如城鄉(xiāng)規(guī)劃的編制與實(shí)施、城市基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與管理等，而“基層治理”的內(nèi)容較為微觀，例如“網(wǎng)格化管理”、村居矛盾化解機(jī)制、各地社會(huì)治理過程中的創(chuàng)新做法等，屬于比較典型的“基層治理”的內(nèi)容；（3）從適用上看，因?yàn)閷?shí)踐中全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于立法權(quán)限的問題掌握較為靈活，“不少地方就特定的具體事項(xiàng)來函詢問是否屬于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限，全國(guó)人大常委會(huì)法工委基本上都作了肯定答復(fù)，支持設(shè)區(qū)的市的立法需求，實(shí)踐中對(duì)‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理’范圍的理解和把握是較為寬泛的”[12]。因此無論是“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”還是“基層治理”立法，不妨貫徹全國(guó)人大常委會(huì)“合法性推定”的推論，只要立法項(xiàng)目納入《立法法》第八十一條列舉的地方立法事項(xiàng)且沒有明顯抵觸上位法規(guī)定或損害公共利益等違法情形，就可以認(rèn)為符合地方立法權(quán)限。

三、“基層治理”立法的對(duì)策建議

（一）堅(jiān)持依法立法

黨的二十大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治。依法立法通常包括兩個(gè)層面：一是立法需要按照法定權(quán)限；二是立法需要按照法定程序?！俺綑?quán)限”問題自2015 年《立法法》修改以來一直伴隨著設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，如果說2015年《立法法》第一次全面授權(quán)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的“越權(quán)”來源包括兩個(gè)方面，即原“較大的市”制定地方性法規(guī)的立法慣性以及原《立法法》第七十二條規(guī)定自身的模糊性。那么2023 年《立法法》修改即《立法法》第八十一條增加“基層治理”造成的“越權(quán)”原因主要集中于后者即立法的模糊性。因此，設(shè)區(qū)的市立法活動(dòng)保障立法合法性，貫徹“依法立法”原則需要：（1）依法立法前提是依憲立法。憲法是國(guó)家法律體系的基本依據(jù)，是治國(guó)安邦的總章程，依憲立法要求立法過程符合憲法規(guī)定，一方面立法不得違反憲法的基本規(guī)定，不能出現(xiàn)顯性的違憲立法；另一方面，立法也不能違反憲法精神和基本原則，不能出現(xiàn)隱形的違憲立法?！读⒎ǚā沸薷暮螅胤叫苑ㄒ?guī)存在“合憲性”問題已經(jīng)成為有權(quán)機(jī)關(guān)向全國(guó)人大常委會(huì)提出合憲性審查要求的法定理由。（2）依法立法需要遵守法定權(quán)限，不能制定與法律、行政法規(guī)、上位地方性法規(guī)相抵觸的規(guī)定。例如，地方性法規(guī)的條文不能違背《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》中對(duì)立法權(quán)限的基本規(guī)定，對(duì)于存在法律授權(quán)的，需要在法律授權(quán)的范圍內(nèi)對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。當(dāng)然，此處的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的理解應(yīng)該保持適當(dāng)?shù)牧⒎酥?，避免將所有歸屬不明的立法事項(xiàng)統(tǒng)一歸入文義射程最廣的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的傾向。（3）依法立法不能簡(jiǎn)單重復(fù)上位法規(guī)定。地方立法“抄襲”一方面反映了部分地方立法機(jī)關(guān)的工作態(tài)度或者立法素質(zhì)、技能等方面存在的問題，另一方向重復(fù)立法也不符合《立法法》第八十二條對(duì)于地方性法規(guī)一般不作重復(fù)規(guī)定的法定要求。重復(fù)上位法或者同級(jí)別的相似地方性法規(guī)，雖然從“不抵觸上位法”的層面上看合法，但是此種“合法”不僅難以形成解決本地實(shí)際問題的地方性法規(guī)規(guī)定，也不見得可以保持在“不重復(fù)”層面的合法性。

（二）保障民主參與

全面理解“基層治理”立法的內(nèi)涵，不能忽視“基層治理”與民主參與之間的互動(dòng)關(guān)系，黨的二十大報(bào)告指出“拓寬基層各類群體有序參與基層治理渠道，保障人民依法管理基層公共事務(wù)和公益事業(yè)”，體現(xiàn)了基層治理與基層民主的融合。一方面，基層民主是基層治理的實(shí)現(xiàn)手段?；鶎又卫淼膭?chuàng)新形式例如村民協(xié)商議事機(jī)制，村（居）民會(huì)議、村（居）民代表會(huì)座談聽證等既是基層治理創(chuàng)新也是基層民主實(shí)踐。另一方面，基層治理的經(jīng)驗(yàn)來源于民主參與?；鶎又卫硎菄?guó)家治理體系的“最后一公里”，也是直接面向群眾的治理第一線。在縣域治理、社區(qū)治理、鄉(xiāng)鎮(zhèn)治理和村居治理等基層治理實(shí)踐中，“楓橋經(jīng)驗(yàn)”、城鄉(xiāng)社區(qū)基層群眾自治、村居決策議事協(xié)商會(huì)議等諸多基層治理機(jī)制都是在民眾參與下實(shí)施的，這體現(xiàn)了我國(guó)基層治理中以民為本的思想。

在設(shè)區(qū)的市“基層治理”地方性法規(guī)制定中，“民主參與”是地方立法“不抵觸、有特色、可操作”的可行路徑。一是從立法過程來看，地方性法規(guī)立項(xiàng)階段編制立法規(guī)劃、立法計(jì)劃的公開項(xiàng)目征集到起草、審議階段的立法草案公開征求意見，法規(guī)起草座談會(huì)、聽證會(huì)、論證會(huì)到立法監(jiān)督、事后評(píng)估階段的立法監(jiān)督建議主體全覆蓋、立法后評(píng)估公開征求意見，都在立法過程中體現(xiàn)“全過程人民民主”，集中民意、匯集民智。二是從立法內(nèi)容來看，“基層治理”地方性法規(guī)應(yīng)該是來源于基層治理實(shí)踐，能夠解決基層治理實(shí)際問題，這需要在立法過程中充分調(diào)查研究、征求意見，了解社情民意，使“基層治理”地方性法規(guī)真正發(fā)揮治理實(shí)效。

（三）注重立法節(jié)制

立法節(jié)制是對(duì)地方立法數(shù)量和質(zhì)量的控制，立法節(jié)制要求地方立法機(jī)關(guān)“有所為”也“有所不為”，在數(shù)量上避免立法激增，在質(zhì)量上注重立法必要性、針對(duì)性和可操作性。之所以提出立法節(jié)制對(duì)于“基層治理”立法的作用，是因?yàn)椤盎鶎又卫怼狈懂犗鄬?duì)模糊，如果缺少立法主體的自我節(jié)制，“基層治理”地方立法數(shù)量提升的同時(shí)，能否實(shí)現(xiàn)原本《立法法》授權(quán)的本意尚不可知。畢竟，在實(shí)踐中“有一條河立一部法、有幾座水庫(kù)立幾部法”[13]的現(xiàn)象，不僅占用立法資源，也無法達(dá)到促進(jìn)基層治理的效果。因此，在“基層治理”立法中，需要貫徹“立法節(jié)制”的觀念。一是地方立法機(jī)關(guān)的自我節(jié)制。在地方性法規(guī)立項(xiàng)階段，做好項(xiàng)目必要性、可行性審查；在地方性法規(guī)起草階段，條文起草過程中充分調(diào)查研究、征求意見、反復(fù)修改論證，提升立法質(zhì)量，減少無效條文；在地方性法規(guī)立法后評(píng)估階段，通過對(duì)特定范圍地方性法規(guī)操作性、可執(zhí)行性、有效性的考察，對(duì)需要變更效力的法律規(guī)范，有關(guān)機(jī)關(guān)及時(shí)修改、廢止。二是立法監(jiān)督機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督。如果設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)在報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)以及備案過程中，有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)明顯超越權(quán)限、違反上位法規(guī)定或者有其他不符合《立法法》規(guī)定的情形，立法監(jiān)督機(jī)關(guān)需要作出不予批準(zhǔn)或者撤銷、修改的決定，以外部監(jiān)督督促地方立法機(jī)關(guān)有節(jié)制的實(shí)施立法權(quán)限。

（四）加強(qiáng)立法解釋

之所以設(shè)區(qū)的市“基層治理”立法權(quán)限會(huì)存在問題，來自不同的立法主體對(duì)同一概念解讀的分歧，因?yàn)閺淖置嫔峡?，“基層治理”的含義確實(shí)近乎是開放的。因此，消除這種歧義最好的方法就是借助權(quán)威的立法解釋，對(duì)“基層治理”的范圍進(jìn)行細(xì)化解讀，以此達(dá)到“明確條文”的目的而又避免直接修改條文帶來的法律秩序的不確定性。在立法解釋的方式上，實(shí)踐中有的是在對(duì)地方人大的報(bào)請(qǐng)解釋的批復(fù)中附帶進(jìn)行解釋，而較為理想的立法解釋是出臺(tái)立法解釋文件，全面闡明目前設(shè)區(qū)的市立法中面臨的一系列問題，如設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)中“基層治理”的意義，立法權(quán)限如“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的意義，設(shè)區(qū)的市人大與人大常委會(huì)之間立法權(quán)限的劃分，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章之間的立法權(quán)限劃分等問題，以此形成對(duì)地方性法規(guī)制定權(quán)的體系性解讀。