非法持有槍支罪中的槍支認(rèn)定

高榕佑 閻朝秀

“趙春華非法持有槍支案”的判決引發(fā)了理論界對非法持有槍支罪中槍支認(rèn)定的爭議。實務(wù)中同類案件定罪量刑產(chǎn)生了不同的結(jié)果，例如“澄江縣張某非法持有槍支案”①參見云南省澄江縣人民法院（2015）澄刑初字15 號判決書。“廣西貴港市楊某非法持槍案”，②參見四川省隆昌縣人民法院（2015）隆昌刑初字210 號判決書。被告人分別被判處緩刑或管制，其他類似案件的被告人大多被判處緩刑，少部分為實刑。判決結(jié)果很大程度上不符合罪刑相適應(yīng)原則，無法得到民眾的認(rèn)可。立法自身的滯后性無法化解實踐中的困境，有必要基于槍支認(rèn)定中出現(xiàn)的問題，立足槍支本身，結(jié)合法律規(guī)范和公眾認(rèn)知，對槍支認(rèn)定予以具體分析。

一、實踐觀察：槍支認(rèn)定存在的現(xiàn)實矛盾

（一）法律及規(guī)范性文件的規(guī)定與公眾認(rèn)知的矛盾

《中華人民共和國槍支管理法》（以下簡稱《槍支管理法》）第46 條第1 款規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！边@一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了槍支強(qiáng)大的傷害性特征，以槍支的傷害性程度確定了槍支的概念，但并未將槍支的真正實質(zhì)性能加以明確，也未體現(xiàn)出槍支“認(rèn)定”的具體標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行的槍支“認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”來自2007 年10 月29 日公安部發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定依據(jù)》，①認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定依據(jù)》第3 條第2 款：“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動能e≥l.8J/cm2...”。屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件。2010 年通過的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》再次重申了“槍口比動能大于等于1.8 焦耳/平方厘米一律認(rèn)定為槍支”的標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)范與域外國家和地區(qū)相比明顯較低，與之前我國采用的“射擊干燥松木板法”也有較大的差異。該標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置是在2008 年北京奧運(yùn)會的大背景下，為維護(hù)社會安全、減少不穩(wěn)定因素提出的，同時最大程度限制槍支的流通，減少槍支可能產(chǎn)生危險的一種行政立法規(guī)制。盡管能夠有效地減少槍支的泛濫，但仍然產(chǎn)生了一些問題：非法持有槍支罪作為典型的行政犯罪，要符合“二次違法性”原理才能認(rèn)定為犯罪。然而，上述規(guī)定大大提升了認(rèn)定槍支的范圍，降低了司法機(jī)關(guān)槍支認(rèn)定的門檻。根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！雹凇吨腥A人民共和國立法法》第80 條第2 款規(guī)定“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！倍膊块T卻在《槍支管理法》未明確具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，徑行越權(quán)設(shè)定關(guān)于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的部門規(guī)章。行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部文件是否可以直接在刑法中“認(rèn)定”，這存在著內(nèi)部文件效力“越位”的情況。

刑法作為立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)定犯罪與刑罰的法律，不僅僅是國家懲罰犯罪的手段，更應(yīng)當(dāng)是對公民權(quán)利最大程度的保障，發(fā)揮防止公權(quán)力濫用的功能?！靶谭ㄒ?guī)范不只是司法機(jī)關(guān)的裁判規(guī)范，還是民眾的行為規(guī)范”。③陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第5 期。盡管有規(guī)范規(guī)定了槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但“標(biāo)準(zhǔn)”不是經(jīng)過聽審等司法程序后得出，有侵犯公眾基本認(rèn)知之嫌。1.8 焦耳/平方厘米的規(guī)定，無法被一般公眾所認(rèn)知，公民沒有義務(wù)將行政機(jī)關(guān)用于公共管理的條文爛熟于心，也沒有認(rèn)知的特定條件。同時1.8 焦耳/平方厘米是以人體作為薄弱的眼睛部位近距離射擊造成傷殘得出的結(jié)論，④同上。由于人本身的差異和人體各部位的脆弱程度，公眾對于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確感知。

（二）故意中“明知”與推定規(guī)則運(yùn)用的矛盾

《刑法》第14 條第1 款明確規(guī)定了故意犯罪的內(nèi)容，必須同時具備主觀上的認(rèn)識和意志雙重因素內(nèi)容，即明知自己的行為會給法益帶來危害，也就是主觀構(gòu)成要件要素最終仍通過客觀法益的侵害效果表現(xiàn)出來。同時刑法理論認(rèn)為，犯罪要素包括記述性和規(guī)范性構(gòu)成要素兩種。對于普通公眾而言，法律不強(qiáng)迫任何人對自己行為的理解完全達(dá)到刑法意義內(nèi)容之下，公眾往往更易認(rèn)知的是記述性要素的內(nèi)容，例如槍支的外形等。相反“明知”的內(nèi)容則是一般人在外行人的視角下認(rèn)識自己行為危害達(dá)到使立法者創(chuàng)制刑法的程度，即強(qiáng)調(diào)規(guī)范性要素的內(nèi)容部分，其評價標(biāo)準(zhǔn)適用有學(xué)者指出的“外行人領(lǐng)域的平行評價”理論。⑤王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，《中國法學(xué)》2017 年第4 期。

一般而言，社會公眾對于描述性事實性質(zhì)的“明知”更加容易，在非法持有槍支罪中，“槍支”的認(rèn)定表現(xiàn)為發(fā)射彈丸功能，具備槍支外形且具有致人傷亡的威力，在此意志的支配下往往無意識地持有所謂“槍支”。例如對于家中殘存的合法民用獵槍自動上交，⑥石經(jīng)海、金舟：《論涉槍行為的刑法內(nèi)外協(xié)調(diào)治理》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。就體現(xiàn)了對于實際真正具有槍支特征的“槍支”，民眾是易于接觸并容易發(fā)現(xiàn)的。司法認(rèn)定中大多涉及的還有規(guī)范性事實的判定，即融入價值理性，結(jié)合法律、文化或社會等方面的價值評價，通過“精神的理解”才能把握其本質(zhì)內(nèi)涵。⑦劉艷紅：《犯罪構(gòu)成要件:形式抑或?qū)嵸|(zhì)類型》，《政法論壇》2008 年第5 期。在非法持有槍支罪中則體現(xiàn)在具體對于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握、對槍支標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的理由和相應(yīng)社會背景等方面，而這恰恰是公眾無法明知也不應(yīng)當(dāng)明知的內(nèi)容范圍。因為結(jié)合事實進(jìn)行法律認(rèn)定是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，一味地強(qiáng)調(diào)公眾槍支認(rèn)定的價值判斷義務(wù)有侵犯司法裁判之嫌。

描述事實意義上的“槍支”（槍支外形和殺傷力等特征）往往被公眾明知，這并非需要司法認(rèn)定的主要內(nèi)容。相反，對于槍支描述性事實認(rèn)定的主要方法和實體法上的依據(jù)才是焦點。將實體法上推定作為槍支認(rèn)定的方法有其必要性，“推定基于其概念而言，是基于一基礎(chǔ)事實，得出另一未知事實存在的法律機(jī)制”。①龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學(xué)研究》2008 年第1 期。在非法持有槍支罪中從實體法看，內(nèi)容主要有三個方面：其一，必須存在一個基礎(chǔ)事實，即非法持有槍支罪中必須存在行為人持有具有槍支外形和特征的物理槍支的事實，并且明知。其二，必須經(jīng)過法院和司法裁判者根據(jù)經(jīng)驗邏輯法則的判斷過程，也就意味著推定是基于對大量案例和社會實踐的理解之后的實質(zhì)判斷。而非法持有槍支罪的大量案例表明，行為人持有的謀生工具或者基于民兵持槍時代遺留產(chǎn)物的所謂“槍支”，邏輯上無法認(rèn)定其可能被當(dāng)成危害社會的犯罪工具，若將二者作為邏輯經(jīng)驗法則依據(jù)，會得出相反的無罪判決。其三，推定往往帶來反證可以推翻的效果，非法持有槍支罪中行為人若有相反的證據(jù)表明其沒有“明知”槍支，就會帶來推定槍支不成立的結(jié)論。行為人盡管明知基礎(chǔ)事實的槍支，但很輕易可以提出其沒有明知槍支規(guī)范性事實的依據(jù)，司法機(jī)關(guān)在此面臨相應(yīng)的證明難題，因此槍支在實體法上的推定可操作性不足。

（三）違法性認(rèn)識錯誤與“不知法不免責(zé)”的適用矛盾

“所謂違法性認(rèn)識是指行為人對于自己行為違反法秩序之性質(zhì)的認(rèn)知。”②王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，《中國法學(xué)》2017 年第4 期。“刑法上將違法性認(rèn)識錯誤區(qū)分為不可避免的和可以避免的兩類，適用不同的處理原則。不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，阻卻罪過從而不構(gòu)成犯罪；可以避免的違法性認(rèn)識錯誤，可以給予減輕處罰”。③徐久生譯：《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1991 年版，第11 頁。對于非法持有槍支罪而言，首先，行為人對槍支的物理概念、外形容易認(rèn)知，而由于對法律規(guī)定存在認(rèn)知差異，特別是槍支標(biāo)準(zhǔn)作為國家機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)范，公眾無法全面理解和掌握，自然產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤。其次，違法性認(rèn)識錯誤與事實認(rèn)識錯誤不同，往往玩具槍是一種“玩具”而不是“槍”，“如果其不像槍，就不叫玩具槍，而叫做其他玩具了。行為人誤將槍支當(dāng)作玩具，是事實認(rèn)識錯誤中的犯罪對象認(rèn)識錯誤，自然可以阻卻犯罪故意，從而不能構(gòu)成非法持有槍支罪等犯罪”。④陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第5 期。最后，槍支類犯罪作為行政犯，具有行政違法性和刑事違法性的二重特征，槍支認(rèn)定必須經(jīng)過行政違法向犯罪的轉(zhuǎn)化，認(rèn)定過程是從主動性的行政職能到被動性的司法職能實現(xiàn)，不是對于行政違法直接采取刑事制裁的嚴(yán)厲手段。其中應(yīng)當(dāng)涉及國家公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)管的職能義務(wù)和普法的教育義務(wù)，顯然違法性認(rèn)識錯誤的理論價值也在于此——國家不可能完全履行完畢監(jiān)管職能并且明確法條規(guī)定。

而在我國刑法理論中，認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪原則上不以其具有違法性認(rèn)識為前提，即“不知法不免責(zé)”，不允許公民以不知道法律規(guī)定來豁免其法律責(zé)任，對于完整的法律規(guī)定，推定公民能夠予以認(rèn)同并嚴(yán)格執(zhí)行，不因其完全掌握和了解相關(guān)規(guī)則出罪。有的學(xué)者將其歸納為我國傳統(tǒng)刑法理論與司法實務(wù)中“知法推定”的立場，是“國家權(quán)威主義思想”的體現(xiàn)，⑤周光權(quán)：《違法性認(rèn)識不是故意的要素》，《中國法學(xué)》2006 年第1 期。這也與刑事實踐中體現(xiàn)的“父愛主義”原則對應(yīng)，是在以自然犯為主時代的必然選擇。然而隨著行政犯數(shù)量增加以及行政規(guī)范的復(fù)雜，“司法機(jī)關(guān)在個案中不能籠統(tǒng)地推定行為人認(rèn)識到了或者能夠認(rèn)識到自己行為為法秩序所禁止的性質(zhì)”。⑥王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，《中國法學(xué)》2017 年第4 期。非法持有槍支罪中的實際案件，被告人以不知道法律規(guī)定抗辯，按照“不知法不免責(zé)”的原則，絕大多數(shù)人被宣告實刑，甚至重刑?！安恢ú幻庳?zé)”實際上將應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律規(guī)范銜接責(zé)任附加給沒有義務(wù)全面了解錯綜復(fù)雜法律規(guī)定的公民，這是國家責(zé)任的轉(zhuǎn)移和刑法過多干預(yù)生活的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以反思并吸收違法性認(rèn)識錯誤的相關(guān)合理因素。

二、現(xiàn)有方案：理論和實務(wù)界的槍支認(rèn)定觀點

（一）一律嚴(yán)格依照法律及規(guī)范性文件的規(guī)定認(rèn)定槍支

在“趙春華非法持有槍支案”初審的判決書中，主審法官持“嚴(yán)格遵守公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”的立場，并依照《刑法》第128 條的規(guī)定，在查清事實并且對于案件的一些特殊因素予以考慮的基礎(chǔ)上，運(yùn)用了量刑方面的自由裁量權(quán)。①參見天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105 刑初442 號刑事判決書。“對于趙春華被指控非法持有槍支6 支，根據(jù)司法解釋，非法持有以壓縮氣體為動力的其他非軍用槍支5 支以上，屬于‘情節(jié)嚴(yán)重’，并在3～7 年法定刑期間內(nèi)最終作出有期徒刑3 年6 個月的判決?！贝伺袥Q盡管考慮到了特殊因素的影響，但仍將規(guī)范性文件的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，造成公眾對于最終量刑結(jié)果的不滿，給法官招致缺乏基本良知的指責(zé)。其中原因主要是關(guān)于槍支認(rèn)定法律條文及規(guī)范性文件規(guī)定不一致，槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于死板，沒有考慮具體案件的不同情況，加上現(xiàn)實中我國法官沒有創(chuàng)制法律的權(quán)力，法官只能迫于無奈作出選擇。

（二）槍支認(rèn)定只要求認(rèn)知表面特征無須認(rèn)知規(guī)范屬性

只要行為人持有具備表面特征的槍支，無須考慮槍支的威力大小就成立本罪?！摆w春華非法持有槍支案”的二審判決書就這樣寫道：“涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力，能正常發(fā)射，具有一定的致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，趙春華明知，仍然擅自擁有，具備犯罪故意。至于槍形物的致傷力具體程度，不影響主觀故意的成立”。②參見天津市第一中級人民法院（2017）津01 刑終41 號刑事判決書。此觀點有兩點值得商榷：第一，非法持有槍支罪的立法目的在于管控槍支，防止可能產(chǎn)生進(jìn)一步危害社會公共安全的實質(zhì)危險，僅關(guān)注其作為描述性事實的表面特征，而拋開其對于法益危害的規(guī)范判斷是不妥的；第二，張明楷教授曾指出，“就法律的評價要素而言，只要行為人認(rèn)識到作為評價基礎(chǔ)的事實，一般就能夠認(rèn)定行為人認(rèn)識到了規(guī)范的要素”。③勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第418～419 頁。盡管非法持有槍支罪中的槍支作為規(guī)范性構(gòu)成要件要素，但是也難以就此認(rèn)定其必然具備認(rèn)知規(guī)范屬性，這是因為我國當(dāng)前槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是以槍形物殺傷力程度為準(zhǔn)，至于多大程度算作刑法意義上“槍支”抑或是“仿真槍”，公民本身不具有判斷力，而是僅能從法律文件中得知。

（三）運(yùn)用法解釋學(xué)對于不具有社會危害性的槍支不予認(rèn)定

我國刑法關(guān)于犯罪的立法定義，有學(xué)者解釋為“采取一種刑事違法性與社會危害性結(jié)合、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和非規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)互為補(bǔ)充的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，也即行為罪與非罪的判定，不僅要受刑事違法性的形式制約，而且要受社會危害性的實質(zhì)限定”。④儲槐植、張永紅：《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13 條但書說起》，《法學(xué)研究》2002 年第3 期。因此在非法持有槍支罪中，判斷“槍支”是否違反槍支管理法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)著重判斷是否產(chǎn)生了社會危害性的實質(zhì)。由于社會危害性是一個模糊的抽象概念，沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，容易形成“公說公有理，婆說婆有理”的局面，造成認(rèn)定差異。對于非法持有槍支罪而言，槍支認(rèn)定并不僅是行政違法性的形式判斷，更不是社會危害性的過分強(qiáng)調(diào)（容易造成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不定，侵犯罪刑法定原則），而是應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法解釋學(xué)的方法，將以上二者相結(jié)合進(jìn)行認(rèn)定。

三、理論優(yōu)化：非法持有槍支罪中槍支認(rèn)定的雙重視角

（一）槍支認(rèn)定的內(nèi)部視角

槍支認(rèn)定的著眼點首先是槍支本身，槍支不同于日常生產(chǎn)生活工具，而是作為某種象征和威脅“存在”于本罪中，鑒于立法規(guī)范對于槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，并沒有一個涵蓋認(rèn)定槍支本身的指引，對于實踐者而言槍支似乎在本罪中只是冷冰冰的裝置和擺設(shè)，這與非法持有槍支罪作為行政犯罪的本質(zhì)偏離，因為規(guī)制此類犯罪針對的是某種可能存在的風(fēng)險而不是僅就結(jié)果就作出判斷。綜上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立足槍支自身和其持有者的條件研究槍支認(rèn)定的方法，并將這種沒有借助任何外力的分析視角稱之為槍支認(rèn)定的內(nèi)部視角。

第一，發(fā)現(xiàn)槍支的本質(zhì)特征。根據(jù)我國《槍支管理法》第46 條的規(guī)定，槍支包括4 個必備特征：動力特征；發(fā)射工具特征；發(fā)射物特征；性能特征?！靶阅芴卣魇菢屩П患{入嚴(yán)格管制物品范圍的關(guān)鍵特征，是從發(fā)射物對所指向之人的作用效果(即殺傷力) 角度對槍支的特征作出的界定”。①陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第5 期。這一界定明確了作為性能特征的殺傷力程度是界定槍支的最主要標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)沒有全面反映現(xiàn)代社會中槍支認(rèn)定的本質(zhì)特征。槍支作為國家嚴(yán)格管制的危險物品，具有致人重傷死亡的巨大危害性，以殺傷力程度界定有其合理之處，畢竟槍支可能造成的危害結(jié)果比其他“普通工具”更加“順手、快捷”。但是如果僅僅以殺傷力認(rèn)定槍支，那么具有殺傷力的一切“暴力工具”，應(yīng)當(dāng)在社會予以全面禁止，然而法律規(guī)定一些特定的主體，②《刑法》第128 條第2 款規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規(guī)定處罰。依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯第二款、第三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”依此規(guī)定推論得知，一些特定的主體和單位可以依法享有槍支。為實施特定活動或維護(hù)社會安全，可以合法持有槍支。正因如此，非法持有槍支罪規(guī)制的是那些不具有合法資格的行為人取得具有合法性特征的槍支行為。

《刑法》第263 條將持槍作為加重事實規(guī)定，持槍搶劫作為搶劫罪的加重情節(jié)。對于槍支有的學(xué)者指出：只要站在一般人的角度判斷，所持“槍”看起來足夠使被害人產(chǎn)生真槍印象即可認(rèn)定為“持槍搶劫”，而不必非得在客觀上具有危險性。問題的關(guān)鍵不在于槍支的“客觀危險性”（或者說“實質(zhì)危險性”），而是在于槍支外形的暴力形象（“形式危險性”），能讓被害人主觀上的恐懼升級（主觀危險感）。③車浩：《被害人視角下的“持槍搶劫”》，《政治與法律》2010 年第6 期。在搶劫實施過程中使用仿真槍，盡管被害人不能完全認(rèn)定其本身威力大小，甚至無法判斷槍支的真假，也會有極度恐懼的心理感受，因此法律對于此類事實予以更重的定罪處刑。非法持有槍支罪的設(shè)立與之類似，為避免行為人利用合法的槍支使社會公眾帶來恐懼和社會安全感的流失，因此具有威懾公眾性的槍支才能在非法持有槍支罪中認(rèn)定，然而有關(guān)案例表明，④有關(guān)內(nèi)容可參見四川省隆昌縣人民法院（2016）川刑初263 號判決書、廣東省高級人民法院（2019）粵刑再2 號判決書、云南省澄江縣人民法院（2015）澄刑初字第93 號判決書等。認(rèn)定的槍支大多只有“娛樂性”而非威懾性。

第二，明確槍支的具體用途。以《槍支管理法》第6 條的規(guī)定為例，槍支主要用于體育比賽、狩獵、科研、牧民生活等，除體育競賽外，槍支的使用往往會產(chǎn)生某種動物的傷亡，即通過槍支實現(xiàn)捕獲動物的目的。對于此條款規(guī)定的主體而言，如果沒有合法資格，用槍支造成動物傷亡來實現(xiàn)其用途，應(yīng)當(dāng)是違法行為；若將槍支用以實現(xiàn)傷人的用途，就可能觸犯刑法。然而除非法持有槍支罪外的其他涉槍類犯罪，包括涉及黑社會性質(zhì)類犯罪、故意殺人犯罪等重罪案件，槍支大多用在霸權(quán)顯示、報仇爭霸等，而且當(dāng)行為人擁有槍支，往往立即實現(xiàn)其對應(yīng)意圖，非法持有槍支罪以外的犯罪中槍支認(rèn)定并不復(fù)雜。而非法持有槍支罪的槍支認(rèn)定和用于實施重罪行為關(guān)聯(lián)性不大，非法持有槍支罪作為一種兜底性罪名，兜底地處罰那些達(dá)不到其他槍支犯罪但對公共安全產(chǎn)生危險的行為。法律不能完全設(shè)定究竟哪些危險屬于非法持有槍支罪的兜底內(nèi)容，至少也不應(yīng)該對于明顯中立用途的“槍支”一概認(rèn)定，特別是對于顯然排除重罪行為用途的槍支，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握非法持有槍支罪的槍支認(rèn)定門檻。

第三，查明“持槍者”的個人情況。根據(jù)《槍支管理法》的規(guī)定得知，法律授予槍支使用權(quán)限的主體往往是具有特定職能或舉辦活動的單位，極少允許個人合法持有。一般而言槍支屬于特定的單位，單位通過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)將槍支配置給個人使用，例如非法出租出借槍支罪的設(shè)立是用以督促槍支使用者嚴(yán)格限制自己的行為。可見，持槍者的法定身份和行為是槍支認(rèn)定的重要因素之一。在實際案例中，非法持有槍支罪中的主體往往不存在極重的人身危害屬性，這就要求對于其所持有的“槍支”應(yīng)當(dāng)首先討論是否有危害屬性，而不應(yīng)當(dāng)一刀切似的一概認(rèn)定。對于正常社會生活中的人而言，應(yīng)推定其持有的不是非法持有槍支罪認(rèn)定的槍支，只有證明其具有人身危害屬性，甚至有前科劣跡才能進(jìn)一步考慮認(rèn)定槍支的可能性。

（二）槍支認(rèn)定的外部視角

法官判定是否構(gòu)成本罪中的槍支，還應(yīng)尋求各方“利益”（如法律條文之間不同的利益價值取向）的平衡，筆者將這種統(tǒng)籌兼顧的方法稱為槍支認(rèn)定的外部視角。

第一，協(xié)調(diào)相關(guān)法律條文。一般而言，持槍類犯罪侵犯的法益是公共安全，而公共安全說到底是人的生命與健康。①王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，《中國法學(xué)》2017 年第4 期。只有那些具有生命侵益屬性的槍支得以認(rèn)定，才能在現(xiàn)行的法律條文中與故意殺人罪、故意傷害罪的條文保持一致，即只有原則上槍支的殺傷力程度需要限定為有導(dǎo)致他人重傷或死亡的現(xiàn)實可能性，才能作為非法持有槍支罪槍支認(rèn)定的關(guān)鍵因素。僅僅可能產(chǎn)生較低殺傷力的所謂槍支，如果不分情況一味認(rèn)定，勢必?fù)p害刑法條文內(nèi)部的可協(xié)調(diào)性。非法持有槍支罪槍支認(rèn)定門檻過低，導(dǎo)致“槍支”認(rèn)定入罪更加容易，可能使某些法條失去其獨(dú)立價值。例如，在刑法分則中持槍搶劫和搶劫致人重傷、死亡同時被評價為搶劫罪的加重情節(jié)，因為持有巨大威懾力的槍支和給予人身生命健康遭受損害的兩種行為不法性相當(dāng)，但是按照當(dāng)下做法，槍支認(rèn)定方式過于簡單，使“槍”本身的不法程度降低，不利于法律條文之間的協(xié)調(diào)。因此，當(dāng)下的可行辦法是：要么法官在結(jié)合上文中提及的槍支認(rèn)定的內(nèi)部視角，明確槍支用途等基礎(chǔ)上，論證槍支持有何以能夠產(chǎn)生重大的社會風(fēng)險，以趙春華案為例，如果能夠明確闡述打氣槍攤上的槍也能夠威脅不特定人的生命安全，與持槍搶劫中槍支扮演的角色一致，亦不至于損傷法律條文的安排。

第二，符合社會公眾的一般認(rèn)知。中國社會對于槍支的態(tài)度自始至終是抵觸的，大眾幾乎沒有合法持有槍支的可能性，社會生活中更不易存在槍支的流通，槍支極少出現(xiàn)于公眾的視野之下。因此與國外不同，槍支認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)在具體的殺傷力標(biāo)準(zhǔn)下功夫，槍支本身即意味著一種暴力，即使是具有相似外形特征的仿真槍亦可輕易地給普通民眾帶來恐慌。刑法在槍支“認(rèn)定可能具有的含義”具體判斷標(biāo)準(zhǔn)上，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人(國民的平均層) 的認(rèn)識即‘一般人的理解可能性’來確定”。②陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第5 期。這不僅僅是刑法本身民主法治精神的要求，更是保持法律自身穩(wěn)定性的關(guān)鍵，盡管立法具有滯后性，但非法持有槍支罪中社會公眾對槍支認(rèn)定的內(nèi)心標(biāo)準(zhǔn)是不易改變的，應(yīng)更加注重其表面危害性特征的認(rèn)知。至于在不同社會管理秩序要求下如何產(chǎn)生槍支管控的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)成為社會公眾的責(zé)任。

第三，匹配法律規(guī)范目的。非法持有槍支罪作為典型的行政犯罪具有行政違法和刑事違法的二重屬性，以違反行政法規(guī)的前置性要求，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成犯罪。非法持有槍支罪的核心因素在于槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，這也首先體現(xiàn)在槍支的行政規(guī)范性文件之中，但并不意味著行政管制與犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)亦必然相同。法律效力上看二者位階不同，其規(guī)制的目的必然不同：行政規(guī)范性文件主要為實現(xiàn)國家管理和維護(hù)社會秩序服務(wù)，通過嚴(yán)格地控制槍支流轉(zhuǎn)與分布，將槍支威脅社會治安的危險扼殺在萌芽之中；③勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第432 頁。對于刑法而言，由于涉及公民的生殺予奪，其目的不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在功利的角度，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注本身的正當(dāng)性價值，特別是非法持有槍支罪產(chǎn)生于風(fēng)險社會的背景下，應(yīng)當(dāng)盡量避免淪為限制公民自由的工具，刑法的槍支“認(rèn)定”必須更為嚴(yán)格。為更好地實現(xiàn)行政規(guī)范與刑法規(guī)范的不同目的，特別是體現(xiàn)我國犯罪定義采取的“定性+定量”的分析模式，①儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000 年第2 期。對于非法持有槍支罪中的槍支“認(rèn)定”應(yīng)當(dāng)依附于特定的法律規(guī)范目的，為實現(xiàn)更嚴(yán)厲一級的刑罰權(quán)，應(yīng)當(dāng)突出“定性”的處罰理由，著眼于本身危害性特征的認(rèn)定。

四、實踐完善：非法持有槍支罪中槍支認(rèn)定的解決建議

（一）修改完善有關(guān)規(guī)范

由于現(xiàn)行規(guī)范對于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于死板，容易產(chǎn)生認(rèn)定不一致的情況，甚至違反罪刑相適應(yīng)原則（這已經(jīng)在司法實踐中有所體現(xiàn)），因此協(xié)調(diào)法律法規(guī)條文，至少在形式上使法律條文規(guī)定一致，適用統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅僅是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)范文件，從立法位階來看，能夠限制人身自由的僅僅是法律，同時立法原理要求，出臺限制公民自由和其他權(quán)利的法律必須經(jīng)過廣泛公開聽證。未來可以廢除行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，由立法機(jī)關(guān)通過立法的方式給予槍支標(biāo)準(zhǔn)直接認(rèn)定，或者通過司法機(jī)關(guān)以聽證等方式，在征求社會公眾意見的基礎(chǔ)上，以司法解釋的形式最終確定統(tǒng)一的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而一旦修改立法，對于一些尚未發(fā)生法律效力但業(yè)已進(jìn)入司法程序的案件，應(yīng)當(dāng)以“從舊兼從輕”的原則對于其定罪處刑給予仔細(xì)審視。

（二）吸收違法性認(rèn)識錯誤的合理因素

在非法持有槍支罪中，槍支認(rèn)定有必要吸收違法性認(rèn)識錯誤理論的合理因素，實現(xiàn)社會公眾對定罪處刑結(jié)果的最終認(rèn)同。如果刑法適用不考慮普通人的正義直覺，就會降低它的道德信譽(yù)，也會降低對普通人守法約束的水平。在行為人對行為的不法性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)的場合，判斷錯誤是否合理或可避免，涉及兩個方面的問題：一是在判斷尺度上采取行為人標(biāo)準(zhǔn)還是一般人標(biāo)準(zhǔn)；二是具體如何對可避免性的成立條件進(jìn)行審查。其中在錯誤的可避免性審查條件上，則應(yīng)當(dāng)遞進(jìn)性地考慮客觀上是否存在查明法律的機(jī)會，以及行為人主觀上是否盡到查明法律的努力，②車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，《清華法學(xué)》2015 年第4 期。概括起來意味著公民欠缺違法性認(rèn)識錯誤可能性時阻卻犯罪故意?；诜欠ǔ钟袠屩ё锏臉屩дJ(rèn)定，由于我國現(xiàn)存的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一并且復(fù)雜，其本身屬于立法機(jī)關(guān)尚未解決的立法矛盾問題，更不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫公民知曉和理解，另外從“持槍者”的個人情況和“槍支”的用途來看，公民沒有必須通讀錯綜復(fù)雜法律的注意義務(wù)。因此槍支認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮違法認(rèn)識錯誤存在的獨(dú)特價值，特別是對于錯綜復(fù)雜的法條而言，不可強(qiáng)求公民能夠精確把握，要結(jié)合社會一般人的認(rèn)知程度，對于不可避免認(rèn)識錯誤的槍支不予認(rèn)定。

（三）非法持有槍支的去罪化處理

本質(zhì)上，刑法設(shè)置持有型犯罪，就是在國家刑罰權(quán)和個人權(quán)利之間作出的一個罪與非罪的分配。③周光營：《持有型犯罪刑法規(guī)制體系研究》，華東政法大學(xué)2021 年博士學(xué)位論文。國家對槍支的絕對排他性管控不僅意味著槍支僅是戰(zhàn)爭時期具有強(qiáng)大殺傷力的特殊物品，更意欲通過排除一般公民保有槍支的可能性，來維護(hù)自身統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定。然而，這種社會秩序不能夠也不再適于運(yùn)用刑法的手段予以維持。一方面，以歷史發(fā)展的眼光看，現(xiàn)代社會中公民在與國家權(quán)力的斗爭中不斷勝利，擴(kuò)張個人權(quán)利而限制政府權(quán)力是必然趨勢，持有型犯罪伴隨著刑罰權(quán)的衰弱逐漸非罪化，并以保安處分或行政處罰為最終歸宿。④同上。堅持以積極主義的刑法觀限制公民的自由權(quán)利，必會造成更難以控制的社會混亂，刑法作為一種必要的“惡”，只有在不得已的情況下才能“以惡制惡”，而非法持有槍支罪的設(shè)置既不能完全管控社會面槍支的流入（黑市仍有槍支流通，只是被看似穩(wěn)定的社會秩序所忽略），也無法避免槍支持有者可能帶來的重大社會風(fēng)險（實踐中一些案例顯示，涉黑犯罪使用槍支往往也只是事后被發(fā)覺）。

另一方面，縱觀允許槍支私有化的國家，是因為在那里個人持有槍支擁有獨(dú)特的生長土壤，即基督教的神學(xué)起源，傳統(tǒng)的基督教神學(xué)是反對專制、反對權(quán)威的，它將圣靈與良心畫等號，強(qiáng)調(diào)個人內(nèi)心知悉的重要性：無論是哪種行為均是個人內(nèi)心判斷下的考量，即使刑事審判的法官也無法真正了解個人內(nèi)心的想法，所以排斥除上帝之外的一切宗教、世俗權(quán)威和專家、智者，主張實現(xiàn)個體的“自我救贖”，①佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，上海三聯(lián)書店2012 年版，第563 頁。因此持有槍支是反對權(quán)威和突發(fā)事件下實現(xiàn)“個人救贖”的保障和象征。反觀中國自古以來便有“父母官”之說，公民更期待一個全然不會犯錯、同時能夠解決一切問題的權(quán)威或法律，而不是動輒使用私力?？梢姡谥袊鐣钟袠屩П旧砭蜁艿焦娕懦?，極少數(shù)持有槍支的人根本不會大張旗鼓地將其應(yīng)用于日常生活，如此少量的偶發(fā)性事件無論從經(jīng)濟(jì)成本還是效率價值上考量，運(yùn)用刑法手段解決都未免大材小用了。

五、結(jié)語

非法持有槍支罪中槍支認(rèn)定出現(xiàn)的問題基本上可以歸結(jié)為特定的三種對應(yīng)關(guān)系，現(xiàn)有理論對于問題解決實在是“心有余而力不足”。綜合運(yùn)用法解釋學(xué)的方法，從修改相應(yīng)規(guī)定的可行性與內(nèi)在缺陷化解、違法性認(rèn)識錯誤的合理借鑒價值等方面提供多元化的科學(xué)認(rèn)定視角，以防止認(rèn)定范圍的無限擴(kuò)大化從而帶來公眾安全感的流失。伴隨著社會的進(jìn)步與發(fā)展，更多不可預(yù)知的風(fēng)險正在悄然而至，槍支作為“暴力象征”本身能夠帶來巨大的風(fēng)險，槍支認(rèn)定不僅僅是一種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，更是一種價值權(quán)衡，適當(dāng)認(rèn)定槍支在最大程度上降低社會風(fēng)險出現(xiàn)可能性，從而實現(xiàn)刑法對行為合理規(guī)制，這不僅要體現(xiàn)刑法的父愛主義原則，也鼓勵公民在挫折中成長，以促進(jìn)司法公正的實現(xiàn)。