行政執(zhí)法權(quán)外包的否定性思考

[摘要]當前“行政執(zhí)法權(quán)外包”引發(fā)了許多社會問題。政府購買公共服務(wù)是社會進步的表現(xiàn)，也是法治國家建設(shè)的應(yīng)有之義，但行政執(zhí)法權(quán)一般不應(yīng)該被外包，我國也沒有支持行政執(zhí)法權(quán)外包的法律規(guī)定。政府將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方私營企業(yè)的做法從價值論的角度說，注重了效率價值卻忽略了公正，在學理上違反了職權(quán)法定主義和人民主權(quán)原則，理應(yīng)停止。政府不應(yīng)當隨意轉(zhuǎn)讓人民通過憲法和法律賦予的權(quán)力，在嚴格依法行政的同時科學探索政府在市場經(jīng)濟條件下的職能定位，轉(zhuǎn)變政府職能，推進“放、管、服”改革，法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)一起抓，捍衛(wèi)政府公權(quán)力的公信力，維護社會和諧穩(wěn)定。

[關(guān)鍵詞]行政執(zhí)法權(quán)外包；政府購買公共服務(wù)；職權(quán)法定；人民主權(quán)

行政執(zhí)法權(quán)外包的現(xiàn)象在我國行政執(zhí)法實踐中屢見不鮮，在個別地區(qū)甚至成為普遍性做法。但行政執(zhí)法權(quán)外包的結(jié)果卻不盡人意，近些年來由行政執(zhí)法權(quán)外包所引起的社會性事件頻頻發(fā)生。2021年12月，江蘇省南通市海門區(qū)發(fā)生了“搶甘蔗事件”，“黑衣人”圍搶年邁老人甘蔗的視頻激怒了萬千民眾，該事件也將“執(zhí)法權(quán)外包”這一現(xiàn)象推至輿論焦點。無獨有偶，其他地區(qū)發(fā)生的多起城管執(zhí)法外包人員“以暴制民”、“以違法制止違法”事件與探索建立高效城市管理工作機制的初衷背道而馳，嚴重損害了民眾對于政府的信任與利益期待。

毫無疑問，政府購買社會服務(wù)對優(yōu)化政府服務(wù)職能，提高財政資金的使用效率，改善社會治理結(jié)構(gòu)，滿足行政相對人的多元化、個性化需求具有重要意義。但并不是政府所有的職權(quán)都可以通過購買社會服務(wù)的方式委托私主體行使，將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方私主體行使是對現(xiàn)有法律規(guī)范體系的突破和挑戰(zhàn)，是對可購買的公共服務(wù)進行的任意擴大解釋，違反了職權(quán)法定主義和人民主權(quán)原則。

一、政府服務(wù)外包的理論與中國實踐

（一）政府服務(wù)外包理論溯源

1929年西方爆發(fā)了空前規(guī)模的世界經(jīng)濟大危機，政府“守夜人”的形象被打破，凱恩斯主義強調(diào)的政府干預(yù)理論和日漸興起的福利國家建設(shè)導(dǎo)致政府規(guī)模因政府職能的擴張而急劇膨脹。隨后20世紀70年代為了緩解因石油危機所致經(jīng)濟發(fā)展的停滯不前，西方各國開始實行減稅，這一政策的推行直接導(dǎo)致了政府的財政收入減少。在財政危機與信任赤字的雙重壓力下，西方國家政府開始進行“新公共管理”改革。政府服務(wù)外包是新公共管理運動風潮下重要且主要的政府管理方式，強調(diào)效率價值、重視競爭機制帶來的積極效應(yīng)，其顯著特征表現(xiàn)為政府與市場共治。

我國政府購買公共服務(wù)的實踐最早從經(jīng)濟發(fā)達城市開始局部試點探索，深圳羅湖購買環(huán)衛(wèi)服務(wù)、上海的“羅山會館”是第一批“試探水溫的鴨子”。我國政府購買公共服務(wù)的發(fā)展歷程，可以總結(jié)出兩大規(guī)律：第一，我國政府的購買對象以非營利性組織為主，這類組織在功能上類似于政府的辦事機構(gòu)，法律意義上是社會組織，但實質(zhì)上不具有決策的獨立性，政府和非營利組織之間“主導(dǎo)—依附”的關(guān)系，使得非營利性組織對政府的依賴性愈發(fā)強烈。[1]第二，在購買的服務(wù)所涉及的領(lǐng)域和類型上，基本以養(yǎng)老、公共衛(wèi)生、社區(qū)服務(wù)等與民生息息相關(guān)的社會性公共服務(wù)為主。綜上可知，我國政府購買公共服務(wù)的形式尚處于不成熟的發(fā)展階段，政府的領(lǐng)導(dǎo)力仍占據(jù)主導(dǎo)地位，社會大眾心理持保守態(tài)度，且涉及領(lǐng)域單一不敏感。所以，從城市管理的角度來說，執(zhí)法權(quán)外包并不是我國政府購買公共服務(wù)的常規(guī)做法，政府將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方獨立的盈利公司的做法既不屬實踐慣例，也不具有充足的理論基礎(chǔ)，其在本質(zhì)上屬于城市公共服務(wù)外包延伸出來的問題，是風險社會下政府管理行為的異化。[2]

二、行政執(zhí)法權(quán)不可外包的法理分析

（一）職權(quán)法定主義

政府購買公共服務(wù)雖然是國家治理的一種創(chuàng)新形式，但購買范圍應(yīng)當僅限于一般的技術(shù)性或服務(wù)性事務(wù)。按照中國的法律制度，行政執(zhí)法權(quán)是壟斷性的權(quán)力，強制性的公共執(zhí)法力量只能為政府所獨有，其他任何組織或個人都不能成為該權(quán)力的行使主體。無論是官方政策性文件還是《行政強制法》《行政處罰法》等法律規(guī)定，應(yīng)當由政府直接履職的事項是不得納入政府購買范圍的，且有關(guān)行政執(zhí)法權(quán)實施的規(guī)定屬于強制性規(guī)范。其實我國政府部門可外包的服務(wù)內(nèi)容還是比較清晰明確的，主要涉及在行政職權(quán)范圍內(nèi)不涉密的專業(yè)技術(shù)類服務(wù)、與民生息息相關(guān)的公共性服務(wù)和政府機關(guān)的后勤性服務(wù)這三類。但對于行政強制、行政處罰、行政征收、行政收費等這類行政執(zhí)法活動原則上都理應(yīng)由政府親自履職而不可以外包出去，這是因為行政執(zhí)法權(quán)的行使對象往往是公民個人，與人民的切身權(quán)利“面對面”，將這類權(quán)力外包給私主體很容易侵犯到群眾的合法權(quán)益。即使存在著行政處罰權(quán)可委托的這種緩和空間，但例外情況的存在畢竟是極少數(shù)的，況且立法者在“開口子”的同時也是附加了諸多條件限制，對委托權(quán)限、委托對象、委托內(nèi)容和委托方式等都予以謹慎嚴格地規(guī)制。總的來說，雖然當前行政法整體呈現(xiàn)出“減權(quán)簡權(quán)”的發(fā)展趨勢，但行政執(zhí)法權(quán)屬于政府專屬性的權(quán)力不可外包仍然是法律明文堅持的原則性要求。

（二）人民主權(quán)原則

人民主權(quán)原則是職權(quán)法定主義的上位理論概念，也是行政執(zhí)法權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。該理論最早可以追溯到公元533年的東羅馬帝國，法國大革命的爆發(fā)則推動了人民主權(quán)理論的發(fā)展與普及，隨后成為世界各國所信奉宣揚的原則性理論。習近平總書記強調(diào)中國共產(chǎn)黨始終高舉人民民主的旗幟，我國的人民主權(quán)原則是全過程的人民民主，“我國全過程人民民主不僅有完整的制度程序，而且有完整的參與實踐”，“是全鏈條、全方位、全覆蓋的民主”。[3]因此我國更加應(yīng)該遵守人民主權(quán)原則，踐行更加嚴格的行政職權(quán)法定主義。

在這一理論基礎(chǔ)上，行政執(zhí)法權(quán)是人民通過法律授權(quán)給行政執(zhí)法部門的，這既是人民意志的表達，又是職權(quán)法定的要求，所以原則上行政執(zhí)法權(quán)的行使不得轉(zhuǎn)交給其他組織或個人。雖然行政處罰權(quán)這類權(quán)力可以委托給其他組織行使，但這并不普遍且接受委托的組織具有嚴格的條件限制。出于國家管理和公共利益的需要，通過授權(quán)或委托的法定程序?qū)⑷嗣褓x予的權(quán)力轉(zhuǎn)交給其他組織實施是極個別的例外情況，這種“轉(zhuǎn)授權(quán)”或“轉(zhuǎn)委托”的出發(fā)點其實還是為了人民利益，并且是在法律法規(guī)明文許可的前提下轉(zhuǎn)交權(quán)力的，實質(zhì)上也是經(jīng)過了人民的同意和認可。但城管服務(wù)外包這類將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方私人企業(yè)的做法是有損人民利益的，違法外包行為一味強調(diào)追求效率來緩解行政執(zhí)法壓力，卻忽略了政府自身肩負的責任和權(quán)力的來源，行政執(zhí)法權(quán)外包的做法違反了人民主權(quán)原則，造成暴力執(zhí)法損害人權(quán)的結(jié)果，有失合法性與合理性。

（三）公平正義的法律價值考量

行政服務(wù)外包模式打破了傳統(tǒng)行政繁冗復(fù)雜的管理體制，在提升行政效率的同時也更好地促進了社會公平正義的實現(xiàn)。但并不是所有的行政服務(wù)外包都能起到兩全其美的效果，根據(jù)具體行政服務(wù)的不同類型，可以外包且外包出去更好的行政服務(wù)種類是有范圍限制的。強制性的行政執(zhí)法權(quán)只有國家行政機關(guān)直接行使才能最好地實現(xiàn)社會公平正義，這是因為行政執(zhí)法權(quán)是直接面向社會大眾的，和人民的合法權(quán)益關(guān)聯(lián)最緊密也最容易侵犯到這些權(quán)益。首先，行政執(zhí)法權(quán)的行使主體是權(quán)力的實施者，經(jīng)過多道考核標準選拔出來的國家公職人員在普遍意義上更具良好的法律職業(yè)道德素養(yǎng)，對相關(guān)權(quán)力運行的法律規(guī)定和程序性規(guī)范把握得更加透徹，在源頭上更有可能達成公平正義的結(jié)果；其次，國家行政機關(guān)直接行使行政執(zhí)法權(quán)可以受到內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的雙重約束，除了國家權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、社會團體和人民群眾這類外部監(jiān)督，在行政機關(guān)內(nèi)部也形成了“橫向上審計、監(jiān)察、紀委等各具有監(jiān)督職能的部門的協(xié)作監(jiān)督機制，縱向上各級行政機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)干部的層級監(jiān)督機制?！盵4]這種內(nèi)外交融的監(jiān)督模式為行政機關(guān)行使執(zhí)法權(quán)保駕護航，相較于其他組織而言更加有助于公平正義目標的實現(xiàn)；再者，在行政相對人遭受到行政執(zhí)法權(quán)的侵害時，與市場私主體相比，被侵權(quán)者更容易獲得來自國家公權(quán)力主體的權(quán)利救濟，平衡損失維護社會公平正義更具確定性。

三、行政執(zhí)法的困境與解決辦法

（一）明確職能邊界

構(gòu)建法治社會要堅持系統(tǒng)性思維和全局性思維，推進法治國家、法治政府和法治社會一體化建設(shè)而不可偏廢其一。有限政府不等于無權(quán)政府，“‘強社會并不一定意味著‘弱國家，擴大社會的權(quán)利、提升其自治空間，本質(zhì)上是國家與社會的相互賦權(quán)。”[5]因此劃定政府與市場各自的職能范圍是避免政府失靈或市場失靈的平衡標尺，是真正實現(xiàn)法治社會藍圖不可忽視的重要第一步。政府應(yīng)當秉持著依法行政的原則，嚴格執(zhí)法責任，杜絕執(zhí)法權(quán)力外包現(xiàn)象再次發(fā)生。市場雖然不可以做行政權(quán)力的直接擁有者，但可以充當執(zhí)法主體的間接輔助者，將其定位為“城市保姆”的角色，來支持、監(jiān)督行政執(zhí)法權(quán)力被依法合理行使。

（二）優(yōu)化組織結(jié)構(gòu)

在執(zhí)法壓力下，政府不能當“甩手掌柜”，無論是“行政執(zhí)法權(quán)外包”還是暴力執(zhí)法問題，都需要政府優(yōu)化自身組織結(jié)構(gòu)。有的放矢，改變執(zhí)法方式來應(yīng)對執(zhí)法難題。在人員配置上，政府部門應(yīng)當重視公務(wù)人員的選拔標準和管理培訓(xùn)，提高行政人員的執(zhí)法素質(zhì)和執(zhí)法技巧，強化考核力度，提升工作標準。在結(jié)構(gòu)體制上，精簡橫向分權(quán)而明晰縱向管理，智慧利用市場主體地位，搭建政府與市場之間有效的合作溝通平臺，積極探索合法有效的執(zhí)法創(chuàng)新模式。在監(jiān)督機制上，政府不僅要出臺完善相關(guān)法律進行事前監(jiān)督，還應(yīng)當建立起全面有效的事后救濟措施，對于已經(jīng)發(fā)生的“行政執(zhí)法權(quán)外包”、暴力執(zhí)法等問題采用責任倒查機制，及時追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法者的責任。

（三）強化市民社會

形式性改革所具有的滯后性是天然生就的，終究是治標不治本，在瞬息萬變的社會發(fā)展中缺乏預(yù)防性，進一步開放市民社會才是源頭治理的解決辦法。馬克思主義的市民社會理論從經(jīng)濟基礎(chǔ)的視角出發(fā)，論證了市民社會對于政治國家的決定性作用，但同時強調(diào)國家的政策指導(dǎo)和宏觀調(diào)控對于克服市民社會自身的弊端的不可替代性。市民社會的開放會帶來國民素質(zhì)整體性地提升，公民更加遵紀守法會減少“違規(guī)擺攤”這類行為的發(fā)生，政府更加依法行政會規(guī)避“行政執(zhí)法權(quán)外包”這類情況再次出現(xiàn)，雙向治理在實質(zhì)上根除行政執(zhí)法頑疾，雖然頗具理想化含義，卻也實實在在是中國特色社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的奮斗目標。

四、結(jié)語

政府購買公共服務(wù)是滿足人民群眾多元化公共服務(wù)需求、打造服務(wù)型政府的必然要求。但“小政府，大社會”的愿景不是“政府越小越好、私有化越徹底越好”，有效市場與有為政府缺一不可，政府在進行服務(wù)外包活動時必須注意外包界限。行政執(zhí)法是法治政府建設(shè)的“最后一公里”，直接關(guān)系到人民的切身利益，從人民主權(quán)原則到職權(quán)法定主義，再到對公平正義價值的考量，行政執(zhí)法權(quán)都不應(yīng)該成為政府外包服務(wù)的內(nèi)容。行政主體面對行政執(zhí)法的諸多壓力與困難，要堅持依法行政、積極轉(zhuǎn)變政府職能，推動機構(gòu)改革和改善執(zhí)法方式，牢牢捍衛(wèi)住人民所賦予的權(quán)力，以法治政府帶動法治社會推進實現(xiàn)法治國家，在時代浪潮里譜寫法治中國的恢宏詩篇。

參考文獻：

[1]吳帆，周鎮(zhèn)忠，劉葉.政府購買服務(wù)的美國經(jīng)驗及其對中國的借鑒意義——基于對一個公共服務(wù)個案的觀察[J].公共行政評論，2016，9（04）：8.

[2]朱建華，魏再金.風險社會下執(zhí)法權(quán)外包之功利反思[J].遼寧師范大學學報（社會科學版），2014，37（04）：481.

[3]習近平.在中央人大工作會議上的講話[N].光明日報，2022-03-01（01）.

[4]孫運利.公安行政執(zhí)法監(jiān)督制度研究[J].山東警察學院學報，2008（02）：95.

[5]江必新，王紅霞.法治社會建設(shè)論綱[J].中國社會科學，2014（01）：151.

基金項目：江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目，項目名稱：“公共行政任務(wù)服務(wù)外包法律問題研究-以行政執(zhí)法權(quán)為視角”（項目編號：SJCX22_0979）

作者簡介：陳玉昕（1999.2- ），女，漢族，安徽安慶人，碩士研究生在讀，研究方向：行政法。