商事慣例在違約認(rèn)定中的司法適用實證研究

[摘要]商事慣例的適用走向規(guī)范化、法治化軌道是實現(xiàn)商事領(lǐng)域治理法治化的重要一環(huán)，更是當(dāng)前社會治理法治化的應(yīng)有之義，聚焦于商事慣例司法適用的實證研究有利于進(jìn)一步促進(jìn)商事硬規(guī)則和軟規(guī)則之間的相互協(xié)調(diào)，也有利于推動商事慣例司法適用納入法治化軌道的進(jìn)程。本文基于實際案例，從啟動主體、認(rèn)可程度、功能分布三個方面分析商事慣例在違約認(rèn)定中的法院審判路徑，針對法官在適用商事慣例處理涉企違約糾紛過程中存在的困境給出完善進(jìn)路。

[關(guān)鍵詞]商事慣例；司法適用；實證研究

一、問題的提出：社會治理法治化的應(yīng)有之義

十八大以來我國全面推進(jìn)依法治國強調(diào)要“推進(jìn)多層次多領(lǐng)域依法治理，提高社會治理法治化管理水平”“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”“打造共建共治共享的社會治理格局”。[1]具體到商業(yè)領(lǐng)域治理法治化建設(shè)，行業(yè)協(xié)會作為其中的重要主體，在提高法治化管理水平進(jìn)程中扮演著不可或缺的角色。商事慣例作為商事制定法的替代和補充，是商事領(lǐng)域治理法治化的重要制度基礎(chǔ)。商事慣例由商主體在交易活動中多次試驗實踐后創(chuàng)設(shè)，適用于某一行業(yè)領(lǐng)域、并在商事活動中得到廣泛認(rèn)可且長期反復(fù)適用，以此來規(guī)范交易行為、實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)部健康有效治理，這種社會規(guī)范的運行完美契合共建共治共享的社會治理格局要求。商事慣例仍是當(dāng)前商事自治規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的熱點問題，在立法和司法解釋中與之相關(guān)的實體和程序法問題大多仍屬于空白，司法適用亦存在諸多適用困境。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的社會治理作用就必須完善我國商事慣例的制定和實施，這不僅是行業(yè)管理標(biāo)準(zhǔn)化構(gòu)建的必不可少的一部分，更是推進(jìn)我國社會治理法治化進(jìn)程的應(yīng)有之義。

本文以我國商業(yè)繁榮的北京市為考察地點，通過對北京市近五年涉企糾紛中適用商事慣例認(rèn)定違約責(zé)任的案例進(jìn)行篩選梳理，分析法院具體審判路徑，闡明商事慣例所發(fā)揮的效率性價值并針對存在的適用困境提出完善路徑，目的是促進(jìn)商事硬規(guī)則和軟規(guī)則之間的相互協(xié)調(diào)，推動發(fā)揮商事自治規(guī)范在社會治理法治化中的積極作用。

二、法院審判路徑實證分析

（一）數(shù)據(jù)來源說明

本文的實證數(shù)據(jù)來自中國裁判文書網(wǎng)，地域限定為北京市，裁判年份為2017-2022年，案件類型為民事，判決理由為違約，以行業(yè)慣例為關(guān)鍵字檢索結(jié)果為1202篇文書，以商業(yè)慣例為關(guān)鍵字檢索結(jié)果為320篇文書，而以商事習(xí)慣為關(guān)鍵詞檢索結(jié)果僅為3篇文書。據(jù)統(tǒng)計結(jié)果顯示，裁判文書中對于商事慣例的表達(dá)有多種形式，其中以行業(yè)慣例為最，且以年份為坐標(biāo)軸來看商業(yè)慣例在商事違約認(rèn)定適用的案件逐年增長的趨勢明顯。在上述檢索結(jié)果中，剔除重復(fù)和不具有效研究價值的案件，隨機(jī)篩選數(shù)據(jù)共50份文書以此作為實證樣本。

（二）數(shù)據(jù)梳理與分析

結(jié)合統(tǒng)計學(xué)的方法，從啟動主體、法院認(rèn)可程度以及功能分布三個方面來考察商事慣例在違約認(rèn)定中法院的審判路徑。

在50個涉企糾紛違約案件中，法院主動援引商事慣例作為裁判依據(jù)或說理理由支撐的案件高達(dá)54%，高于當(dāng)事人在訴訟請求、事實理由或答辯意見中主動提及的46%，雖然兩者比例相差不大，但可見法院在適用商事慣例時更為積極主動。自2017年《民法總則》實施以來，5年來北京市人民法院尤其是基層法院的法官主動援引商事慣例的占比逐年增加，這與“習(xí)慣”法源地位的確立以及《民法典》對于“商事慣例”的重視程度都有密切關(guān)系，同時也傳達(dá)出了在未來的司法實踐中商事慣例的適用空間將會持續(xù)增大的信號。

當(dāng)事人主動援引商事慣例的有23份文書，有9件案例中的法院認(rèn)可了當(dāng)事人主張，其余14份案例未能得到法官的認(rèn)可，占比高達(dá)61%，其中4份文書中法官明確表示否定。而45%的法官直接呈回避態(tài)度，在文書中對于商事慣例“避而不談”?？偟膩碚f，當(dāng)事人主張適用商事慣例的失敗率較大，呈現(xiàn)出援引比例高與認(rèn)可比例低的反差。

在上述23件案例里，當(dāng)事人所主張的商事慣例往往是在此類商事交易活動中眾所周知的或者是在雙方主體之間長期慣行的。對于前類商事慣例當(dāng)事人基本未提供明確的證據(jù)，僅僅在事實理由或答辯意見中作出“根據(jù)商業(yè)慣例”“…的行為有違商事慣例”“…合乎商事慣例和常理”此類表述。對于當(dāng)事人雙方之間長期以來形成的慣行，舉證情況則較為理想，得到法官認(rèn)可的比例相對較高。許多案例中盡管法院最終認(rèn)可了商事慣例的存在和適用，但總體上當(dāng)事人的舉證行為相當(dāng)單薄。至于未得到法官認(rèn)可的14件案例，法官避而不談的原因不得而知，對于商事慣例的審查難度或許是其中緣由，但法官表示明確表示否認(rèn)的主要原因是當(dāng)事人的舉證不能，故商事主體如何進(jìn)行舉證才能最大程度維護(hù)自身利益并獲得法院認(rèn)可是一個值得思考的問題。由此來看舉證數(shù)量少且質(zhì)量低是當(dāng)事人主動適用商事慣例效果不理想的關(guān)鍵所在。

樣本案例中商事慣例所發(fā)揮的功能集中在解釋合同條款、補充合同漏洞，解釋法律、補充法律漏洞，推定、發(fā)現(xiàn)違約事實以及作為證據(jù)或其他證據(jù)的補強四個方面。以“解釋、補充合同條款”和“推定、發(fā)現(xiàn)事實”為主，二者所占比例達(dá)到88%。對于合同中存在的模糊條款或者當(dāng)事人雙方缺乏對于某些事項的約定，商事慣例作為合同之外重要的信息源，無疑成為解釋這些條款的必然選擇。[2]在“北京德勝隆文化傳媒有限公司與中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市分公司房屋租賃合同糾紛”一案中，被告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)定額計費，原告主張滯納金約定的標(biāo)準(zhǔn)不符合商業(yè)慣例，違約金的計算應(yīng)為按日計算，而不可能按次計算，該主張得到了法官的認(rèn)可。

我國民事合同漏洞填補規(guī)則優(yōu)先依任意性規(guī)范補充，而后依合同有關(guān)條款及習(xí)慣補充，因為任意性規(guī)范的內(nèi)容是符合當(dāng)事人預(yù)期的，優(yōu)先依其填補能夠?qū)崿F(xiàn)最大的收益。而在商事合同中任意性規(guī)范的內(nèi)容通常與當(dāng)事人的預(yù)期不一致，作為老練經(jīng)濟(jì)人的合同，雙方主體所設(shè)計的風(fēng)險及利益分配方式與有名合同中的典型安排具有明顯不同，其具備足夠且相當(dāng)?shù)木喖s能力及妥善安排利益的能力。依商事慣例所做之補充對合同欠缺之事項予以補足更符合商人的意志，更加尊重私人秩序。 [3]樣本數(shù)據(jù)中利用商事慣例彌補合同違約責(zé)任條款的案例占比高達(dá)52%，通說認(rèn)為我國合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則以嚴(yán)格責(zé)任為一般原則，至于過錯責(zé)任是例外責(zé)任，我國民商合一的私法體系決定了這一原則同樣適用于商事違約責(zé)任認(rèn)定。優(yōu)先適用商事慣例彌補合同違約漏洞正是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的體現(xiàn)，嚴(yán)格責(zé)任是商法外觀主義的法律效果或法律后果，嚴(yán)格責(zé)任可以較快鎖定商事合同的責(zé)任、快速解決糾紛，同時也與商人作出的承諾相一致，使商人能夠在可預(yù)見的范圍內(nèi)支配和控制自己的行為以實現(xiàn)營利保護(hù)，維護(hù)交易安全。

在證據(jù)有限的情況下，商事慣例有助于法官對案件事實進(jìn)行推斷和重構(gòu)。適用商事慣例來推定發(fā)現(xiàn)事實充分體現(xiàn)了商法外觀主義的原則的要求，當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人的行為外觀使得理性的相對人有理由相信其知道，可以推定或視為其已經(jīng)了解，作為一個理性的商主體，勢必對相關(guān)地區(qū)與從事行業(yè)的商事慣例有所了解，因此賦予其這樣的義務(wù)是合理要求。

雖樣本案例時間選取都在法源條款實施以后，但法院似乎依然未有啟動“解釋法律、補充法律漏洞”功能之心，個中原因留待探尋，樣本中只有3件案例中的商事慣例發(fā)揮了此功能，如在“2017年江山商業(yè)保理有限公司與天津市平和置業(yè)有限公司等合同糾紛”一案中，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)尚無對保理明確規(guī)定的情況下，法官結(jié)合商事慣例來認(rèn)定雙方爭議的合同性質(zhì)是否為保理合同。

商事慣例作為證據(jù)或證據(jù)補強的案例有8件，多是具有行業(yè)和社會共識性的慣例，例如在“上海寶鋼商貿(mào)有限公司與中國北方車輛有限公司買賣合同糾紛”一案中，被告主張違約金為合同總金額10%系國際貿(mào)易市場的商業(yè)慣例，作為原告對違約金條款知悉的證據(jù)，這一主張得到了法官的認(rèn)可。此類商事慣例往往實行時間久且共識性強、行業(yè)內(nèi)部認(rèn)可度高，法官適用時無需審查其適法性、合理性等因素，所以被法官在裁判理由中直接作為證明違約的證據(jù)或其他證據(jù)補強的概率很高。

三、商事慣例在違約認(rèn)定中司法適用完善進(jìn)路

（一）強化法官的商法思維

我國民商合一的立法例一定程度上抑制了法官商法思維的運用，導(dǎo)致出現(xiàn)“有法不用”或利益偏差的現(xiàn)象。合同法是連接民法和商法的橋梁，但商事合同不同于民事合同，商事慣例作為商主體們在長期交易活動中認(rèn)可或形成的自治規(guī)則，法官在確認(rèn)違約行為事實時應(yīng)依照此類規(guī)則進(jìn)行判斷，因為尊重商人的意思自治是商法的理念之一。在審理案件三段論推理演繹中，無論是將商事慣例作為確定大前提的法律淵源的補充，還是作為確定或推斷小前提的工具，法官都應(yīng)該將商法思維貫徹和滲透其中來進(jìn)行利益衡量和價值判斷。

（二）加強類型化研究

雖然商事慣例涉及行業(yè)眾多，數(shù)量龐大且又多元化，但在實證研究中發(fā)現(xiàn)確實存在類似違約領(lǐng)域的商事慣例，進(jìn)行類型化研究對于其司法適用大有助益，尤其是要進(jìn)一步加強實證性質(zhì)研究。通過對已有的案例的歸納梳理，研究同類商事慣例的適用情況，分析總結(jié)出不同類型商事慣例適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用效果。此外，有必要重啟全國性或者地區(qū)性的商事慣例調(diào)查活動，出于對調(diào)查成本的考慮，可以借助官方的力量。如建立由各級法院主導(dǎo)的相關(guān)調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行類型化研究。通過類型化研究，針對不同類型的商事慣例適用不同的舉證規(guī)則，可以極大改善因當(dāng)事人舉證不能而使商事慣例適用效果不理想的現(xiàn)狀，同時也為司法認(rèn)定提供參考，減少法官的回避處理現(xiàn)象。

（三）規(guī)范審查要點與采信標(biāo)準(zhǔn)

法院對于商事慣例的查明是能夠使其合法合理適用的前提。實證表明，在適用了商事慣例進(jìn)行違約認(rèn)定的案例中，做出充分審查的法官寥寥無幾，審查標(biāo)準(zhǔn)也不一致。為保證商事慣例適用程序的合法性和適用效果的公正性，規(guī)范法院的審查要點這一任務(wù)迫在眉睫。主觀方面要審查適法性和雙方是否知悉兩個要點，客觀方面要審查公認(rèn)性和雙方是否認(rèn)可或并不排斥適用兩個要點。當(dāng)法官主動適用商事慣例進(jìn)行違約認(rèn)定時按上述要點經(jīng)過審查，對滿足條件的即可適用，在裁判文書中作出闡釋；在當(dāng)事人主張適用商事慣例的情形下，審查時要盡可能遵循意思自治原則，如果對方當(dāng)事人認(rèn)可法官在審查后即可作出是否認(rèn)可的決定；如果存在異議或者予以否認(rèn)，則由異議方進(jìn)行質(zhì)證或舉反證加以反駁，同樣須得在裁判文書中予以述明。至于采信標(biāo)準(zhǔn)，針對不同類型的商事慣例采取不同的采信標(biāo)準(zhǔn)，如果是某行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)慣例，應(yīng)采用蓋然性較高的標(biāo)準(zhǔn)；若是特定當(dāng)事人之間的商事慣例則應(yīng)采蓋然性較低的標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語

對于高度追求利益和效率的商人而言，商事慣例可以說是在商事糾紛解決機(jī)制中效率最高、成本最低的一類商事“自治法”，規(guī)范其適用不僅是行業(yè)管理標(biāo)準(zhǔn)化體系構(gòu)建的關(guān)鍵一步，更能夠加速推動治理體系的法治化構(gòu)建步伐。

參考文獻(xiàn)：

[1]周林彬.商業(yè)行規(guī)的類型化及法律適用[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2019（5），17-29.

[2]董淳鍔.商業(yè)行規(guī)的司法適用——實證考察與法理闡釋[J].清華法學(xué)，2020（1），186-208.

[3]陳起陽.合同漏洞填補研究[D].吉林大學(xué)，2019.

基金項目：2022年青海民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項目，項目名稱：民法典實施過程中商事習(xí)慣適用的實證研究（項目編號：04M2022068）。

作者簡介：楊鑫瑞（1997.02-），女，漢族，山西呂梁，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。