入罪與定罪：行賄治理的困境及其消解

錢文杰

一、引言

黨的十八大以來，中央及時對“重受賄輕行賄”“打擊行賄服務(wù)于查處受賄”等賄賂犯罪治理策略進(jìn)行糾偏，中紀(jì)委、中組部等聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見》，國家監(jiān)察委員會、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了五起行賄犯罪典型案例，自上而下一體化推進(jìn)了不敢腐、不能腐、不想腐的體制機(jī)制建設(shè)。其中，在立法規(guī)范層面，2015 年《中華人民共和國刑法修正案（九）》通過增設(shè)罰金刑，進(jìn)一步嚴(yán)密行賄罪從輕、減輕和免除處罰等適用條件；2023 年，刑法修正案（十二）（草案）擬進(jìn)一步加大對行賄犯罪懲治力度，對多次行賄、向多人行賄、國家工作人員行賄等六類情形進(jìn)行從重處罰，充分彰顯了反腐敗“零容忍”的政策要求。

其實(shí)，2016 年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》就采取了行賄數(shù)額加情節(jié)的入罪體例，與受賄罪保持了一致。①陳興良：《〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉總置評》，《浙江社會科學(xué)》2016 年第8 期。但是“‘受賄行賄一起查’不等于實(shí)行受賄行賄同罪同罰的并重懲治模式”，②孫國祥：《“受賄行賄一起查”的規(guī)范化法治化路徑》，《中國刑事法雜志》2023 年第4 期。對行賄的從嚴(yán)查處應(yīng)當(dāng)遵循其內(nèi)在自身規(guī)范及程序邏輯。在國家懲治行賄犯罪政策和規(guī)范的雙重轉(zhuǎn)向下，行賄罪司法規(guī)制的實(shí)踐理性有待進(jìn)一步檢驗(yàn)，如“行賄數(shù)額”“行賄人數(shù)”“行賄事由”“律師辯護(hù)”和“刑事政策”等多元量刑影響因素的真實(shí)效度問題，以便更好地促進(jìn)規(guī)范與事實(shí)間的良性互動。

二、入罪邏輯：行賄治理的規(guī)范變遷

刑事司法實(shí)踐遵循“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的基本原則，立法與司法解釋的科學(xué)化、規(guī)范化是保證邏輯推演正當(dāng)性和合理性的重要前提。我國刑法第389 條定罪條款和第390條量刑條款共同構(gòu)成了行賄罪司法裁判的要旨統(tǒng)領(lǐng)式規(guī)范?，F(xiàn)行有效的1999 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱“1999年司法解釋”）、2008 年《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2008年司法解釋”）、2012 年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2012 年司法解釋”）和2016 年的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2016 年司法解釋”）則構(gòu)成了行賄罪司法裁判的技術(shù)操作性規(guī)范。這些規(guī)范文本的結(jié)構(gòu)變遷表現(xiàn)出一種預(yù)防為中心的綜合治理邏輯。

（一）行賄治理：單一視角到綜合視角的轉(zhuǎn)變

伴隨著我國“重受賄輕行賄”到“受賄行賄一起查”的目標(biāo)轉(zhuǎn)向，有學(xué)者明確提出了“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論，并指出可能帶來的“轉(zhuǎn)移國家治理腐敗的中心”“引起刑法適用的道義難題”和“弱化寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的執(zhí)行”等風(fēng)險；①何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，《法學(xué)》2015 年第10 期。甚至更有學(xué)者主張廢除行賄罪，認(rèn)為以“立法效果論”為依據(jù)將行賄行為非罪化會使行賄人與受賄人之間產(chǎn)生“囚徒困境”，從而有助于提高處罰受賄罪的幾率，并達(dá)到預(yù)防受賄罪之目的。②姜濤：《廢除行賄罪之思考》，《法商研究》2015 年第3 期。但是，這些觀點(diǎn)都有可能對我國刑法規(guī)范形式上的體系周延性造成沖擊。

就行賄罪廢除論而言，一方面其可能違背國民整體意志，因?yàn)閼椭涡匈V犯罪本身就有著悠久的歷史傳統(tǒng)和本土實(shí)踐，行賄與受賄在古代一并被統(tǒng)稱為“彼此俱罪之贓”。在中國青年報社會調(diào)查中心于2015 年針對2105 名受訪者展開的民意調(diào)查中，“79.3%的受訪者贊成未來刑法修訂中把賄賂犯罪對象由財(cái)物擴(kuò)大為財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益”。另一方面，該論點(diǎn)可能導(dǎo)致在“功能責(zé)任論”理論誤區(qū)下打擊賄賂犯罪治理體系的失衡，“違法性認(rèn)識”和“期待可能性”也無法為行賄行為的非難可能性提供根據(jù)，并會帶來介紹賄賂的定罪難問題。

就行賄罪輕刑論而言，行賄犯罪與受賄犯罪不僅反腐功能對向合一，而且構(gòu)罪條件相互依存?！爸厥苜V輕行賄”的做法顯然背離了刑罰平衡理念和公平正義原則，③苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”》，《人民法院報》2015 年5 月8 日。是特定時期司法犯罪化與非犯罪化“妥協(xié)”的產(chǎn)物。雖然這可以幫助實(shí)現(xiàn)行賄與受賄之間非合作博弈“攻守同盟”的口供獲取，但是伴隨著我國職務(wù)犯罪案件的監(jiān)察調(diào)查（刑事偵查）“由供到證”到“由證到供”的路徑轉(zhuǎn)換，以及司法實(shí)踐中“受賄案件‘零口供’的現(xiàn)象日益增多”，④陳雪茹：《被告人“零口供”情狀下的證據(jù)審查與認(rèn)定探微——以武某受賄案為視角》，《中國檢察官》2014 年第22 期。我們亟需摒棄這種司法工具主義傾向。

就行賄罪并重論而言，它契合了賄賂犯罪寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求。一方面，要從宏觀上重視對行賄犯罪的打擊，消解司法實(shí)踐中行賄罪和受賄罪體量上的非理性差異，防止行賄人逍遙法外；另一方面，要從微觀上調(diào)整對行賄犯罪的刑罰規(guī)制，避免個罪評價唯數(shù)額論和唯自由刑的結(jié)構(gòu)化失衡，保障行賄治理的科學(xué)合理。

其實(shí)，在“行賄與受賄并重懲罰”刑事政策轉(zhuǎn)向背后，是從對向性單一治理到對合犯綜合治理的邏輯轉(zhuǎn)換。一方面，要從腐敗治理的整體視域出發(fā)，認(rèn)識到行賄受賄的對向關(guān)系決定了行賄罪治理在預(yù)防腐敗中的重要地位，但懲罰受賄犯罪并不必然帶來更大的社會利益；①因?yàn)樵绞菄?yán)厲地打擊受賄，就越是抬高了行賄人的成本，使受賄人采用更加隱蔽的方式為行賄人謀取利益，從而制造出更大的法益侵害。參見馮軍的《刑法教義學(xué)的立場和方法》（載《中外法學(xué)》2014 年第1 期）。另一方面，要從行賄治理的預(yù)防策略出發(fā)，比如引入財(cái)產(chǎn)刑，實(shí)現(xiàn)與自由刑的功能互補(bǔ)，通過剝奪犯罪所得利益來弱化主觀犯罪意志和客觀再犯能力，從而實(shí)現(xiàn)腐敗犯罪的源頭治理。

（二）謀利要件：單一向度到多元立場的演繹

謀利性是行賄行為入罪解釋的核心問題，刑法學(xué)界存在“非法利益說”“不應(yīng)得利益說”“手段不正當(dāng)說”“不確定利益說”和“非法利益加不確定利益說”等理論紛爭，②車浩：《行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵》，《法學(xué)研究》2017 年第5 期。甚至還有學(xué)者主張謀取不正當(dāng)利益的“無限制說”和“取消說”等觀點(diǎn)，要求進(jìn)一步擴(kuò)大行賄犯罪的處罰范圍。其實(shí)，司法解釋一直試圖對法條中的“謀取不正當(dāng)利益”作出準(zhǔn)確界定，解釋立場也從單一性趨向多元化。其中，“1999 年司法解釋”從實(shí)體性違法利益和程序性違法幫助角度出發(fā)，闡釋不正當(dāng)利益的非法性；“2008年司法解釋”則是在保持不正當(dāng)利益非法性的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步補(bǔ)充違背公平原則的不確定利益；“2012年司法解釋”更是以公平、公正原則為切入，細(xì)化了不確定利益的界定標(biāo)準(zhǔn)，包括經(jīng)濟(jì)活動、組織人事中的競爭優(yōu)勢等。

系統(tǒng)比較而言，“2012 年司法解釋”是迄今為止對“謀取不正當(dāng)利益”最全面和最具體的規(guī)定。其中，第12 條第1 款規(guī)定“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件”。這里，從違反國家政策到違反政策（包括國家與地方），以及補(bǔ)充了國家工作人員違反行業(yè)規(guī)范等內(nèi)容，明確體現(xiàn)出行賄罪法定犯的變動性特征。同時，基于行賄犯罪由經(jīng)濟(jì)熱點(diǎn)領(lǐng)域向醫(yī)藥衛(wèi)生、文化教育等多領(lǐng)域滲透的客觀實(shí)際，第2 款又補(bǔ)充規(guī)定“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”。這不僅將辦理商業(yè)賄賂刑事案件中的“不正當(dāng)利益”標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展到全部行賄犯罪，而且還把“謀取競爭優(yōu)勢”的適用范圍從“商業(yè)活動”擴(kuò)展到“經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動”。后續(xù)的司法解釋又補(bǔ)充列舉了“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”行賄入罪情節(jié)，刑法修正案（十二）（草案）更是進(jìn)一步作出細(xì)化列舉。

由此，刑法關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)定經(jīng)歷了一個由限縮界定向?qū)挿豪斫?、從形式解釋到?shí)質(zhì)解釋的動態(tài)演繹過程，而其核心要義則是緊扣“為收買不正當(dāng)履職行為”的行賄犯罪實(shí)質(zhì)。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對于支付“加速費(fèi)”“通融費(fèi)”等行為，也更趨向于做出行賄構(gòu)罪的司法認(rèn)定；③在中國賄賂犯罪的語境中，“加速費(fèi)”“通融費(fèi)”并非局限于商業(yè)領(lǐng)域，而是泛指行為人為了加快獲取、享有某種確定的合法利益而給予國家工作人員財(cái)物。參見孫國祥的《“加速費(fèi)”、“通融費(fèi)”與行賄罪的認(rèn)定——以對“為謀取不正當(dāng)利益”的實(shí)質(zhì)解釋為切入》（載《政治與法律》2017 年第3 期）。同時，行為人為了謀取正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為，也屬于一種權(quán)錢交易行為。因?yàn)樾匈V本質(zhì)上是用金錢收買國家工作人員的權(quán)力和以權(quán)力為基礎(chǔ)的職務(wù)行為，只是其不法性與責(zé)任輕于受賄罪。

（三）情節(jié)要素：單一評價到體系評價的統(tǒng)一

作為我國刑法條文的基本概念，經(jīng)濟(jì)犯罪中常見的“情節(jié)嚴(yán)重”可以是概括性規(guī)定，如刑法第392條規(guī)定“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的……”；同時，也可以是具體的規(guī)定，包括具體數(shù)額、概括數(shù)額和行為后果等，如刑法第389 條對行賄犯罪概括數(shù)額作出了一般規(guī)定，要求“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處”?！?012 年司法解釋”和“2016 年司法解釋”對行賄犯罪的概括數(shù)額進(jìn)一步細(xì)化，形成了選擇數(shù)額加情節(jié)的入罪體例安排，進(jìn)而與受賄罪刑法評價體系保持一致。

根據(jù)2000 年頒布的《最高人民檢察院關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，行賄數(shù)額在1 萬元以上的或雖不滿1 萬元，但為謀取非法利益而行賄的、向三人以上行賄的、致使國家或者社會利益遭受重大損失的，才要求立案追訴。該立案標(biāo)準(zhǔn)旨在合理限定行賄犯罪的處罰范圍，但是可操作性不強(qiáng)?！?012年司法解釋”率先對行賄犯罪的入罪體例進(jìn)行系統(tǒng)布局，采取了“數(shù)額加情節(jié)”的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既保留了傳統(tǒng)數(shù)額和情節(jié)之間基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)與選擇性補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)定位的解釋余地，也突破性地獲得了情節(jié)不再依附數(shù)額而在定罪中獨(dú)立發(fā)揮作用的解釋空間。①梁云寶：《回歸上的突破：貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)修正評析》，《政治與法律》2016 年第11 期。因?yàn)樾淌铝⒎ㄒ詳?shù)額大小衡量犯罪輕重的傳統(tǒng)做法，已經(jīng)造成了司法實(shí)踐中長期形成的對行賄數(shù)額的量刑倚重；而對相關(guān)情節(jié)因素的輕視、忽視則引發(fā)了事理、情理和法理間的價值沖突，②例如，在廣西賀州市政協(xié)原副主席毛紹烈受賄案中，陳紀(jì)普（行賄251 萬元）、何中方（行賄128 萬元）兩人均無自首立功情節(jié)，且都以行賄罪論處，但判決結(jié)果卻大相徑庭。陳紀(jì)普一審被判處有期徒刑3 年，緩刑4 年；何中方一審被判處有期徒刑10 年。媒體報道后，引發(fā)外界“同案不同判”的猜測和質(zhì)疑。參見謝洋的《廣西兩起行賄案判決爭議的背后》（載2015 年1 月16 日《中國青年報》）。導(dǎo)致社會公眾對司法公信力的質(zhì)疑。

以刑事立法“輕輕重重”理念為導(dǎo)向，“2016 年司法解釋”首先調(diào)整和細(xì)化了行賄數(shù)額的界定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步區(qū)分行賄數(shù)額在1 萬元、3 萬元、50 萬元、100 萬元、250 萬元和500 萬元等區(qū)間的刑罰差異；其次補(bǔ)充了“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”情節(jié)事由，保持與“經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動”的規(guī)定相一致；再次實(shí)現(xiàn)了從“為實(shí)施違法犯罪活動”和“嚴(yán)重危害民生、侵犯公眾生命財(cái)產(chǎn)安全的”到“實(shí)施非法活動的”的事由調(diào)整，對特定行賄行為實(shí)現(xiàn)了從結(jié)果犯到危險犯的刑法評價提前，以加大對重點(diǎn)民生工程領(lǐng)域內(nèi)行賄犯罪的打擊力度；最后統(tǒng)攝規(guī)定從“經(jīng)濟(jì)損失”角度評價國家利益遭受的損失，不僅避免了原先“直接經(jīng)濟(jì)損失”的評價、認(rèn)定、計(jì)算等難題，而且體現(xiàn)了對行賄犯罪重點(diǎn)領(lǐng)域的重典治理。

（四）刑罰結(jié)構(gòu)：單一選擇到全面并罰的調(diào)整

對于貪利型經(jīng)濟(jì)犯罪治理，突出和強(qiáng)調(diào)運(yùn)用財(cái)產(chǎn)刑是法治國家的普遍經(jīng)驗(yàn)?？v覽我國行賄犯罪刑法治理的模式變遷，其經(jīng)歷了從單純依賴自由刑到綜合運(yùn)用自由刑和財(cái)產(chǎn)刑，從財(cái)產(chǎn)刑選擇適用到并罰適用的路徑轉(zhuǎn)向，刑罰結(jié)構(gòu)及治理體系日趨完備。

作為中華人民共和國成立后第一部專門懲治貪污的法律，1952 年《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡稱《條例》）明確規(guī)定了行賄行為的法律責(zé)任，要求“一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應(yīng)按其情節(jié)輕重參酌本條例第三條的規(guī)定處刑……”。在參酌貪污行為條款的法律責(zé)任模式下，行賄數(shù)額的不同又決定了刑事責(zé)任或行政責(zé)任的差別：前者包括管制、勞役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；后者包括開除、撤職、降職、降級、記過和警告。與此同時，《條例》還規(guī)定行賄“情節(jié)特別嚴(yán)重者，并得沒收其財(cái)產(chǎn)之一部或全部；其徹底坦白并對受賄人實(shí)行檢舉者，得判處罰金，免予其他刑事處分?！?/p>

1979 年刑法在分則第八章“瀆職罪”中規(guī)定了行賄罪，并將受賄罪和行賄罪規(guī)定在同一個條文中，在構(gòu)成要件設(shè)置上完全對稱。③葉良芳：《行賄受賄懲治模式的博弈分析與實(shí)踐檢驗(yàn)——兼評〈刑法修正案（九）〉第44 條和第45 條》，《法學(xué)評論》2016 年第1 期。但是，在刑罰方面，只規(guī)定了“拘役”和“3 年以下有期徒刑”等兩類自由刑輕責(zé)。1997 年刑法對行賄罪進(jìn)行了重大修改，一方面將行賄罪納入“貪污賄賂罪”一章，設(shè)置了區(qū)別于受賄罪的獨(dú)立構(gòu)成要件；另一方面，對行賄犯罪刑事責(zé)任進(jìn)行精細(xì)化調(diào)整，增設(shè)了“沒收財(cái)產(chǎn)”的財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任，規(guī)定了自由刑和財(cái)產(chǎn)刑“有限并罰”的刑罰執(zhí)行。2015 年頒布的刑法修正案（九）繼續(xù)保持了行賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)，通過增設(shè)“罰金”這一財(cái)產(chǎn)刑責(zé)任，重構(gòu)了自由刑和財(cái)產(chǎn)刑“全面并罰”的刑罰執(zhí)行模式。不僅給“一般情節(jié)”“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”配套財(cái)產(chǎn)刑，而且規(guī)定了對財(cái)產(chǎn)刑的必并科制。目前，刑法修正案（十二）（草案）擬進(jìn)一步調(diào)整行賄罪的起刑點(diǎn)和刑罰檔次，進(jìn)而保持與受賄罪的銜接適應(yīng)。

三、定罪圖景：行賄治理的司法困境

筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”為樣本數(shù)據(jù)源，通過“高級篩選”功能區(qū)域進(jìn)行樣本檢索，以“行賄罪”為關(guān)鍵詞對一審判決進(jìn)行全文檢索，之后再將“單位行賄罪”“對有影響力的人行賄罪”以及“對非國家工作人員行賄罪”等無效樣本剔除，共篩選獲得4812 份有效分析樣本。這些樣本覆蓋了7 個省級行政區(qū)域，涉及32 家法院前后十多年的行賄罪司法裁判實(shí)踐，能夠較為客觀、全面地呈現(xiàn)我國行賄罪的裁判樣態(tài)。

（一）顯失均衡：功利性打擊的普遍性傾向

作為對合犯罪的行賄與受賄，雖然并不絕對意味著有人構(gòu)成行賄罪就必然有人成立受賄罪，或是有人構(gòu)成受賄罪就必然有人成立行賄罪，①張明楷：《論受賄罪中的“為他人謀取利益”》，《政法論壇》2004 年第5 期。但在司法實(shí)踐中，被查處的行賄與受賄犯罪體量差異應(yīng)當(dāng)保持一定合理限度，不能突破公眾的認(rèn)知理性。就筆者前文的統(tǒng)計(jì)而言，行賄罪的樣本總數(shù)為4812 件，而同期受賄罪案件總數(shù)則為12638 件，相同時間段內(nèi)的總量相差7826 件，兩者比值為1:2.63。這不僅與“實(shí)踐表明，檢察機(jī)關(guān)立案偵查的行賄罪案件數(shù)量遠(yuǎn)低于受賄罪案件”②李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，《中國法學(xué)》2015 年第1 期。的判斷相吻合，同時也與一些學(xué)者在研究中得出的結(jié)論，如“受賄罪判決書總量為12514 件，行賄罪判決書總量為4462 件，二者總量相差8052 件”“行賄案件的文書數(shù)量僅為受賄案件的文書數(shù)量的29%”等相一致，③可參見王軍明的《中國行賄罪的刑事立法困境及其完善》（載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第1 期）和劉仁文的《論行賄與受賄的并重懲處》（載《中國刑事法雜志》2022 年第3 期）等文獻(xiàn)。從而突出反映出我國當(dāng)前腐敗犯罪治理中顯失均衡的“剪刀差”難題。

在單一制國家的統(tǒng)一法域里，理想的司法場域應(yīng)是保持法律適用統(tǒng)一性的。僅從數(shù)值來看，雖然在全國范圍內(nèi)行賄犯罪與受賄犯罪的相對比值為1:2.63，但在不同地區(qū)也有高低之別，如華南地區(qū)為1:3.13，而西南地區(qū)則為1:1.89。當(dāng)然，這并不能直接得出地區(qū)差異影響腐敗犯罪治理的一般結(jié)論。因此，進(jìn)一步對二者進(jìn)行相關(guān)性檢驗(yàn)，得到相關(guān)系數(shù)顯著水平值p=0.109＞α值0.05，從而表明地理區(qū)域與相對比值之間并不具備統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的相關(guān)性。同時，相關(guān)研究也發(fā)現(xiàn)“行賄罪量刑與各省域經(jīng)濟(jì)水平間的相關(guān)性不明顯”，④文姬、黃雪：《行賄罪量刑與省域經(jīng)濟(jì)水平關(guān)系實(shí)證研究》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020 年第2 期。由此表明腐敗犯罪治理的體量失衡更是一種全國范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象。不過，也應(yīng)看到兩者相互間的比值也在逐年縮小。

（二）趨輕裁判：法定刑區(qū)間的輕刑化適用

基于前述抽樣實(shí)證研究，有學(xué)者已經(jīng)得出“從行賄罪刑罰處罰結(jié)構(gòu)看，我國行賄罪的量刑趨輕”“我國行賄犯罪刑事政策成效不彰”“司法乏力”等初步論斷，⑤可參見董桂文的《行賄罪量刑規(guī)制的實(shí)證分析》（載《法學(xué)》2013 年第1 期）和高誠剛的《實(shí)證研究視角下“行賄從輕”的實(shí)效》（載《政治與法律》2016 年第5 期）等文獻(xiàn)。認(rèn)為存在著行賄犯罪“柔性司法”的較大彈性空間。其實(shí)，單純選擇以受賄罪治理為比較參照，可能無法有效把握行賄犯罪法定刑本身較輕的規(guī)范前提（行賄、受賄的刑責(zé)二分性），以及立足行賄犯罪刑罰執(zhí)行分類的解釋立場（拘役、徒刑的刑罰梯度性），而法定刑區(qū)間內(nèi)的輕刑化適用更能揭露問題本質(zhì)。

因存在共同犯罪等情形，在4812 份行賄犯罪判決書中共有5836 名行賄人被實(shí)際處刑。其中，被判決有罪而免予刑事處罰的有890 名，判處管制的有5 名，這是因?yàn)椤靶匈V人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰”；判處拘役的有436 名；判處有期徒刑的有4505 名。對于最后一部分犯罪人來說，又可以進(jìn)一步細(xì)分為：判處5 年以下有期徒刑的有4421 名，判處5 年以上10 年以下有期徒刑的有58 名，以及判處10 年以上有期徒刑的有26 名。同時，未發(fā)現(xiàn)有犯罪人因犯行賄罪而被獨(dú)立判處無期徒刑。在被判處5 年以下有期徒刑的犯罪人中，被判1 年以下有期徒刑、1 年以上3年以下有期徒刑、3 年以上5 年以下有期徒刑的占比分別為47.5%、40.58%和2.94%。這表明行賄罪的實(shí)際刑期多集中于3 年以下，在法定刑區(qū)間內(nèi)的輕刑化趨勢明顯，其背后是法官們的普遍寬宥心理?？紤]到3 年以下有期徒刑的犯罪被視為輕罪的刑法理論，以及被判處3 年以下有期徒刑的犯罪分子可以適用緩刑的刑法規(guī)范，能夠想見行賄犯罪適用緩刑的體量十分龐大。

圖1 “拘役、5 年以下有期徒刑”分類占比

（三）倚重緩刑：輕刑化格局的主動性選擇

緩刑旨在打破傳統(tǒng)封閉、嚴(yán)厲的刑罰體系以實(shí)現(xiàn)行刑社會化功能。刑法第72 條規(guī)定“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合……可以宣告緩刑，對其中……應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”。但是，由于“緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件到底是報應(yīng)、預(yù)防并重，還是以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔，抑或以預(yù)防為主、報應(yīng)為輔，刑法條文并未給出明確答案”，①趙興洪：《緩刑適用的中國圖景——基于裁判文書大數(shù)據(jù)的實(shí)證研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第2 期。緩刑適用更多是受到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的影響。在不確定性的影響下，法官擁有較大的自由裁量空間，從而造成緩刑適用的泛化風(fēng)險。例如，行賄罪的緩刑適用率始終遠(yuǎn)高于實(shí)刑適用率。

在本文統(tǒng)計(jì)的案例中，在4714 名可以適用緩刑的被告人中（436 名被判處拘役，4278 名被判處3年以下有期徒刑），法官共對4043 名犯罪人選擇適用了緩刑，適用率高達(dá)85.77%。在2012 年以前，這一比例更是維持在94%以上。雖然2011 年刑法修正案（八）對適用緩刑的邏輯結(jié)構(gòu)作出調(diào)整，行賄罪緩刑適用率有明顯下降，但仍長期保持在81.00%以上，并未有效改變過分倚重緩刑執(zhí)行的傳統(tǒng)格局。這種現(xiàn)象或多或少與“近年來，隨著國家反腐敗工作的深入開展，行賄行為所具有的嚴(yán)重社會危害性受到了越來越多的關(guān)注，處罰的范圍與力度也愈發(fā)加強(qiáng)”的趨勢相沖突，特別是在刑法修正案（九）和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)范性文件相繼出臺，國家在立法層面對行賄罪的定罪規(guī)制、刑罰配置等方面作出調(diào)整的大背景之下，②黃明儒：《行賄罪刑法規(guī)制之檢視——以H 省2016 年各級法院所辦理的一審行賄案件為切入》，《法學(xué)論壇》2018年第2 期?！拔谋局械姆ā迸c“實(shí)踐中的法”之間的裂縫越發(fā)明顯。

（四）復(fù)雜因素：量刑裁量權(quán)的多元化影響

在量刑因素分類方面，有學(xué)者提出“一類用于確定基準(zhǔn)”和“一類用于基準(zhǔn)確定后調(diào)節(jié)刑罰”③李安：《量刑實(shí)證研究的方法論檢視——從實(shí)證觀念到實(shí)證技術(shù)》，《中外法學(xué)》2009 年第6 期。，或者“一類是定罪情節(jié)”和“一類是量刑情節(jié)”的功能劃分。④理論上，雖然有學(xué)者指出作為定罪情節(jié)的事實(shí)不能再作為量刑情節(jié)使用。但基于司法實(shí)踐，定罪情節(jié)確實(shí)著影響量刑，量刑情節(jié)甚至只是量刑的“輔料”。參見陳興良等人編寫的《刑法總論精釋》（人民法院出版社2010 年版）和白建軍的《法律實(shí)證研究方法》（北京大學(xué)出版社2014 年版）等文獻(xiàn)。這其實(shí)是從刑法規(guī)范和相關(guān)司法解釋出發(fā)，對具體個罪的多元化量刑因素進(jìn)行的理論界分。其中可能包括法律規(guī)范并未規(guī)定，但司法實(shí)踐卻又行之有效的其他影響因素。就行賄犯罪而言，這可能包括“行賄數(shù)額”“行賄人數(shù)”“行賄次數(shù)”“行賄事由”和“行賄人數(shù)”等確定性量刑因素，“是否自首”“有無立功”“有無認(rèn)罪”和“有無共犯”等裁量性量刑因素，以及“律師辯護(hù)”“地區(qū)差異”“有無數(shù)罪”和“刑事政策”等可能性量刑因素?？紤]到刑種、刑期和執(zhí)行方式是法官量刑裁判的核心，因此筆者嘗試以“刑種”“刑期”和“是否適用緩刑”進(jìn)行分層建模，分別將確定性、裁量性和可能性量刑影響因素作為自變量，把“刑種”“刑期”和“是否適用緩刑”作為因變量進(jìn)行邏輯回歸分析。其中，分層全局性檢驗(yàn)的P 值均為0.000，具備統(tǒng)計(jì)學(xué)上的討論意義。如表1 所示，通過控制其他變量，進(jìn)行單個自變量與因變量之間的偏相關(guān)（Partial）分析可以得出，行賄罪量刑“刑種”“刑期”在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的影響因素主要有“行賄數(shù)額”“行賄次數(shù)”“行賄事由”“有無認(rèn)罪”“地區(qū)差異”和“刑事政策”，“是否適用緩刑”在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的影響因素主要有“行賄數(shù)額”“律師辯護(hù)”和“有無數(shù)罪”。

表1 行賄罪量刑影響因素的偏相關(guān)檢驗(yàn)

綜上所述，行賄罪量刑符合刑罰規(guī)制的一般理性。一方面，其能夠體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪記贓量刑的最本質(zhì)特征，行賄數(shù)額與行賄罪刑種、刑期和是否適用緩刑等密切相關(guān)，由此構(gòu)成對前述研究中“量刑結(jié)果與行賄數(shù)額之間不存在相關(guān)性”或者“相關(guān)性不強(qiáng)”等基本判斷的有效證偽。另一方面，行賄犯罪的刑罰規(guī)制也保持了與“從寬從輕”向“從嚴(yán)從重”的刑事政策轉(zhuǎn)向相一致，如設(shè)置了有關(guān)職務(wù)調(diào)整、民生項(xiàng)目等方面的行賄加重情節(jié)。同時，有無數(shù)罪、共同犯罪等因素與行賄罪量刑不具相關(guān)性，表明司法機(jī)關(guān)并未改變行賄行為的個罪評價標(biāo)準(zhǔn)。不過，在行賄罪量刑一般理性的背后，也存在對部分量刑影響因素功能“缺省”與“溢出”的法治隱憂。前者主要是指行賄人數(shù)、有無自首、律師辯護(hù)等影響因素與行賄罪量刑在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的不相關(guān)性；后者主要是指地區(qū)差異影響行賄罪刑罰規(guī)制，其可能導(dǎo)致不同地區(qū)的行賄罪量刑結(jié)果呈現(xiàn)顯性差異，甚至可能會造成民眾強(qiáng)烈的量刑失衡感，①有關(guān)行賄罪量刑的具體討論可參見錢文杰的《行賄罪量刑的實(shí)證檢驗(yàn)與反思》（載《法律和社會科學(xué)》2018 年第2期）。由此影響到法治反腐一體化進(jìn)程。

四、法治策略：行賄治理的轉(zhuǎn)型調(diào)整

回顧行賄行為入罪后在刑法中從依附行刑再到獨(dú)立規(guī)范的制度變遷，其背后實(shí)際是行賄犯罪構(gòu)成要件、量刑規(guī)范從粗糙布局到精細(xì)設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)變，依循的是對行賄犯罪從嚴(yán)處罰的立法“加法”改革脈絡(luò)。同時，在“對行賄犯罪類型化的認(rèn)識在逐漸深刻，重視程度也越來越高”的時代背景之下，我們也應(yīng)該更多去思考行賄罪司法裁判“執(zhí)行得太不公正”這一重大現(xiàn)實(shí)問題，①徐岱：《行賄罪之立法評判》，《法制與社會發(fā)展》2002 年第2 期。畢竟法治的生命最終落腳于具體案件的審理中，而非抽象規(guī)則的討論上。

（一）嚴(yán)密法網(wǎng)：規(guī)范文本的前提性修正

目前，在“行賄與受賄并重懲罰”的“零容忍”反腐敗刑事政策背景下，亟需糾正規(guī)范層面中有關(guān)行賄行為規(guī)制的刑事立法偏差，推動從“有法可依”到“良法善治”的躍升，切實(shí)發(fā)揮法律維護(hù)社會秩序的本源性與基礎(chǔ)性功能，以實(shí)現(xiàn)腐敗犯罪治理過程中的理性回歸?？紤]到“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀要件大大限縮了行賄行為的入罪范圍，造成大量行賄行為被排除在犯罪規(guī)制之外，因此學(xué)界取消行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的呼聲不斷高漲，并存在將其做客觀化理解的傾向。正如有學(xué)者所言，“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄入罪的條件，本身即模棱兩可、充滿歧義，在認(rèn)定犯罪過程中具有較大的彈性空間，容易成為消減行為人本應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)的借口，也遠(yuǎn)離了嚴(yán)織法網(wǎng)的初衷。②孫國祥：《我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應(yīng)然選擇》，《法商研究》2010 年第5 期。從博弈論中的囚徒困境理論出發(fā)，受賄人主觀上“為他人謀取利益”與行賄人主觀上“為謀取不正當(dāng)利益”之間不對稱的定罪模式，也勢必造成賄賂案件在查處上的不平衡。③葉良芳：《行賄受賄懲治模式的博弈分析與實(shí)踐檢驗(yàn)——兼評〈刑法修正案（九）〉第44 條和第45 條》，《法學(xué)評論》2016 年1 期。事實(shí)上，從來都沒有無緣無故地“送禮”，謀利是行賄犯罪的應(yīng)然之義。除非本人能夠證明不存在明知或故意，否則一般應(yīng)推定其滿足謀利的主觀性。但是，爭議的關(guān)鍵之處就在于所謀實(shí)體或程序之“利”的正當(dāng)性，而且這本身也屬于一種主觀要素。那么，現(xiàn)實(shí)生活中到底有沒有可能發(fā)生“為謀取正當(dāng)利益”的給付行為呢？

如圖2 所示，從實(shí)體正當(dāng)和程序正當(dāng)、實(shí)體正當(dāng)和程序不當(dāng)、實(shí)體不當(dāng)和程序正當(dāng)、實(shí)體不當(dāng)和程序不當(dāng)?shù)慕徊媾帕薪M合來看，只可能存在實(shí)體與程序雙重正當(dāng)之下對“為謀取不正當(dāng)利益”的否定。但是，行賄、受賄行為背后的價值非中立性又帶來對現(xiàn)代程序正義的質(zhì)疑，以及“不正當(dāng)利益”邏輯周延難題?；蛟S，行賄犯罪本身就不存在“為謀取正當(dāng)利益”的解讀空間。雖然保障公民自由權(quán)利是刑法的根基，但刑法規(guī)范也不能脫離社會公眾的一般認(rèn)知與情感意志?！盁o利益”情形下給予國家工作人員財(cái)物的行為是否是一項(xiàng)正當(dāng)?shù)淖杂蓹?quán)利，關(guān)鍵在于其是否滿足社會公眾普遍合理的期待。通過比較借鑒，不僅美國、德國、日本等法治發(fā)達(dá)國家未限定行賄犯罪的主觀目的性，《聯(lián)合國反腐敗公約》對國內(nèi)賄賂犯罪也不要求“為謀取不正當(dāng)利益”。就“為謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)定而言，我國刑法經(jīng)歷了一個由限縮界定向?qū)挿豪斫?、從形式解釋到?shí)質(zhì)解釋的演變過程，逐漸體現(xiàn)出“收買性”的行賄犯罪本質(zhì)。

圖2 雙重視角下的“利益”圖示

此外，針對刑法第390 條行賄犯罪的特別自首制度，司法實(shí)踐中也存在著一種“主動交代行賄行為與自首相同的理解”的慣性傾向，①張明楷：《行賄罪的量刑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第3 期。而且一些實(shí)證研究也表明“認(rèn)罪態(tài)度這一酌定情節(jié)比自首對法官的量刑影響力大”。②李安：《司法過程的直覺及其偏差控制》，《中國社會科學(xué)》2013 年第5 期。對于認(rèn)罪和自首等刑法邊界問題的模糊界定，可能會招致刑法擴(kuò)張所帶來的負(fù)面后果，顯然不利于懲治腐敗犯罪和節(jié)約司法成本，以及提高查處腐敗的效率。因此，有學(xué)者建議從法律上細(xì)化自首制度的認(rèn)定，明確其對刑事量刑的影響。③過勇、李松鋒：《貪污受賄案件刑事量刑的實(shí)證研究》，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2018 年第1 期。筆者認(rèn)為，通過嚴(yán)格限制以防止特別自首制度的濫用顯然是必要的，但對于是否需要取消特別自首制度則還需要做出進(jìn)一步科學(xué)論證。例如，有觀點(diǎn)主張可以將其改造為確定適用于行賄方的“特別污點(diǎn)證人豁免”制度。④趙軍：《賄賂犯罪治理策略的定量研究》，《法學(xué)研究》2022 年第6 期。

（二）規(guī)范程序：監(jiān)檢銜接的制度性保障

行賄行為本身可能具備行政違法、監(jiān)察違紀(jì)和刑事犯罪等多樣性和層級性，如《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》就對贈送明顯超出正常禮尚往來財(cái)物的行為予以處分規(guī)制。由此，多元處置的良性銜接是實(shí)現(xiàn)國家有效治理的重要保障。由于紀(jì)委反腐過程中“內(nèi)部處理”的非正式銷案機(jī)制，以及刑法和行政法銜接不夠緊密，不少領(lǐng)域的行賄行為因缺乏具體規(guī)定而難以進(jìn)入司法程序，⑤李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，《中國法學(xué)》2015 年第1 期。例如在查辦司法不公案件中“紀(jì)委移送的一些司法單位領(lǐng)導(dǎo)受賄案件牽涉出來的行賄人，有的行賄數(shù)額較大，但在紀(jì)委調(diào)查期間配合較好，絕大多數(shù)都被作了內(nèi)部處理”，⑥胡勝友、馮興吾：《查辦司法不公背后的職務(wù)犯罪研究》，《中國刑事法雜志》2011 年第1 期?？梢哉f紀(jì)法反腐程序銜接上存在著制度性障礙。在“一府一委兩院”的全新格局中，為有效形成反腐合力，監(jiān)察反腐與司法反腐都應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，摒棄“打擊行賄服務(wù)于查處受賄”的工具性思維，比如可以進(jìn)一步縮小紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)留置行賄人員數(shù)和移送檢察機(jī)關(guān)人數(shù)之間的“剪刀差”。

一方面，要重視查處行賄行為過程中監(jiān)察立案向刑事立案的轉(zhuǎn)化問題。立案制度在我國具有開啟程序的權(quán)力規(guī)制作用。在監(jiān)察法與刑事訴訟法雙重語境下，監(jiān)察立案、刑事立案具備完全不同的法律意義，由此也帶來了前述“被追訴前主動交代”的制度疏漏。刑法中的“被追訴前”僅限于刑事立案前，其中行賄人在監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查后的主動交代在形式上都滿足“被追訴前主動交代”，⑦例如，在天津市第一中級人民法院（2021）津01 刑終66 號刑事判決書中，監(jiān)察機(jī)關(guān)于2019 年11 月12 日對被告人郭建利涉嫌行賄罪一案立案調(diào)查，并于當(dāng)日電話通知其到監(jiān)察機(jī)關(guān)核實(shí)情況。法院最后就將被告人郭建利到達(dá)后自愿如實(shí)供述行賄事實(shí)認(rèn)定為“被追訴前主動交代”。這可能會造成行賄犯罪“可以減輕處罰或者免除處罰”的普遍性適用，無法凸顯量刑情節(jié)的個別化激勵功能。因此，有學(xué)者建議將“被追訴前”擴(kuò)大解釋為監(jiān)察立案前，并通過監(jiān)察與司法銜接實(shí)踐中的正反案例進(jìn)行論證，以說明這樣一種實(shí)質(zhì)性規(guī)范解讀的相對合理主義。⑧孫國祥：《監(jiān)察法從寬處罰的規(guī)定與刑法銜接研究》，《法學(xué)論壇》2020 年第3 期。但是，殊不知監(jiān)察立案的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，“被追訴前”擴(kuò)大解釋為監(jiān)察立案前不僅可能會帶來刑法激勵功能的乏力，也不利于提升行賄人主動揭發(fā)受賄犯罪的積極性。因此，有必要針對監(jiān)察立案進(jìn)行違法性立案與犯罪性立案的內(nèi)部區(qū)分，并且將“被追訴前”嚴(yán)格解釋為犯罪行為被追訴前。

另一方面，也要重視行賄犯罪中監(jiān)察證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換問題?；诂F(xiàn)階段粗疏性監(jiān)察證據(jù)制度與復(fù)雜性監(jiān)察調(diào)查實(shí)踐的先天性規(guī)范脫節(jié)，雖然立法已經(jīng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法、監(jiān)察機(jī)關(guān)在監(jiān)察調(diào)查過程中收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但這背后卻存在著監(jiān)察調(diào)查“口供中心主義”路徑依賴與刑事訴訟“審判中心主義”價值導(dǎo)向之間的緊張關(guān)系。由此，證據(jù)轉(zhuǎn)換過程中的非法證據(jù)排除具有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，對于監(jiān)察機(jī)關(guān)采用刑訊逼供等非法方法收集的行賄人供述應(yīng)當(dāng)絕對排除。實(shí)質(zhì)化解讀“非法方法”的核心在于把握刑訊逼供、暴力、威脅等行為與侵犯強(qiáng)迫自我歸罪特權(quán)的內(nèi)在張力，其判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于是否造成行賄人生理上或精神上的痛苦結(jié)果。其次，對于監(jiān)察機(jī)關(guān)收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，不僅應(yīng)遵循監(jiān)察程序與刑事程序“就高不就低”的權(quán)利保障原則，而且應(yīng)強(qiáng)調(diào)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋的程序前置。最后，要探索非法證據(jù)排除實(shí)踐的訴訟化改革，通過引入公訴主體、調(diào)查主體和辯護(hù)主體等多方主體參與機(jī)制，確保審查起訴環(huán)節(jié)證據(jù)審查的實(shí)質(zhì)主義，進(jìn)而“倒逼”監(jiān)察機(jī)關(guān)按照相應(yīng)的訴訟程序和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范化調(diào)查。

（三）自洽邏輯：緩刑適用的重塑性調(diào)整

要讓緩刑司法走上正軌，讓法官依照法律規(guī)定和司法規(guī)律來裁判案件，歸根結(jié)底就是要讓緩刑適用規(guī)則具有確定性，①趙興洪：《緩刑適用的中國圖景——基于裁判文書大數(shù)據(jù)的實(shí)證研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第2 期。并且能夠?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部邏輯自洽。以刑法第72 條緩刑適用“犯罪情節(jié)較輕”“有悔罪表現(xiàn)”“沒有再犯罪的危險”和“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”等實(shí)質(zhì)條件的并列規(guī)范為前提，雖然“2012 年司法解釋”已經(jīng)對行賄犯罪適用緩刑作出限制性和除外性規(guī)定，但在“行賄與受賄并重懲罰”政策和“2016 年司法解釋”的雙重調(diào)整背景下，有必要針對行賄犯罪的緩刑適用展開重塑性調(diào)整，體系化設(shè)置行賄犯罪緩刑適用的禁令性條款和一票否決式運(yùn)作規(guī)范。

一是行賄犯罪的情節(jié)要素。在賄賂犯罪中，情節(jié)較之?dāng)?shù)額更能精準(zhǔn)反映其社會危害性的本質(zhì)和程度，根據(jù)賄賂情節(jié)所產(chǎn)生的損害程度的量的差異，可以形成階梯化的刑罰裁量體系。②錢小平：《賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關(guān)系矯正之辨析》，《法學(xué)》2016 年第11 期。因此，緩刑適用也應(yīng)當(dāng)重視情節(jié)要素的評價功能?！?012 年司法解釋”只是列舉“向三人以上行賄的”和“為實(shí)施違法犯罪活動而行賄的”一般不適用緩刑，但這種片面選擇的列舉做法忽視了“將違法所得用于行賄的”和“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”等補(bǔ)充性情節(jié)要素，從而造成定罪量刑和執(zhí)行裁判過程中的要素評價失衡。

二是行賄犯罪的悔罪表現(xiàn)。傳統(tǒng)的以態(tài)度、話語組合的悔罪形式顯然難以與行賄犯罪的貪利性本質(zhì)特征相對應(yīng)，這不僅是因?yàn)樾匈V犯罪沒有狹義上的被害自然人，而且主動認(rèn)罪、檢舉揭發(fā)等也難以體現(xiàn)出對因賄得利的事后矯正。因此，未來可以考慮通過考察行賄人對不當(dāng)獲利追繳、財(cái)產(chǎn)罰沒等行為上的配合，進(jìn)一步強(qiáng)化悔罪評價中的行為要素作用。法院將行為人在違法所得追繳、罰沒財(cái)產(chǎn)執(zhí)行過程中的配合情況與緩刑適用相關(guān)聯(lián)，不僅有利于敦促行賄人在行為層面表現(xiàn)出真實(shí)的悔罪，而且也有利于解決行賄人不當(dāng)獲利追繳難、被告人罰沒財(cái)產(chǎn)執(zhí)行難等實(shí)踐問題。

三是行賄犯罪的再犯可能性。在司法解釋“因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的”緩刑禁令條款中，雖然引入“因行賄受過行政處罰”的判定標(biāo)準(zhǔn)有其預(yù)防合理性，但是“因行賄受過刑事處罰”的判定標(biāo)準(zhǔn)卻有限縮“沒有再犯罪的危險”的嫌疑，可能會造成法官諸如“對于公職人員來說，只要被判決為有罪，都要解除職務(wù)，也就不可能再次實(shí)施職務(wù)犯罪，客觀上就不具備再次利用職務(wù)實(shí)施犯罪的可能，符合適用緩刑‘確實(shí)不致再危害社會’”的片面認(rèn)知，③劉延和：《緩刑適用實(shí)證研究》，《中國刑事法雜志》2007 年第3 期。因?yàn)樾匈V犯罪的緩刑適用顯然是以廣義層面的“沒有再犯罪的危險”為前提，而不是狹義層面再次行賄的危險。

四是行賄犯罪的社區(qū)執(zhí)行。要引入行賄行為與社區(qū)安全、秩序和穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)，以行賄事由和行為后果為核心要素，對緩刑適用是否會在居住社區(qū)產(chǎn)生重大不良影響進(jìn)行綜合評價。例如，可以考察行賄人是否因?yàn)樾匈V行為而在社區(qū)競爭中不當(dāng)獲利、是否給社區(qū)居民生活帶來實(shí)質(zhì)損害以及是否會引發(fā)民眾較大負(fù)面輿論等等。與此同時，應(yīng)廢除“2012 年司法解釋”中“對于行賄人在被追訴前主動交代行賄行為而破獲相關(guān)受賄案件的”緩刑禁令除外性條款。這不僅是因?yàn)槠渑c刑法總則第72 條緩刑適用的前提規(guī)范相沖突，而且也與“2016 年司法解釋”嚴(yán)格限制對行賄犯罪適用緩刑的立法精神相違背。

五、結(jié)語

雖然有學(xué)者認(rèn)為，“突破貪污賄賂犯罪法治實(shí)踐困境的現(xiàn)實(shí)出路，不在于頻繁制定司法解釋，而在于切實(shí)提高法律適用技術(shù)”，①劉憲權(quán)：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析》，《法學(xué)》2016 年第5 期。但是基于規(guī)范文本和實(shí)踐樣態(tài)的雙重檢驗(yàn)，當(dāng)前以“為謀取不正當(dāng)利益”為主觀要件的模糊化行賄犯罪認(rèn)定和以“2012 年司法解釋”為判定標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械化行賄緩刑適用，顯然與行賄犯罪立法的體系完備、邏輯自洽不相符合。因此，進(jìn)一步提升行賄犯罪刑事立法的科學(xué)性依然任重道遠(yuǎn)。在保持“記贓論罪量刑”的一般司法理性同時，懲處行賄犯罪也要重視司法裁判過程中情節(jié)要素的規(guī)避問題；既要避免部分量刑影響因素的功能“缺省”，也要防止部分量刑影響因素的功能“溢出”。未來要通過規(guī)范法官裁判說理過程中的類型化和非類型化等情節(jié)表達(dá)，最大限度地消解法官裁判技術(shù)“黑箱”，切實(shí)以審判為中心，實(shí)現(xiàn)看得見的公正司法。與此同時，也要加快行賄犯罪案例指導(dǎo)制度的建設(shè)步伐，堅(jiān)持及時入罪和合理出罪的雙重面向，從而進(jìn)一步鞏固“行賄與受賄并重懲罰”的政策立場，為司法實(shí)踐提供借鑒，不斷提升行賄犯罪司法裁判的相對理性。