偵查行為司法審查研究

張弘 李響

〔內容提要〕以非法取證作為集中表現(xiàn)的偵查行為違法在我國相當突出，絕非偶然，其危害性早已經(jīng)顯露無遺。在立法規(guī)范主義對非法證據(jù)的排除仍然起不到效用，刑訊逼供等非法刑事偵查手段依舊強勢的時候，借鑒司法審查理論構建具有中國特色的對非法證據(jù)或刑訊逼供等非法刑事偵查手段司法審查的制度不失為良策。對偵查行為的司法審查之可能性既在于對國外經(jīng)驗的借鑒，也在于中國實踐的客觀需要以及積極的嘗試。我國對刑偵司法審查需要跨越的障礙包括對偵查行為的性質定位以及對現(xiàn)行立法的否定，我國偵查行為司法審查目的在于預防而非補救或追責。審查的模式包括單獨審查和一并審查；審查的具體方法有司法令狀、當庭辯論、適用確認違法判決方式等。

〔關鍵詞〕非法取證；偵查行為；司法審查；預防而非補救；司法令狀；確認違法判決

一、問題提出

偵查的重要性毋庸置疑，也因其如此，公安機關和檢察機關的工作人員，為了取得證據(jù)，為了破案，為了在法庭上能將犯罪嫌疑人“板上釘釘”，也由于偵查技術的原因，也由于長期以來的傳統(tǒng)宿疾，一些刑偵人員往往習慣采取非法手段收集證據(jù)，包括使用刑訊逼供等非法刑事偵查手段，實現(xiàn)所謂打擊犯罪的目的。刑訊逼供可以獲得口供，能夠破案并且破案將為辦案人員帶來一系列切身利益，刑訊逼供還能起到一定威懾犯罪的效果，收益頗豐；有關機關為刑訊逼供支付的直接物質成本卻很低，因動用刑訊逼供而不能破案或者被追究法律責任、承擔經(jīng)濟賠償，以及受到社會譴責的風險均較小。然而，冤案的概率也在上升，從云南杜培武案，到湖北的佘祥林案，再到河南趙作海案以及浙江張高平、張輝叔侄案等，無不激起了公眾對刑偵手段與目的合法性的強烈質疑。而這也只是媒體披露的“冰山一角”，雖然司法機關對冤假錯案的糾正在一定程度上反映了我國司法環(huán)境的改善和公正司法的逐步提升，但冤錯案件在公眾心理中所產生的負面影響更值得我們警惕和深思。

為遏制刑訊逼供等非法刑事偵查手段的猖獗使用，并最終得以徹底根除，需要在理論上旁征博引，獻計獻策，實踐中立法與司法積極應對。理論上，雖然觀點不完全一致，但大都是從規(guī)范建構的角度來進行的，目的在于促進現(xiàn)實法律規(guī)范體系的完備。當然也包括對觀念的改變或提升。譬如人權保障原則以及理念上的無罪推定和疑罪從輕的提高與確立。有的借鑒國外的立法及證據(jù)理論構建我國的相應理論，如對米蘭達規(guī)則的闡釋，如何家弘教授就提出來根據(jù)美國的經(jīng)驗來遏制刑訊逼供，包括：提高刑訊逼供行為的成本，降低刑訊逼供行為的受益，研發(fā)替代刑訊的科學審訊方法。有的則從中國的實際情況出發(fā)，建議改變我國“分工負責，互相配合，互相制約”的不合理的訴訟模式。這些理論研究對遏制刑訊逼供等非法刑事偵查手段的猖獗使用提供了理論支持，對實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的實施具有指導意義。

實踐中，立法上我國《刑事訴訟法》早就明確規(guī)定“嚴禁刑訊逼供”，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，以及最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《刑事訴訟證據(jù)規(guī)則》等規(guī)定也都對刑訊逼供等非法刑事偵查手段明令禁止并設定責任追究條款，而且我國已于1998年9月加入聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，使我們對刑事偵查的要求以及非法證據(jù)的排除有了更為廣泛而嚴格的標準。然而，這些也沒有使這一局面發(fā)生實質性的改變，非法證據(jù)排除規(guī)則（仍）無法得到實施。

原因究竟在哪里？當立法規(guī)范主義在中國對非法證據(jù)的排除仍然起不到效用，刑訊逼供等非法刑事偵查手段依舊強勢的時候，借鑒司法審查理論構建具有中國特色的對非法證據(jù)或刑訊逼供等非法刑事偵查手段的司法審查制度不失為良策。它的優(yōu)勢在于通過直接或間接、單獨或附帶性的司法審查，排除刑訊逼供等非法刑事偵查手段所取得的證據(jù)效力，確認偵查行為違法而影響刑事訴訟及判決。本文正是對相關內容的闡釋。

二、對偵查行為的司法審查如何可能

在我國法律監(jiān)督的體系上，人大監(jiān)督、檢察監(jiān)督、司法監(jiān)督本應各司其職，共同完成監(jiān)督職能，實現(xiàn)對權力的有效控制，但顯然人大監(jiān)督不可能包含對具體偵查行為的過程監(jiān)督，因為事后監(jiān)督而非個案監(jiān)督是其監(jiān)督的本意，而我國檢察機關的監(jiān)督因其本身就是偵查機關具有偵查職能而具有局限性，因此，現(xiàn)實的需要使得我們不得不將方向對準司法監(jiān)督及司法審查。

（一）國外偵查行為司法審查的借鑒

司法審查亦稱“違憲審查”，是西方國家通過司法程序來審查、裁決立法和行政機關是否違憲的一種基本制度。司法審查制度的理論依據(jù)是：憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是（議會、政府）立法執(zhí)法的基礎和根據(jù)，憲法至上，法律和法令從形式到內容都不得同憲法條文相抵觸；司法機關（主要是最高法院或憲法院）是保障憲法的機關，對憲法有最后的解釋權，議會、政府的法律、法令如果違反憲法，司法機關可以裁決該項法律、法令違憲而無效。司法審查制的模式有三種，一種由立法機關進行審查，一種由司法機關進行審查，一種由專門機關進行審查。目前英、美等國主要采用司法機關司法審查制，而大陸法系國家主要采用專門機關進行審查制，我國是極少數(shù)采用立法機關司法審查制的國家之一。西方廣義的司法審查范圍顯然包括對偵查行為的司法審查。

西方對偵查行為的司法審查主要通過司法介入模式。偵查中的法官介入和司法審查起源于英國普通法上的令狀制度。司法介入模式是一種對抗型的偵查模式，在偵查階段法官和律師就可以介入，對偵查機關的強制偵查行為進行訴訟式的監(jiān)控，重要的偵查強制措施由法官做最終裁決。法官介入偵查、對偵查機關的強制偵查行為實行司法審查已是現(xiàn)代法治國家的基本要求，不論是英、美、法國家還是大陸法國家，都遵循著自身的司法邏輯演繹、發(fā)展出了相似的司法審查機制。根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，無論實施緊急逮捕的警察或民眾，還是根據(jù)法官簽發(fā)的合法令狀實施逮捕的警察，都必須立即將被逮捕者送“最近的”法官處，由法官對嫌疑人進行初次聆訊。聆訊采取開庭的形式，由負責逮捕的警察或檢察官提出控告，并解釋實施逮捕的理由，法官要告訴嫌疑人享有的權利，并就是否允許保釋做出裁決。

這種事先的司法審查只能適用于偵查中的某一部分重要環(huán)節(jié)，如扣押、監(jiān)視電信通訊、搜查、逮捕等，并不能完全避免偵查侵權行為的發(fā)生，比如法官無法干預偵查機關的不作為現(xiàn)象，也無法制止在實施逮捕過程中的暴力侵害行為。因為法官的職能只限于司法審查，不可能對偵查活動實行全程跟蹤。

（二）中國偵查行為司法審查的嘗試

司法審查，也稱司法審查制度，有廣義和狹義之分。廣義的司法審查制度是指對某些事項的合法性問題交由司法機關，主要是法院進行裁判的制度。狹義的司法審查制度，是一個憲政意義上的概念，專指對立法行為和行政行為的合憲性與合法性由專門的司法機關進行裁判，對于違反憲法和法律的立法行為和行政行為宣告撤銷或確認無效。在中國，狹義的司法審查制度就是指行政訴訟制度，較早提出司法審查概念的羅豪才先生其主編的《中國司法審查制度》一書就是專門研究行政訴訟法制度的。而且我國司法審查的主體僅僅是法院，雖然有人認為“我國是極少數(shù)采用立法機關司法審查制的國家之一”，如果是這樣的話，司法的概念就是一個廣義的了。而事實是，即使在我國僅僅將司法定位于法院，我國司法審查制度也不是就僅僅指行政訴訟，還包括國家賠償制度尤其是其中的司法賠償制度。

1.司法賠償中的審查

由法院所進行的包括刑事?lián)p害的國家賠償制度，其中自然包括對因刑訊逼供等非法刑事偵查手段而造成后果的審查與賠償，這就為非法刑事偵查手段的司法審查提供了經(jīng)驗與邏輯。我國《國家賠償法》中專門在第三章規(guī)定了刑事賠償，并在第17、18條中規(guī)定偵查機關的偵查行為侵犯人身權、財產權的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。?0年的國家賠償實踐以及零星的刑事偵查行為違法賠償案件的賠償與追償已經(jīng)積累了一些判例和經(jīng)驗。

2.刑事訴訟中的審查模式

這種審查模式是將對偵查行為合法性的審查放在刑事訴訟對犯罪嫌疑人犯罪指控的過程中一并進行，不單獨設立對偵查行為是否合法的審查程序。在審查中一旦發(fā)現(xiàn)取證行為不合法，則該證據(jù)無效或不具有證明力，并有可能追究偵查人員的責任。

但是，由于我國目前法律只規(guī)定了對非法取證的審查與排除，而對于其他偵查行為如超期羈押等未予以規(guī)定，即使審查發(fā)現(xiàn)超期羈押也無可奈何。

對于這種“案中案”可能的優(yōu)勢在于簡便經(jīng)濟，但是因行使審查偵查權的法官就是審理該刑事案件的刑事訴訟法官，不但會有身兼多職、力不從心的嫌疑，也會因違反權能分離原則而失卻正義的判斷。

三、我國對刑偵司法審查需要跨越的障礙

（一）我國偵查行為的性質定位

雖然有時偵查行為的性質并不影響司法審查結果，但若能將刑事偵查行為放在一個業(yè)已存在于司法審查的系統(tǒng)中譬如行政行為中，就具有說服力或容易被接受。由于我國《刑事訴訟法》中專門有偵查的規(guī)定，因而將偵查行為確定為司法行為或訴訟行為就順理成章，這似乎也是我國一貫堅持的認識。然而，偵查行為既不是司法行為也不是訴訟行為。

偵查行為不是司法行為理由在于：首先，主體不同，我國偵查行為的主體主要是公安機關和檢察機關，而法律規(guī)定的我國的司法機關是人民法院和檢察機關。那么，檢察機關行使的偵查行為不照樣是司法行為嗎？其實也不然。雖然我國法律規(guī)定了檢察機關是司法機關，但同樣我國法律還規(guī)定檢察機關是法律監(jiān)督機關，當然還是公訴機關。這說明我國檢察機關具有多元性。但如果按照狹義司法僅僅指法院并行使判斷權的話，我國檢察機關在本質或理論上不是司法機關。其次，行為內容與形式不同，我國偵查行為的行為內容是通過獲取證據(jù)，認定犯罪事實或是否構成犯罪，其行為形式是具有主動性的取證、拘留等，而司法行為的內容是對業(yè)已形成的結論或爭議依據(jù)證據(jù)和法律重新進行判斷，其行為形式是具有被動性的受理、裁定或判決。偵查行為不是訴訟行為的理由：首先，主體及地位不同。偵查是兩方主體而訴訟是三方主體，且偵查主體之間的地位是非對等的，偵查機關處于主導地位，而訴訟主體之間是平等的，法院處于審判地位。其次，時空順序不同。偵查行為在訴訟之前，為刑事訴訟做準備，而訴訟在偵查之后，包括對犯罪行為及偵查行為在內的行為進行審查判斷。由于我國《刑事訴訟法》對偵查的規(guī)定使得否定偵查行為的司法或訴訟性質是有障礙的。其實，我國《刑事訴訟法》最科學的界定應該叫《刑事程序法》。

在否定偵查行為是司法或訴訟行為之后，接下來就應該說它是什么了。筆者認為，偵查行為的性質屬于行政行為。通常，行政行為具有以下特征：權力性、單方性、強制性、法律性。而這些特征偵查行為都符合。具體而言，偵查行為作為行政行為性質的理由在于：

第一，偵查行為是具有權力性質的行為。在傳統(tǒng)意義下，按照權力是一種支配力與控制力的觀點，權力存在于所有領域包括自然領域。在社會及政治層面這種支配力與控制力是形成一種特殊社會關系的力量。“權力意味著在一種社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎上”。對于這種支配力的基礎，普遍認為與經(jīng)濟或物質有關，社會是物質的，其結構有其現(xiàn)實要求和內在規(guī)律。因此有人認為“不平等的經(jīng)濟資本結構則成為塑造作為支配的權力的決定性因素”。當然，現(xiàn)代社會權力的性質發(fā)生變化，由于權力主體與權利主體之間在特定情況下可能存在共同利益，故形成共同體，所以，兩個主體也可能通過對話、溝通與協(xié)商達成一致。

而偵查行為就是一種權力行為，表現(xiàn)為政府或偵查機關對對象即犯罪嫌疑人的支配與控制，而他們則必須服從。而服從是不平等的表現(xiàn)更是權力運行的外在特征。

第二，偵查行為是為國家利益、公共利益及個人得當利益實現(xiàn)的權力行為。從目的上看，如果偵查權力僅僅是為了一己之利，則這種行為與原始社會的私力報復或同態(tài)復仇無異，顯然不符合現(xiàn)代權力特征?，F(xiàn)代權力以國家利益、公共利益為基本保障對象，這是權力獲得了正當性的邏輯基礎，這也才使得權利具有公權或公益性質。而偵查行為正是基于或因個人正當利益受到非法侵害，而代表國家或政府實現(xiàn)對國家利益、公共利益的保護，因為犯罪嫌疑人的犯罪行為是對國家利益、公共利益的對抗、否定與破壞。當然，行政權的國家性與公共性具有相對性，以公共性為主要。偵查行為的這些內容與行政權是公共權力——是對公共利益及個人正當利益的保護——是一致的。

（二）現(xiàn)行立法的否定性規(guī)定

我國最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條中規(guī)定“公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為”不屬于行政訴訟受案范疇，雖然這里沒使用偵查行為，但一般的理解皆是，而且有教材直接就將這類偵查行為界定為刑事強制措施以區(qū)別行政強制措施。從刑事訴訟法的規(guī)定來看，公安、國家安全等機關能實施的刑事訴訟行為包括：訊問刑事犯罪嫌疑人、詢問證人、檢查、搜查、扣押物品（物證、書證）、凍結存款、匯款、通緝、拘傳、取保候審、保外就醫(yī)、監(jiān)視居住、刑事拘留、執(zhí)行逮捕等。公安等機關在上述刑事訴訟法授權范圍之外所實施的行為，均不在此類行為之列。例如，沒收財產或實施罰款等不在刑事訴訟法明確授權的范圍之列。

應該說，從語義結構的理解上，依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為，肯定不包括刑訊逼供等違法行為，故應可以審查。但這種解釋，顯然有玩文字游戲的味道，不是真正的解決之道。

解決之道的根本還在于修改行政訴訟法和相關司法解釋。

四、審查的目的與模式及方法選擇

（一）審查的目的明確

刑訊逼供等偵查手段既可能侵犯人身權財產權，也可能破壞訴訟秩序與訴訟目的。但筆者認為，最為重要的還是對該行為是否合法進行判斷，因為違法的偵查行為尤其是違法的取證行為必然左右或顛倒案件的定性與結果也因此決定性命攸關。雖然，刑訊逼供等偵查手段也會侵犯犯罪嫌疑人的人身權及人權，但這不是司法審查的目的，因為確定該行為是否合法，才是最根本的，人身的侵害畢竟是表象，而以非法的證據(jù)所定的案件才是終極。美國聯(lián)邦法院曾經(jīng)在一起著名案件的判決中寫道：“（排除）規(guī)則著眼于預防而非補救。它的目的是通過消除違法行為動機的方式，來發(fā)揮抑制（警察違法）之功效——也就是以一種唯一有效的方式迫使（警察）對憲法權利保持尊重?！?/p>

但是，對非法證據(jù)的排除有時會導致犯罪嫌疑人由于偵查機關的非法取證而無罪釋放，那么被害人將不得不承受偵查機關錯誤行為的法律后果。即“非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事證據(jù)領域最有爭議的證據(jù)規(guī)則之一，它體現(xiàn)了刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權這兩大價值目標之間的沖突”。所以，對偵查行為的司法審查與對犯罪行為的追究之間的關系不僅僅從刑事訴訟的角度考慮，還應該從憲政人權的角度考慮。可以建立受害人賠償基金來予以解決。

同時，更需要明確的是，刑訊逼供等偵查行為的司法審查的目的也一定不是要追究刑訊逼供者的刑事責任，而是要認定證據(jù)的合法性，排除非法證據(jù)的使用。其實，我們總在合法性審查與追究責任上掰不開手腳，包括行政訴訟上，其實應該分離才對?？赡苓@一點更難讓眾人接受，但作為學術研究是一定要明確且給予指引的。

（二）審查的模式與方法

我國對偵查行為的司法審查之模式選擇，應該在借鑒西方的經(jīng)驗的同時結合中國的實際重新進行建構。

1.單獨審查

單獨審查是相對于刑事訴訟中的一并審查，而根據(jù)法院司法審查的拘提方式不同又可以分為兩種，一種是不停止偵查行為并且與偵查行為并行的司法審查，如司法令狀程序的審查。另一種是發(fā)現(xiàn)偵查行為違法后，暫停刑偵程序包括后面的刑事訴訟程序，對此違法的偵查行為進行司法審查。主要適用于非取證的刑偵行為。

2.一并審查

一并審查也就是前述的刑事訴訟中的審查，即不單獨設立審查程序，在刑事訴訟的過程中一旦發(fā)現(xiàn)有非法取證的行為，則對證據(jù)的合法性進行審查，如果審查后發(fā)現(xiàn)違法，則該證據(jù)失去證明效力。即法院通過當庭的直接的言詞進行辯論，將辯論的焦點集中在證據(jù)的調查完成上，對該案事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判受到司法機構的持續(xù)制約和控制。我國對此立法已有規(guī)定，重要的是如何貫徹實施，需要觀念上的改變與配套立法的完備。

審查的具體方法列舉如下：

一是對于拘留或逮捕須經(jīng)法院審查后發(fā)布司法令狀。司法令狀制度源于英國。英國《人身保護令法案》規(guī)定：“沒有法庭所發(fā)出的附有理由的逮捕令不得捕人。對于被捕人必須在20天以內提交法庭審理，逾期應立即釋放?！边@一制度在西方有些國家也稱“人身保護令”制度。比如在審前羈押中，司法警察或檢察官將公民逮捕或拘留后，必須以最快速度將其提交某一法官審查，法官對是否采取羈押措施進行專門聽審并作出裁決；受到羈押的犯罪嫌疑人還有權向法院申請“人身保護令”或其他形式的司法救濟，法院將進行重新審查。我國應該逐步實施司法令狀制度。當然，司法令狀的簽發(fā)必須具備實質要件和形式要件，前者以“可能事由”為重要標準，后者以“特定性”為主要特征。

二是當庭辯論。以往嫌疑人或相關人提出偵查行為違法，往往都是單方面進行陳述，因而可能片面而缺乏可信度，在引入司法審查的時候，應該讓偵查人員與違法異議的提出者進行辯論，甚至可以質證。這樣可以使法官有更為直接的認識與感觸，有利于判斷是非。

三是適用確認違法判決方式。對于違法異議人提出的司法請求，法院審理后，要根據(jù)具體情形做出判斷，如果審查后認為偵查行為不違法可以做出駁回訴訟請求判決，但不宜做出確認合法判決；如果審查后認為偵查行為不合法可以做出確認違法判決，使因此而獲得的證據(jù)無效。

五、結束語

黨的十九大報告提出：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。”“合憲性審查”概念的提出不但從形式上解決了西方所慣用的“違憲性審查”的負面影響，而且，實現(xiàn)了具有中國特色的憲法監(jiān)督，對完善憲法監(jiān)督制度具有標志性意義。而對偵查行為的司法審查無疑是一個著力點。正如北京大學教授陳瑞華所言：“刑訊逼供不單純是制度問題，還有政治、社會、文化等各方面，所以僅僅靠修改法律對于排除非法證據(jù)是不夠的。”而筆者在此所倡導并建構的對偵查行為的司法審查無疑是一種路徑，假以時日，在大膽實踐的基礎上一定會有所建樹，刑法的實質法治也自然會給你我以人性的光輝。

（作者單位：1.遼寧大學行政法治研究中心；2.甘肅政法大學）