清末涉外版權(quán)談判及其啟示

熊超成

關(guān)鍵詞：法律史視角；清末通商續(xù)約；涉外版權(quán)；級差效應(yīng)；有限保護(hù)

“在中國走向世界的道路上，版權(quán)已成為一個無論如何既回避不了也繞不開的問題?！比绾翁幚砩嫱獍鏅?quán)問題，特別是對外國版權(quán)是否保護(hù)以及如何保護(hù)的問題，又是其中關(guān)鍵之一。在這一問題上，發(fā)達(dá)國家經(jīng)歷了從雙邊互惠到多邊條約的國際保護(hù)道路，這是以其國內(nèi)版權(quán)保護(hù)制度為基礎(chǔ)的。與之相比，我國這樣的后發(fā)國家在初次面臨涉外版權(quán)問題時，國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)培育不足，版權(quán)制度并未建立，往往是被動面對這一問題。這也就意味著在涉外版權(quán)問題的政策選擇上，發(fā)達(dá)國家可能無法提供理想的借鑒模型，我國需要找到適合自身的應(yīng)對之道。

為此，本文不再向比較法尋找模板，而是將目光投向歷史——考察清末對涉外版權(quán)保護(hù)問題的處理。這種考察法律史的視角并非法教義學(xué)層面的歷史解釋。由于我國新中國成立后廢除了舊法統(tǒng)，《大清著作權(quán)律》等文本已不是現(xiàn)行法直接相關(guān)的立法史料，無法在歷史解釋層面提供幫助。不過，這并不妨礙法律史視角以史為鑒的功能：前人對類似法律問題處理的經(jīng)驗或教訓(xùn)，可以為今人解決類似問題提供重要的智識借鑒?；谶@一視角，我國清末首度面臨外國作品的保護(hù)問題時的中西失衡背景，恰恰與現(xiàn)今后發(fā)國家面臨該問題的不平衡處境更為類似。因此，本文以清末涉外版權(quán)問題的處理——包括對外談判與國內(nèi)司法為樣本，考察其得失，以期為我國乃至其他發(fā)展中國家處理涉外版權(quán)問題提供一些啟示。

一、清末涉外版權(quán)問題的出現(xiàn)

我國近代意義上的版權(quán)法律制度始于清末，且被有的學(xué)者稱為“槍口下的法律”。這用來描述涉外版權(quán)更為準(zhǔn)確，因為清王朝當(dāng)時面臨最緊迫的是對外國版權(quán)的保護(hù)問題。

涉外版權(quán)問題起初并不起眼。19世紀(jì)末，隨著中西經(jīng)貿(mào)關(guān)系進(jìn)一步拓展，涉外知識產(chǎn)權(quán)問題開始增加：最初在商標(biāo)領(lǐng)域，隨著洋貨在中國流行，國內(nèi)未經(jīng)許可使用外國商號和商標(biāo)的情形日益增多，外國商人希望他們的商標(biāo)能夠在中國受到保護(hù)，并認(rèn)為這種利益將是巨大的，因為這是一個有著“四萬萬消費者”的預(yù)期市場。與此類似，列強在版權(quán)貿(mào)易上也存在著這樣的想象，因為清末我國已經(jīng)成為外國書籍的一個巨大銷售市場。同時，列強這種跨國保護(hù)的愿望并非空想，當(dāng)時西方進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)的世界主義時期，特別是隨著1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的成功簽訂。不過，這種國際保護(hù)以地域性為基礎(chǔ)，西方列強在簽訂這些條約前建立了國內(nèi)版權(quán)保護(hù)制度。這也意味著如果版權(quán)在一國受到侵犯，自然應(yīng)該首先尋求該國的救濟。

問題在于，清朝自身并無現(xiàn)成的版權(quán)保護(hù)制度。清朝時期仍基本延續(xù)著宋、元以來的辦法，采取訴諸官府、張貼榜文等發(fā)布告示的方式來防范和警戒盜版行為。各國列強不再指望在中國法律制度內(nèi)尋求救濟，開始求助于本國在清朝的外國領(lǐng)事館。不過這些措施也不奏效，因為商標(biāo)、作品由于具有非物質(zhì)性，難以直接實現(xiàn)物理控制，高度依賴法律的強制保護(hù)，因而在租界或條約開放口岸以外的廣大地區(qū)缺乏有效執(zhí)行力。

因此，盡管列強在鴉片戰(zhàn)爭后贏得一系列外交讓步，甚至通過會審公廨獲得了治外法權(quán)（領(lǐng)事裁判權(quán)），基本實現(xiàn)對華通商自由，但版權(quán)貿(mào)易與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易相比是全新的市場，也需要全新的制度保障。在這種貿(mào)易中，版權(quán)發(fā)展水平較高的一國想要實現(xiàn)對另一國的經(jīng)濟收益，依靠的是級差效應(yīng)，這需要二者的版權(quán)制度水平接近。列強要擴展貿(mào)易市場實現(xiàn)收益，必然要向清政府提出保護(hù)版權(quán)的要求，這是此前中外條約談判中并未涉及的議題。

二、清末涉外版權(quán)談判的博弈

20世紀(jì)初，列強正式把版權(quán)條款擺上了談判桌，清政府由此陷入不平等狀態(tài)下的博弈困境。

（一）治外法權(quán)與級差效應(yīng)

清末涉外版權(quán)談判最早展開于中英之間。英國人承諾，如果清政府能真正實現(xiàn)他們的要求，可以讓清朝海關(guān)建立新的關(guān)稅稅率、禁止鴉片，甚至“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)”。隨后美、日兩國也以與中方續(xù)修商約為契機加入版權(quán)保護(hù)條款，并也有類似承諾。面對這一極具誘惑的許諾，清政府很難不動心，事實上，后來包括《大清著作權(quán)律》在內(nèi)的清末修律，就肇端于清政府想要廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。清政府主要有兩個考慮：一則出于外交壓力，《辛丑條約》相關(guān)條款為列強敦促清政府建立版權(quán)制度提供了合法性理由；二則東鄰日本的成功使清廷受到鼓舞，日本明治維新后頒布《著作權(quán)法》——其中包含保護(hù)涉外版權(quán)條款等一系列舉措，最后成功廢除了外國領(lǐng)事裁判權(quán)。正是在意識到版權(quán)問題與治外法權(quán)的這種關(guān)聯(lián)之后，清政府開始認(rèn)真對待涉外版權(quán)問題的談判。

但是，列強之所以甘愿以放棄治外法權(quán)為誘餌，是因為保護(hù)版權(quán)能給他們帶來另一個好處，而這卻將對清政府構(gòu)成不利：清政府保護(hù)外國版權(quán)將使級差效應(yīng)成為現(xiàn)實，導(dǎo)致版權(quán)貿(mào)易逆差。通常國家間進(jìn)行版權(quán)條約談判，假定了兩國從中所獲取的利益將大致平等。這意味著條約最終完成之前，必須確保著作在這兩個國家所能得到的保護(hù)是實質(zhì)性相同的，不僅具有某種形式類似的義務(wù)。舉例說明，甲乙兩國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平差距較大，甲國是乙國作品的凈進(jìn)口國，那么甲國是否對來自乙國的作品給予版權(quán)保護(hù)呢？簡單的回答是不保護(hù)。因為保護(hù)將導(dǎo)致乙國作品在甲國價格上漲，甲國國民必須支付更多費用；即使甲國作品也會在乙國得到保護(hù)而獲益，但由于版權(quán)產(chǎn)業(yè)水平的差距，甲國支出大于收益，這就造成甲國的貿(mào)易逆差，而乙國則從中獲利，這就是版權(quán)保護(hù)的級差效應(yīng)。清政府面臨的正是甲國處境，一旦滿足列強版權(quán)保護(hù)要求，就會出現(xiàn)前述級差效應(yīng)。

這樣，清政府在對外談判中陷入兩難：保護(hù)外國版權(quán)是收回治外法權(quán)的條件，但這會導(dǎo)致級差效應(yīng)，加劇貿(mào)易逆差。

（二）國內(nèi)兩種代表性主張

涉外版權(quán)談判一時成為中國朝野的敏感問題。清朝大臣、學(xué)界以及書商等社會各界對美、日兩國提出的續(xù)約要求反應(yīng)強烈，大致出現(xiàn)了反對與贊成兩派主張。

1.不保護(hù)外國版權(quán)的主張

清朝教育部管學(xué)大臣張百熙反對保護(hù)外國版權(quán)，竭力反對中國與日、美建立版權(quán)保護(hù)雙邊同盟，理由主要有二：一是經(jīng)濟成本考慮，由于語言障礙，中國賣書人很難靠翻譯西方書籍“射利”，這樣就不至于過于侵害他國利益；二是出于文化傳播考慮，保護(hù)版權(quán)阻礙西文書籍流通，不利于中國講求西學(xué)、變法維新，而如果讀西書的人多，那么國人對西方事務(wù)了解就有利于中西商務(wù)，對西方也有利。他還致電兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞和辦理商約大臣盛宣懷，力陳保護(hù)版權(quán)帶來的弊害，同時強調(diào)“現(xiàn)在中國振興教育，研究學(xué)問，勢必廣譯東西書，方足以開民智……不立版權(quán)，其益更大?！笨梢姡俜絻?nèi)部反對保護(hù)的主要理由是助力國內(nèi)講求西學(xué)，國民完成近代化轉(zhuǎn)型。教育界人士對保護(hù)外國版權(quán)的看法與此類似。北洋大學(xué)堂的學(xué)生因擔(dān)心加入版權(quán)同盟后會抬高書價而買不起書，集體抗議。蔡元培也反對中日版權(quán)盟約，他通過陳述中日雙方的共同利益，認(rèn)為中日更應(yīng)站在同一陣線，應(yīng)對西方的版權(quán)主張。

在民間，時任商務(wù)印書館編譯所所長張元濟認(rèn)為版權(quán)同盟條約適用于發(fā)達(dá)國家，在我國民智尚稚時大不可，且“一有退讓，遺禍無窮”，明確反對商約談判中加入版權(quán)保護(hù)的條款。即使1905年到外務(wù)部任職，他仍起草了《對（版權(quán)律）、（出版條律）草稿意見書》一文，并再次強調(diào)中國科學(xué)未興，亟待從外國輸入，若授予外國所有書籍以版權(quán)，則是“我以實際之權(quán)利，易彼虛名之保護(hù)。”張元濟顯然看到了這種保護(hù)將導(dǎo)致的級差效應(yīng)及其后果。

總體而言，由于當(dāng)時我國正值追求西學(xué)熱潮，保護(hù)外國版權(quán)影響翻譯書籍出版與銷售，短期內(nèi)會對我國文化教育事業(yè)造成巨大影響。反對者正是站在了這一角度，但卻帶有明顯的保護(hù)主義色彩，比如，蔡元培反對保護(hù)外國版權(quán)卻不反對國內(nèi)實施版權(quán)制度，張元濟也對內(nèi)尊重和倡導(dǎo)版權(quán)保護(hù)，切實推動版權(quán)保護(hù)。這“令人產(chǎn)生一種內(nèi)外有別的印象。對內(nèi)尊重版權(quán)，盡量協(xié)商解決；對外據(jù)理力爭，毫不妥協(xié)”。

2.有限保護(hù)外國版權(quán)的主張

洋務(wù)派官員對保護(hù)外國版權(quán)持較為開放的態(tài)度。雖然劉坤一、張之洞在收到張百熙電文后隨即致電呂海寰、盛宣懷，轉(zhuǎn)達(dá)反對商約中加入版權(quán)條款的意見，但是他們也都知道完全拒絕該條款是不可能的。更重要的是，張之洞并未堅決反對版權(quán)條款，他對譯書、版權(quán)有自己的看法，不愿曲循“無志氣圖小利”文人的意愿，主張“斷不能全駁，且亦不宜全駁”，因為它正“可借以鼓舞東儒多出新書，有益我之學(xué)堂”。尤其是張之洞作為清朝實權(quán)派官員，更在意的是美、日提出以治外法權(quán)換重訂商約這個事關(guān)全局的許諾，他的看法也基本代表朝廷最終意見——“墨守舊章，授人以口實，不如酌加甄采，可收長駕遠(yuǎn)馭之效”。深諳為政之道的張之洞整體把握清朝外交方針，綜合考慮國內(nèi)實際，提出了版權(quán)談判的三條原則：1.版權(quán)保護(hù)的時間要有限制；2.版權(quán)保護(hù)的地域要有限制；3.版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容要有所區(qū)分，不能一概保護(hù)。事實上，后來的談判也基本按照有限保護(hù)的這個方向進(jìn)行。值得一提的是，辦理商約大臣呂海寰、盛宣懷開始從正當(dāng)基礎(chǔ)與鼓勵創(chuàng)造的功能來看待版權(quán)對社會文化發(fā)展的長遠(yuǎn)效果，已經(jīng)超越了保護(hù)主義，這是難能可貴的。相反，部分保守派官僚沒有真正尊重版權(quán)，為維護(hù)統(tǒng)治特權(quán)呈現(xiàn)出另一種“內(nèi)外有別”：一方面愿意保護(hù)外國版權(quán)以換取治外法權(quán)；另一面卻對國內(nèi)各民間書局保護(hù)版權(quán)的訴求熟視無睹。可見，即使同樣是支持保護(hù)外國版權(quán)，官方內(nèi)部態(tài)度也不一致。

民間一些知識分子積極贊成保護(hù)包括外國在內(nèi)的版權(quán)。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為“著述譯纂之業(yè)最難，敝精勞神矣”，版權(quán)乃是對著譯者精神勞動的補償，且有助于興盛著譯風(fēng)氣，振興教育，他力主應(yīng)當(dāng)通過國家立法對中外作品給予平等的保護(hù)。梁啟超站在著者“私見”的立場，把版權(quán)與繁榮譯書事業(yè)聯(lián)系起來，希望盡快在中國通都大邑嚴(yán)行版權(quán)制度。他們已注意到版權(quán)對自身經(jīng)濟利益的影響，其義利觀在版權(quán)實踐與西方觀念的影響下，更為直接地表現(xiàn)出來，初步認(rèn)識到了版權(quán)的私權(quán)本質(zhì)有助于國內(nèi)相關(guān)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的培育，從長遠(yuǎn)看有利于中國社會文明進(jìn)步。

上述爭論反映了復(fù)雜多樣的利益訴求與博弈，涉外版權(quán)談判已經(jīng)不再是僅關(guān)于貿(mào)易互惠本身，而更關(guān)乎內(nèi)外利益博弈的政治策略。

三、清末涉外版權(quán)的有限保護(hù)方案

清政府在涉外版權(quán)談判中沿著張之洞的三條原則據(jù)理力爭，以減少不利影響，而美、日等列強也沒有真正想要放棄治外法權(quán)，雙方最后達(dá)成有限保護(hù)條款。

（一）有限保護(hù)條款的達(dá)成

其中，《中美續(xù)議通商行船條約》于光緒二十九年（1903年）11月23日在華盛頓互換，《中日通商行船續(xù)約》于同年11月24日在北京互換。其中版權(quán)條款分別位于《中美續(xù)議通商行船條約》第11款與《中日通商行船續(xù)約》第5款。這兩個版權(quán)保護(hù)條款有幾個共同的特點：

其一，將對美／日的版權(quán)保護(hù)范圍限定為“專備為中國人民所用”或“特為中國人備用”，而且只禁止翻印不禁止翻譯，這可最大化促進(jìn)中方講求西學(xué)、開啟民智有益的譯本傳播；其二，版權(quán)保護(hù)必須向當(dāng)局登記，但沒有說明登記機關(guān)，只是援照或適用商標(biāo)保護(hù)辦法；其三，在保護(hù)期限上，美國最初提出14年，張之洞力主5年，最后采納了當(dāng)時《伯爾尼公約》賦予翻譯版權(quán)的10年保護(hù)期；而中日條款中的印書之權(quán)并沒有規(guī)定保護(hù)期限，明顯比中美條款更為含糊。中美條款內(nèi)容詳細(xì)，美方考慮的是屆時可直接根據(jù)條約的內(nèi)容請求保護(hù)；日方則認(rèn)為將版權(quán)問題濃縮在一個條款中難免掛一漏萬，要求中國政府制定一個專門保護(hù)版權(quán)的章程，因而在本次談判中只是達(dá)成了基本共識。

上述有限保護(hù)的涉外版權(quán)條款，是清末中國少見的取得一定成功的外交談判成果，特別是依照中美續(xù)約第11款與中日續(xù)約第5款第2項，僅限于“專備中國人民所用”，它將在華洋訴訟中彰顯威力，成為中方勝訴的關(guān)鍵條款，下文各作一例示。

（二）有限保護(hù)條款的適用

1909年日商齋藤秀三郎訴至誠書局翻印一案（正則英語教科書案），上海會審公廨緊扣中日條約規(guī)定的“特為中國人備用”，認(rèn)為“按照條約，齋藤秀三郎亦無控告之權(quán)”，因為“日本臣民為中國人備用起見，以中國語文著作書籍，中國一律保護(hù)云云?？梢?，非用中國語文，及非為中國人備用者，即不在保護(hù)之列。”類似的，1911年美商經(jīng)恩公司訴商務(wù)印書館翻印案中，會審公廨也在判決要旨中指出：“美約第11款所許之版權(quán)，系以專為中國人民之用，已無疑義……非以華文著作者，概難保護(hù)?！弊罱K，美商經(jīng)恩公司與商務(wù)印書館協(xié)議合作，解決歷來翻印糾紛。這兩起糾紛中，“特為中國人備用”“專備為中國人民之用”的法定條款，為巧妙化解涉外版權(quán)糾紛提供了依據(jù)。

四、結(jié)語：級差效應(yīng)與政策選擇

只要有文化交流與技術(shù)轉(zhuǎn)移的需求，國家間的版權(quán)保護(hù)問題就會周而復(fù)始地出現(xiàn)?？疾烨迥┥嫱獍鏅?quán)談判歷史并非純粹的知識考古，而是可以為我國應(yīng)對涉外知識產(chǎn)權(quán)問題提供啟示。這集中體現(xiàn)在我國應(yīng)對級差效應(yīng)的政策選擇上。

在版權(quán)制度水平上，對外政策應(yīng)避免造成過度的級差效應(yīng)。比如，面對美國以貿(mào)易制裁進(jìn)行的單邊施壓，我國與之進(jìn)行版權(quán)雙邊談判時應(yīng)丟掉幻想，一方面鑒于我國市場規(guī)模對美國的重要性，堅持以市場換時間、以時間換發(fā)展空間的思路；另一方面要堅定多邊主義立場，善于運用多邊主義的產(chǎn)物——國際條約而據(jù)理力爭，在具體條款上通過細(xì)化不同事項，限制一些措施的適用范圍。如此，在我國制度水平已達(dá)到國際條約的保護(hù)水準(zhǔn)后，應(yīng)避免版權(quán)制度水平過快拉升，阻卻級差效應(yīng)帶來的不利影響，保障我國發(fā)展利益。

當(dāng)然，我國已然是版權(quán)大國，面對一些后發(fā)國家時享有級差效應(yīng)的優(yōu)勢，在對外維護(hù)自身利益時，也要看到清末推行移植西方版權(quán)制度的失敗——“列強們似乎并未采取實質(zhì)性的努力向中國政府表明，為什么知識產(chǎn)權(quán)法有利于中國”。因此，我國推動主要貿(mào)易國家的版權(quán)制度水平時，要充分考慮互惠性，允許他國根據(jù)自身水平作出一定調(diào)整，讓合作國家切實感受到版權(quán)保護(hù)的好處。

最后，我們應(yīng)冷靜客觀地看待版權(quán)的私權(quán)本質(zhì)。涉外版權(quán)政策無法與國內(nèi)版權(quán)發(fā)展水平分開。由于版權(quán)是特定生產(chǎn)力發(fā)展階段的產(chǎn)物，在沒有超越這個階段之前，關(guān)鍵要加強自身的版權(quán)建設(shè)，提升版權(quán)發(fā)展水平，才能最終為對外版權(quán)談判爭取最有利的條件。