論實用藝術作品的獨創(chuàng)性判斷標準

梁志文

關鍵詞：實用藝術作品；雙層獨創(chuàng)性；藝術質量；藝術統(tǒng)一性；設計美學

一、引言與問題

實用藝術作品并不是中國《著作權法》上作品的法定類型之一，但一般都將其歸入“美術作品”類別給予保護。盡管有少數(shù)司法案例認為外觀設計專利（以下簡稱“設計權”）因失效進入公有領域而不再受著作權保護；但多數(shù)意見主張它與是否受設計權保護無關，因為沒有法律禁止其受到“著作權與（設計）專利權的雙重保護”。當然，其受保護的前提是，其實用或功能部分能夠與藝術性部分相分離，且藝術性部分具備美術作品應當具備的藝術高度。

然而，法院對實用藝術作品可能存在的重疊保護持有特別警惕的態(tài)度。由于可分離性條件在本質上無法劃定它與設計權的邊界，故獨創(chuàng)性條件便成了解決重疊保護的關鍵方案。即實用藝術作品的獨創(chuàng)性要超出美術作品應當具備的藝術高度，其理由是：“與普通的美術作品不同的是，實用藝術品還可以受到外觀設計專利權的保護。在已經提供外觀設計專利保護的情況下，若要構成立體美術作品受到保護，則應當達到較高水準的藝術創(chuàng)作高度，否則將導致大量的實用藝術作品受到《著作權法》的高水平保護，從而架空外觀設計專利制度?！贝送?，“實用藝術品因具備實用功能，……權利人收回創(chuàng)作成本所需期限較短，若將美感較低的實用藝術品給予著作權保護，不利于……實用藝術品進入公有領域。因此，實用藝術品要構成美術作品，應具備較高的藝術性；……僅體現(xiàn)了大眾口味或某種新穎的時尚趨勢的設計，則可依據(jù)外觀設計專利權加以保護?！?/p>

這些觀點即采納了“雙層（two-tier）獨創(chuàng)性”理論，它不僅是地方法院廣泛采納的一種觀點，也得到了最高人民法院判決的間接支持：“獨創(chuàng)性是一個需要根據(jù)具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統(tǒng)一標準。實際上，不同種類作品對獨創(chuàng)性的要求不盡相同。對于美術作品而言，其獨創(chuàng)性要求體現(xiàn)作者在美學領域的獨特創(chuàng)造力和觀念。因此，那些既有欣賞價值又有實用價值的客體是否可以作為美術作品保護，取決于作者在美學方面付出的智力勞動所體現(xiàn)的獨特個性和創(chuàng)造力?！弊罡呷嗣穹ㄔ?021年發(fā)布的第157號指導案例并未明確獨創(chuàng)性的程度問題，其判決書指出：“‘唐韻衣帽間家具具有審美意義，具備美術作品的藝術創(chuàng)作高度。”其裁判摘要指出實用藝術作品受保護的條件是：“具有獨創(chuàng)性、藝術性、實用性、可復制性，且藝術性與實用性能夠分離的實用藝術品，”可以“作為美術作品受著作權法的保護。”“受著作權法保護的實用藝術作品必須具有藝術性，著作權法保護的是實用藝術作品的藝術性而非實用性?！?/p>

指導案例中的“藝術性”是較高獨創(chuàng)性的另一種表達，還是對美術作品屬性（即“審美意義”）的申明？實用藝術作品應否確立高水平的獨創(chuàng)性標準，從而把低水平的設計交由設計法保護？設計法是類似于不具有獨創(chuàng)性客體的鄰接權保護嗎？設計權的保護力度真低于著作權嗎？既然要警惕重疊保護，為何法律又不明確否定重疊保護呢？要回答這些問題，首先需要從實用藝術作品保護的歷史源頭出發(fā)，去尋求制度分歧的產生原因，因為答案隱藏在歷史里。

二、“實用藝術”與“純藝術”的區(qū)分是著作權法的歷史遺跡

著作權法對實用藝術作品與其他作品的區(qū)別對待，始自十九世紀浪漫主義藝術觀對藝術與手工藝的區(qū)分對待。此前，有關藝術工作者（如畫家）與砌磚工、木工均從屬于同一行業(yè)協(xié)會；西歐文藝復興時期，浪漫主義藝術觀將藝術家從工匠隊伍中分離，并認為藝術家值得擁有更高的聲譽與地位，進而擺脫了他／她們附屬于贊助者的次要地位。藝術家的獨立地位，以及神圣化創(chuàng)作行為——將作品視為天才的創(chuàng)造，是著作權法誕生的重要正當性依據(jù)之一?！八囆g”“美感”等術語為“純藝術（美術）”（fine art）的保護提供了語義上的依據(jù)，它們與“實用”“功能”逐漸成為一組對舉的術語?！八囆g家”“藝術”指涉的是天才、精致、美感與愉悅，而“工藝”（craft）則往往與物品的功能、用途相關聯(lián)。

文藝復興與浪漫主義思潮開啟了藝術家獨立自主地位的序幕，但真正的原因在于市場經濟和資本主義導致的經濟和社會變化，它最終加強并固化了藝術與手工藝的區(qū)分。中世紀時期的藝術只有得到貴族贊助才可能產生，這一時期的藝術與其教化等社會功能、用途等實用功能密不可分，最典型的例子是教堂繪畫。資本主義的發(fā)展提升了中產階級的經濟地位，使得其品位有可能擴及到藝術領域。一方面，中產階級試圖確立其文化和社會地位，需要將其他階層的品位與純藝術的“精致優(yōu)雅”相區(qū)分。這促使了新的藝術機構的產生，美術館、展覽館的出現(xiàn)不僅滿足了中產階級的文化需求，也使得藝術逐漸脫離其對物品具有依附性的裝飾功能而獨立成為審美對象。另一方面，中產階級的需求也使得藝術作品逐漸成為商品，藝術市場得以形成。作為商品的藝術作品，圍繞其銷售所安排的一系列制度顯著不同于藝術贊助制度，因為贊助者并非為銷售作品，而是為了實現(xiàn)特定目的（如教堂繪畫）而資助藝術創(chuàng)作。由此，不僅藝術家獲得了獨立的法律地位，而且藝術創(chuàng)作也可以擺脫特定實用目的?！凹兯囆g”概念的提出，即是將它與目的性、應用性特征的表達形式區(qū)分開來。例如，大多數(shù)繪畫只能純粹用來欣賞，沒有實用的功能。“藝術”“純藝術（美術）”與“手工藝”之間的區(qū)分就逐漸成為著作權法考察的重要內容。

然而，藝術品與工藝品并非涇渭分明的關系，因為藝術和設計密切相關，并不對立。工藝設計一般都具有功能性和審美性兩個特征。隨著資本主義經濟的進一步發(fā)展，產品多元化和消費需求不斷增強，它促成了工業(yè)設計作為一個獨立的部門獲得發(fā)展。產品的良善設計被認為是高質量產品的重要體現(xiàn)。設計師也被認為不同于產業(yè)工人，成為新的職業(yè)。設計師從產品的設計開始獲得了決策的自由，其設計成果也逐漸被認可為不同于純藝術的一類作品，并被稱之為實用藝術作品。到十九世紀下半葉，整個歐洲的美術館都開始為實用藝術作品提供展覽或收藏的機會。在理論上，發(fā)端于英國，影響遍及歐洲與北美的“工藝美術運動”反對機器美學，強調是勞工的分隔造成了產品質量和實用性的降低，其初期階段的理論反對機器大規(guī)模生產，但后來又將機器作為“勞動解放”的工具而得以認可。工業(yè)設計逐漸被認可是一種具有強烈活力的藝術形式，是“商業(yè)藝術”“應用藝術”“裝飾藝術”；工業(yè)設計的藝術屬性被逐漸認可，“工匠”逐漸被“設計師”的概念所取代。

隨著設計產業(yè)的發(fā)展，歐洲各國在二十世紀早期為保護其自身產業(yè)的競爭力，開始爭相尋求保護的多元化策略，其中就包括法律保護的策略。法國是這一現(xiàn)象的典型代表。二十世紀前的法國法律嚴格區(qū)分純藝術和實用藝術，其1793年《文學藝術產權法》限定其保護對象為純藝術；但1806年通過了《工業(yè)設計法》對實用藝術提供法律保護，該法案是萊昂（Lyon）絲綢業(yè)游說的結果，其最初僅限于紡織品設計，不久后擴展到所有工業(yè)設計。此后，有法院在判例中確認工業(yè)設計法與著作權法二分法的規(guī)則，將實用藝術作品排除出著作權客體范圍，這一司法意見也得到了學術界的支持。實務和理論上還逐漸發(fā)展出區(qū)分兩者的一些標準，主要包括：復制的機器（工業(yè)規(guī)模）屬性、實用目的、作品用途；特別是創(chuàng)作者能力，即創(chuàng)作者是否屬于藝術家，這最終產生了作品的“藝術水準”原則。然而，這些試圖區(qū)別對待純藝術與實用藝術的做法并不成功，法國最后提出了“藝術統(tǒng)一性”理論，認為所有藝術作品均應得到同等保護，故實用物品的藝術因素與純藝術作品一樣，應該得到著作權保護。隨后，法國在1902年修訂《著作權法》、1909年修訂《工業(yè)設計與模型法》，確立了重疊保護的基本原則，實用藝術作品獲得了著作權保護的地位，而不再以其藝術價值或工業(yè)目的為由拒絕保護。

與法國不同，西歐有些國家在此后一個多世紀里仍然堅持對兩者予以區(qū)分的做法。例如，工藝美術運動對英國版權法具有重要影響。英國法官西蒙·格萊斯丹勛爵（Simon of Glaisdale）在1975年審理的Hensher v Restawile一案中明確指出：“毫無疑問，議會于1911年通過法案保護‘工藝美術作品（works of artistic craftsmanship），從而改變了此前僅保護‘純藝術作品的做法，賦予了實用藝術的作品地位，該法案是工藝美術運動影響下的產物?！庇?911年法確立了工藝美術作品的保護，它是國內立法對《伯爾尼公約》（1908年柏林修訂版）的回應，但英國法律依然強調設計與著作權保護的界限。首先，“工藝美術作品”比“實用藝術作品”的范圍更窄，“craftsmanship”隱含了手工制作、排除機械生產的規(guī)則，此外還明確內含了“藝術質量”條件。其次，當藝術作品被產業(yè)化應用，則不再受著作權保護；而且，將設計圖紙、書面描述、圖片、存儲在計算機內的數(shù)據(jù)等設計文件和模型制作成特定物品，并予以發(fā)行等行為，并不構成侵犯版權。這些事實表明，立法者無意為三維藝術品提供著作權與設計權的重疊保護。英國法上的這些規(guī)定也是迄今為止世界上唯一明確保護未注冊設計，并詳細規(guī)定注冊設計、未注冊設計與著作權界限的法律。

德國在這方面的立法比歐洲其他國家要晚些，其最早的《普魯斯著作權法》（1837年）第25條明確規(guī)定，將藝術作品制作為工業(yè)產品不屬于著作權保護的范圍。到十九世紀上半葉時，為生產家具、玻璃和瓷器而設計的模型和草圖常常借鑒、復制那些由著名設計師卡爾·費德里?！ど昕藸栐O計的建筑作品、雕塑等；法律并未有制止此類做法的意圖，甚至希望設計的產業(yè)復制可以提升德國工業(yè)產品的吸引力。在這一階段，對外國技術的復制被廣泛認可，在文學與美術之外幾乎沒有保護設計的知識產權制度。事情的轉折點是1862年倫敦和1873年維也納世界博覽會上德國產品糟糕的表現(xiàn)，它被認為是一場國家災難。其時，德國的經濟增長使得中產階級越來越龐大，他們對裝飾性家具、玻璃器具等需求越來越大，而看似笨拙且過度裝飾的品位風格逐漸不再流行，提升德國設計的品位逐漸成為共識。此時，阿爾薩斯—洛林地區(qū)日益繁榮的紡織品產業(yè)被認為是受益于法國著作權與設計權的保護，于是德國的產業(yè)界開始游說立法者保護設計。這是德國在1876年初連續(xù)通過三部法律——即《視覺藝術作品著作權法》、《圖片保護法》與《圖案與模型著作權法》——的主要原因。其中，《圖案與模型著作權法》即為德國的設計保護法，在2004年為實施《歐盟設計保護指令》而制定新法之前，它一直有效。德國排除實用藝術作品的著作權而采納了單一保護的模式，直至1907年1月9日通過的《視覺藝術與圖片作品著作權法》，它廢除了產業(yè)化制作條款，實用藝術作品可以作為著作權客體而得到保護。

三、區(qū)分“實用藝術”與“純藝術”的“雙層獨創(chuàng)性”理論

實用藝術品受到著作權法和設計法等多個法律保護，它逐漸成為各國的基本做法。一般認為，在著作權法之外、以歸屬于工業(yè)產權法的設計法來保護實用藝術品的做法發(fā)端于法國在1806年通過的法律，它采取了新穎性等類似于專利保護的模式；其法院依據(jù)這些法律將藝術和工業(yè)設計區(qū)分開來。此后，歐洲多國承襲了法國的立法模式，盡管“它很可能只是在特定時間恰好發(fā)生在法國的歷史偶然事件?！北M管法國后來采納了“藝術統(tǒng)一理論”，但不同國家對實用藝術作品的保護卻呈現(xiàn)出多元化的實踐路徑，它使得在如何保護實用藝術作品方面出現(xiàn)非常復雜的狀況。

實用藝術作品僅受設計法保護，或者僅受著作權法保護，或者兩者都可保護？一個多世紀以來，這是困擾立法者、法官和學者們的重要議題，“不同國家的立法、地區(qū)或國際性條約都難以提供最佳方案的原因在于：單一保護可能存在對設計保護不夠，但雙重或多重保護則可能過度?！眴我坏脑O計法保護可能存在保護不足的主要體現(xiàn)為：第一，設計法采取審查授權制度，存在相應的注冊成本，需要支付各種行政費用，對于中小型創(chuàng)新者構成一定的成本負擔，也有些創(chuàng)新者缺乏相應的法律知識而未申請設計權。第二，設計保護的審查程序會導致授權延滯，對于生命周期較短的產品（如服裝等）不利。第三，設計權的保護期限較短，它不利于生命周期較長的產品。第四，有些設計可能與現(xiàn)有設計相抵觸而不具有新穎性，但著作權保護不需要新穎性。但是，單一的著作權法保護也有可能存在一些問題，包括：自動產生的著作權制度缺乏合適的權利公示制度，獨立創(chuàng)作的抗辯事由使得設計保護的排他性較弱，部分客體不能獲得著作權保護?；谏鲜隹紤]，單一保護的做法逐漸被各國所放棄。

然而，重疊保護的做法也引發(fā)了相反的擔心：它對設計可能存在過度保護。這也體現(xiàn)在中國部分法院判決書的詳細說明中，它與一百多年前德國法院在著名的“學校字體”案中的裁判如出一轍。該案涉及的歌德字體是德文書籍常用字體的簡化，特別適用于教科書和報紙印刷，被認為符合設計法上的新穎、原創(chuàng)性要求，曾獲得了設計權的保護。在設計保護屆滿之后，原告試圖主張著作權保護。法院指出：“如果在繳納申請費、遞交申請文件而獲得僅有15年保護期的設計權客體，現(xiàn)在可以獲得著作權保護，而后者無費用、無手續(xù)而且保護期長，它將導致設計法被虛置而變得無意義……因此，受設計保護的工業(yè)產品必須區(qū)分可受著作權保護與不受著作權保護的類型。”

為了避免設計的過度保護，人們試圖確立各種規(guī)則來限制兩者的重疊保護。這些規(guī)則主要是更高水平的獨創(chuàng)性標準，以提高實用藝術作品受著作權保護的門檻。德國學者提出的“雙層獨創(chuàng)性理論”（Two-tier Theory）最具代表性，中國很多法院實際上也采用了該理論。該理論的代表人物是德國法學家烏爾默（Ulmer）。他指出，盡管德國1965年《著作權法》已經明確將實用藝術作品區(qū)分為不可保護和可保護兩類，但廣泛使用的“知情公眾標準”（informed observer test）缺乏精確性和理論一致性。他既反對所有設計都可以獲得著作權保護，也反對將藝術與工藝品予以實質區(qū)分的做法，因為德國法上設計保護與著作權保護一樣，均需要滿足“個性創(chuàng)作”（individual creation）條件，故兩者的差異僅在于獨創(chuàng)性的程度不同。一般的作品僅需要滿足“小硬幣”的創(chuàng)作性高度，但實用藝術作品則需要滿足“創(chuàng)作的藝術水準”。即具有個性的新設計受設計法保護，高度創(chuàng)作性水準的設計才受著作權保護。烏爾默將設計法視為實用藝術領域著作權保護的兜底性制度，它類似于不具有獨創(chuàng)性的照片、數(shù)據(jù)庫等鄰接權保護。德國最高法院（BGH）在“銀薊（Silver Thistle）”案中采納了烏爾默的觀點，認為實用藝術作品只有滿足特定的創(chuàng)作性水平才受保護。即它應遠超行業(yè)平均設計水平。該案中模仿自然物的耳夾設計屬于具有創(chuàng)作性的工藝產品，但未達到設計者“個性創(chuàng)作”（personal individual creation）的水平。此后，德國法院就很少使用類似于普通技術人員的“知情公眾標準”了。

其實，德國法院在此前的一些案件中即已提出實用藝術作品受著作權保護應具有更高的獨創(chuàng)性要求。如在前述“學校字體”案中，法院承認區(qū)分哪些設計不受著作權保護比較困難，它缺乏一條清晰的界限。法院明確指出：“劃定界限的難點在于它是一個（獨創(chuàng)性）程度問題。不是所有對外觀的裝飾、美學改編（arrangement）就可以把工業(yè)產品提升到藝術領域的高度……只有在外觀實用性之外具有額外的美感（aesthetic surplus），其獨立的藝術價值依據(jù)同行觀點而達到了藝術的水準，此時，實用藝術作品才受保護?！钡聡ㄔ褐栽讵殑?chuàng)性方面花費大量心思，主要原因在于其設計法是混合工業(yè)產權法和著作權法而形成的結果。德國1876年《圖案與模型著作權法》對設計保護的條件之一是“個性”（ individuality）要求，它與著作權法密切相關，這導致理論上普遍認為兩者之間的區(qū)別是程度問題，而不是性質問題。相比現(xiàn)有圖案或外形，設計具有明顯不同，即符合“個性”要求；但只有非常特別的設計才滿足著作權保護的條件。

“藝術水準”“藝術價值”“藝術質量”逐漸成為實用藝術作品在有些國家獲得著作權保護的重要條件。意大利為實施歐盟《設計指令》修訂的《工業(yè)設計法》廢除了排除著作權保護的條款，2001年修訂的《著作權法》第二條第10項規(guī)定：“本身具有創(chuàng)作性和藝術價值的工業(yè)設計作品”受著作權保護。獨立于創(chuàng)作性之外的“藝術價值”要件與德國“雙層獨創(chuàng)性”類似，其著作權法僅保護“頂級設計”（top-tier designs）。意大利最高法院在2015年“街頭家具設計案”的判決中認為，創(chuàng)作性和藝術價值屬于實用藝術作品兩項獨立的條件，前者是指作者的個性表達；后者則根據(jù)一系列主、客觀因素來綜合判斷，即以藝術家意圖和美術館收藏等因素決定其是否具有“藝術價值”。主觀因素包括人們欣賞時產生的作品品位、美感等一系列感受評價；客觀因素是指產品的美學等方面的價值超越了功能價值，并獲得了相關文化機構的認可。法院承認該主客觀因素結合的標準屬事后裁定，可能會對年輕的設計師有所歧視，故這些因素不是絕對的，而應個案判定。該法院最近在案件中進一步闡明了客觀因素的衡量標準。該案原告設計的“花盤”“天使”產品的設計權得到佛羅倫薩法院的支持，但駁回了“花盤”“天使”“泰迪熊”和“小象”設計的著作權主張。原告上訴理由是，佛羅倫薩法院未考慮其已經提交的作品展覽及被已出版的作品目錄收錄等證據(jù)，違反了“街頭家具設計案”關于“藝術價值”的判斷標準。意大利最高法院認為上訴人的證據(jù)并不充分，因為它只提到其中一個產品一次展覽的例子，并且僅有作者自己的指證。法院還重申了“街頭家具設計案”客觀要素的考慮情形：“一次展出的證據(jù)是證明其有可能符合藝術價值的先決條件之一，但它還不夠充分，產品的審美和藝術品質還必須獲得文化、藝術界承認，即使它不需要與展出獲得同步認可；在美術館或博物館展覽；在專業(yè)期刊上發(fā)表；獲得專業(yè)獎勵；獲得很高的市場價值，它超越了僅與其功能相關的價值；由著名藝術家創(chuàng)作。”

與意大利不同的是，英國法在“藝術作品”（artistic works）類目下列舉了“工藝美術作品”，但并未對其做出明確的界定。而法院比較一致的看法是“工藝美術作品”應具有“工藝”（craftsmanship）和“藝術質量”（artistic quality）條件。作品藝術質量的判斷對于法官而言是異常困難的任務，他們不得不尋求多元化的判斷方法，其本質也是主客觀因素的綜合判斷。這些方法包括：公眾中大部分人的看法，不同種類的專家證據(jù)，作者的創(chuàng)作意圖，法官對作品的價值評估，以及非受功能限制的藝術因素，等等。英國法院堅持藝術質量條件，并把它用作防止權利過度保護的主要工具，特別當傾向于不受版權保護時，法院就常常采用綜合判斷法。著名的Merlet案采用兩步測試法（two stage test）：藝術家是否存在創(chuàng)作藝術作品的主觀意圖，即主觀因素；藝術家是否明顯地實現(xiàn)了該創(chuàng)作意圖，即客觀因素。本案中，法官認為原告梅爾萊特（Merlet）在形式或外觀方面無任何試圖使帶風帽的斗篷“Raincosy”成為藝術品的創(chuàng)作意圖。相反，她設計該產品主要出于保護嬰兒安全的實用功能考慮。當滿足創(chuàng)作意圖時，第二步測試通?？紤]的因素包括設計師是否被同行認可為藝術家，其意圖創(chuàng)作的作品是否被認可為藝術品。雖然法院難以在審美價值判斷中發(fā)揮作用，在判斷藝術家是否成功實現(xiàn)了他／她創(chuàng)作藝術作品的目的時，就需要依據(jù)該領域專家證據(jù)來判斷，在這一過程中，法院將不得不做出實質上的審美價值判斷。

四、設計美學理論下的“獨創(chuàng)性統(tǒng)一”理論

對實用藝術作品要求更高的獨創(chuàng)性水平或藝術質量，本質上是歧視實用藝術作品的產物。自“工藝美術運動”后，普遍認為設計追求美學、通過良善設計提升公眾的審美品位，欣賞美術的人和鐘情實用藝術的人并無本質區(qū)別。“設計中所包含的藝術內容，應該是藝術哲學的審美文化研究的重要組成部分。設計中的美與藝術所給予的情感愉悅一樣，都是我們生活中滿足情感需求的重要內容?！绕鹬挥行”娦蕾p、大雅之堂里的藝術品，設計的美對我們的日常生活的影響更為普遍和重要。”

設計理論的變遷也使得有些國家的法律產生了改變。同時，“藝術質量”或“藝術價值”的判斷本身不僅對司法實踐產生了極大的困惑，更主要的是它被用作排除權利重疊造成過度保護的法律政策工具。誠如有學者在評論意大利“街頭家具設計案”時指出的：“人人都知悉‘藝術價值的界定不只是法律解釋的問題，而是公共政策問題：設計權對獲得商業(yè)成功的設計僅提供不超過25年的保護期，此時法院對尋求著作權更長保護期（侵蝕公共利益）的可能性更為敏感?；谡咭蛩囟鴥A向于選擇更嚴格的測試方法，藝術價值概念的嚴格解釋將限制工業(yè)設計上的知識產權再次復活，有利于降低競爭者生產公有領域三維產品的投資風險。”然而，公共政策也有可能發(fā)生改變，發(fā)生從“鼓勵競爭偏好”向“激勵創(chuàng)新偏好”的轉變。例如，采納“雙層獨創(chuàng)性理論”的德國開始轉向，特別是當其2004年依據(jù)歐盟《設計指令》而制定設計法后，傳統(tǒng)上區(qū)分專利與著作權的法律已然改變，設計權不再類似于著作權，而是獨立的一類知識產權；其立法偏好不再是設計重疊保護與公共利益之間的平衡，而是盡量填補設計保護的法律漏洞，并提供最佳保護水平。

最終，德國最高法院在2014年的“生日火車玩具”案中廢棄了雙層獨創(chuàng)性理論。該案爭議的對象是由數(shù)字和蠟燭裝飾的木制玩具火車，如六歲兒童生日時就可以裝配數(shù)字6和6根蠟燭。有意思的是，該案并非侵權案件，而是設計師依據(jù)著作權法主張報酬權的案件。德國《著作權法》第32、32a條規(guī)定了作者獲得合理報酬的權利，包括合同約定的報酬，以及當作品獲得商業(yè)成功后，當初約定的報酬過低時作者可參與利益分配。原告為被告繪制了涉案玩具的草圖以及動物大篷車，并獲得了設計費。但該玩具大獲成功，成為同類玩具銷冠，故原告主張額外的報酬。該主張成立的前提是該設計屬于著作權法保護的作品，因為德國設計法上并無類似規(guī)定。相比市面上的木制玩具火車，盡管它設計很好，但也說不上很特別，所以它僅是工藝美術品。依雙層獨創(chuàng)性理論，其受著作權保護的可能性很低。但德國最高法院在該案中做出了重大變革，它指出：“議院已經廢棄了以前的做法，即符合設計保護條件的實用藝術作品只有遠超普通水平的創(chuàng)作性時才受著作權保護。原則上，相比其他非實用目的美術、文字或藝術作品，法律對實用藝術作品的著作權保護并無規(guī)定額外要求。依對藝術持開放態(tài)度和相當熟悉藝術理論的公眾觀點，其達到了‘藝術創(chuàng)作程度的獨創(chuàng)性水平，就足以獲得著作權保護?！币虼?，實用藝術作品和其他作品一樣，只要構成“個人智力創(chuàng)作”即受保護。

在德國法之后，歐盟法院于2019年底審結的Cofemel案是標志性的事件。葡萄牙最高法院已確認的事實主要包括：原告具有吸引力的服裝設計和制作被時尚界認可具有創(chuàng)新性；設計的特點是許多特定元素的組合，如3D效果、不同配件的定位及其組裝方式，被告制作的服裝復制了部分元素。其爭議的法律問題是實用藝術作品的獨創(chuàng)性條件。葡萄牙《著作權與相關權法》明確規(guī)定實用藝術作品、工業(yè)設計和設計作品受著作權保護，但沒有具體規(guī)定其受保護的獨創(chuàng)性水平。葡萄牙法院和學界也未形成相關共識。因此，它需要歐盟法院明確：獨創(chuàng)性即作者智力創(chuàng)作的結果這一標準是否一致適用于所有作品類型？實用藝術作品是否需要滿足特定程度的審美或藝術價值這一先決條件？

歐盟法院認為，其先例已經明確指出“作品”概念是必須統(tǒng)一解釋和適用的自治概念，它需要同時滿足兩個條件：（1）客體具有獨創(chuàng)性，即作者自己的智力創(chuàng)造（authors own intellectual creation）。具有獨創(chuàng)性的作品須體現(xiàn)作者人格，是自由和創(chuàng)作性選擇的表達。當表達受技術、規(guī)則或其他因素限制，它沒有留下任何創(chuàng)作自由的余地，則其不能被視為構成作品所需的獨創(chuàng)性。（2）作為受保護的客體類型，作品須能夠充分精確、客觀（sufficient preclsion and objectivity）地予以識別。首先是因為清晰、準確地識別出受保護的客體是作者行使著作權的必要條件，當其主張權利時，第三方也需要明確該客體。其次，識別客體時應避免主觀性，因其有害于法律確定性，故它需以客觀方式表達出來。因為美學效果是主觀印象（美的感受）的產物，它不符合清晰、準確識別客體的要求，與作品客觀性要求相悖。審美考慮是創(chuàng)作過程的一部分，美學效果本身并不一定表明其智力創(chuàng)作性即獨創(chuàng)性。法院進一步指出，只要客體符合前述要求，即構成受著作權保護的作品，不得弱于其他類型作品的保護。此外，歐盟法院在分析了設計權和著作權保護的相關規(guī)定后，認為歐盟立法已經選擇了兩者互不排除、相互重疊的保護機制。歐盟法院進而指出，設計保護與著作權保護具有根本不同的目標和明顯區(qū)別的規(guī)則。設計保護的客體是獨特的新設計，實用且易于大規(guī)模生產；它保護期限較短，但足以使創(chuàng)造和生產所需的投資獲得回報，且不會因此過度限制競爭。著作權對于設計部分的保護，其期限更長，但它是屬于值得作為作品保護的客體。因此，設計保護的客體獲得著作權保護，不會影響兩種保護模式下各自目標和效果的實現(xiàn)。

五、結論

盡管歐盟最新判例Cofemel案的歷史地位尚有待持續(xù)觀察，但始自工藝美術運動直至當代的設計美學理論均揭示了一項常識：設計具有藝術屬性。著作權法歧視對待實用藝術作品的歷史遺跡應該成為“歷史文物”。理論上，實用藝術作品的獨創(chuàng)性水平有低于、等于和高于美術作品的不同觀點，不同觀點的理論證成均具有邏輯自洽和政策依據(jù)，特別是“雙層獨創(chuàng)性理論”具有一定的邏輯美感和秩序穩(wěn)定象征，它也是對中國司法實踐非常具有影響的理論之一。然而，一頁歷史勝于一部邏輯自洽的雄文。本文的貢獻在于從著作權制度發(fā)展史探尋對待實用藝術作品的根源，發(fā)現(xiàn)其受著作權保護的歷史規(guī)律。它不同于從政策體系角度、從規(guī)范解釋角度等研究成果，因為與其探尋“美”“藝術”在獨創(chuàng)性判斷中的沖突與溶解路徑，不如從歷史規(guī)律中尋求徹底的解決方案。實用藝術作品的藝術屬性并不當然低劣于其他作品，它理應具有受同等保護的地位，也必然包括同等的獨創(chuàng)性條件。因此，第157號指導案例中的“藝術性”并非指“雙層獨創(chuàng)性理論”中的“藝術價值”，而是“審美意義”的規(guī)范要求，即它是對其作品形式或表達（美術作品）的肯定。在這一層面，探尋實用藝術作品的“美”和“藝術性”就符合其歷史規(guī)律，并將避免經驗型判斷的濫用。