人類基因安全風(fēng)險(xiǎn)防范化解的刑法路徑

摘 要：隨著基因編輯技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多高質(zhì)量的科技進(jìn)步成果，但很多不可預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)以及倫理爭(zhēng)議也同時(shí)出現(xiàn)?！盎蚓庉媼雰骸笔录C明，規(guī)范基因編輯技術(shù)的相關(guān)法律法規(guī)，特別是刑法規(guī)范存在許多不足，亟需將刑法法律規(guī)范有針對(duì)性地進(jìn)行相應(yīng)的完善，以求對(duì)基因編輯技術(shù)加以更具有完善地嚴(yán)苛周到的規(guī)范。從必要性角度出發(fā)，基因編輯技術(shù)沉重打擊破壞了一般社會(huì)所保護(hù)的法制利益，由于基因編輯技術(shù)的侵害程度較高，從民法以及行政法角度難以進(jìn)行良好的規(guī)范，因此以刑法規(guī)制此種嚴(yán)重侵害法益的行為是必要的。雖然《刑法修正案（十一）》第39條中，在《刑法》第336條增設(shè)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，但仍有不足?；蚓庉嫶嬖谖＜澳硞€(gè)人種甚至全人類基因安全的可能，因此，可以考慮在危害公共安全犯罪下增設(shè)新罪。

關(guān)鍵詞：刑法規(guī)制 基因編輯 基因?yàn)E用 風(fēng)險(xiǎn)防范化解

中圖分類號(hào)：F016.3；DF624

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2023）04-064-03

引言

基因編輯技術(shù)自誕生之日起就被廣泛地應(yīng)用各種領(lǐng)域。雖然經(jīng)過長(zhǎng)期發(fā)展，但由其研發(fā)出的相關(guān)產(chǎn)品技術(shù)是否存在風(fēng)險(xiǎn)，我們無法預(yù)測(cè)。因此，慎重對(duì)待此項(xiàng)技術(shù)是必要的。一項(xiàng)新技術(shù)需要漫長(zhǎng)的過程才能發(fā)展成熟并投入應(yīng)用，此過程中動(dòng)物及人體細(xì)胞實(shí)驗(yàn)必不可少。[1]2018年11月26日，南方科技大學(xué)賀某宣布名為娜娜和露露的兩名基因編輯嬰兒健康誕生。該兩名嬰兒的一個(gè)基因經(jīng)過修改，他們天然對(duì)艾滋病毒HIV免疫，多種爭(zhēng)論由此引發(fā)。可以看出，難以預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)以及刑事風(fēng)險(xiǎn)蘊(yùn)含其中，因而完善相關(guān)法律法規(guī)，尤其是刑法是必要的。筆者由此次事件展開，深入剖析基因編輯所隱藏的風(fēng)險(xiǎn)，并結(jié)合《刑法修正案（十一）》第39條內(nèi)容，找出防范基因編輯風(fēng)險(xiǎn)的方法。

一、基因編輯技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)生的法益侵害

侵害一般社會(huì)所保護(hù)的財(cái)富或者身體健康安全是犯罪的主要表現(xiàn)，但當(dāng)此行為侵害小部分社會(huì)財(cái)富或者人類健康安全時(shí)，不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。那么犯罪的本質(zhì)僅僅包含在值得受到刑罰處罰的侵害法益的行為中，[2]基因編輯技術(shù)所侵害的法益可以從個(gè)人與社會(huì)兩個(gè)方面展開。

（一）個(gè)人方面

生命健康安全受到侵害，此為侵犯的個(gè)人法益?；蚓庉嫾夹g(shù)經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間發(fā)展，早在嬰兒出生之前就可以對(duì)其進(jìn)行干預(yù)，基于此，人們對(duì)于個(gè)體生命健康的傳統(tǒng)認(rèn)知被打破?；蚓庉嫾夹g(shù)使科學(xué)技術(shù)參與人類生命過程大大提前，但此項(xiàng)技術(shù)本身存在的風(fēng)險(xiǎn)并未在長(zhǎng)久的發(fā)展過程中被消除，目前來看，基因編輯是否安全還有待確定。若其真的對(duì)人類身體健康產(chǎn)生危害，與傳統(tǒng)侵害手段相比，僅僅是過程有所不同，最終都會(huì)導(dǎo)致同樣的結(jié)果——侵害生命健康權(quán)所維護(hù)人類身體的完整以及身體機(jī)能的正常運(yùn)行。在無法保證基因編輯技術(shù)具有較高安全度的情況下，貿(mào)然使用，人類身體健康安全遭到損害的概率將會(huì)大大增加。

（二）社會(huì)方面

基因代際遺傳危害，此為基因編輯技術(shù)所侵害的社會(huì)層面法益。與克隆技術(shù)相比，人類基因編輯技術(shù)除使后代的自然生物學(xué)方面的表現(xiàn)發(fā)生較為明顯的改變以外，不可避免地還會(huì)給后代人基因的完整性帶來極大的不穩(wěn)定性，由此會(huì)導(dǎo)致基因編輯技術(shù)對(duì)社會(huì)秩序的沖擊。[3]社會(huì)的安全與穩(wěn)定，需要多種因素共同作用，如自由、安全、公正。由此形成一個(gè)安全穩(wěn)定的社會(huì)秩序，基因編輯技術(shù)的使用，勢(shì)必會(huì)沖擊此良好的社會(huì)秩序，一大弊端就是基因歧視問題?；蚓庉嫾夹g(shù)的一項(xiàng)重要應(yīng)用就是基因增強(qiáng)，通過基因增強(qiáng)，使用該技術(shù)的未出生嬰兒就會(huì)獲得超出其他未使用該項(xiàng)技術(shù)嬰兒的優(yōu)勢(shì)，最終產(chǎn)生基因決定論。就自然孕育而言，其所產(chǎn)生的嬰兒定然表現(xiàn)出不同性狀，但其搭配順序是不能人為操作的。基因編輯技術(shù)出現(xiàn)以后，就可在嬰兒出生之前改變嬰兒基因，打破隨機(jī)分配這一原則，使被改變基因的嬰兒獲得先天基因優(yōu)勢(shì)，如身高、智力、患病率等。此類優(yōu)勢(shì)極難在后天努力過程中得到彌補(bǔ)，使得人們不再重視后天努力，迷信基因技術(shù)。因基因技術(shù)門檻較高，難以廣泛普及，則必然沖擊傳統(tǒng)的社會(huì)公正性，使整個(gè)社會(huì)走向歧路。

嬰兒出生形狀隨機(jī)分配這一原則，被基因編輯技術(shù)打破，極大地沖擊了人們傳統(tǒng)的平等觀念。人的平等，首先是形式平等，基因增強(qiáng)將最基本的形式平等打破，人人生而平等，天賦人權(quán)，這些自古希臘先哲以來根植在人們心中的傳統(tǒng)社會(huì)倫理觀念將會(huì)灰飛煙滅，不復(fù)存在。

除基因歧視這一問題外，另一重要問題為人類應(yīng)該如何定義自身的價(jià)值?；蚓庉嬍且豁?xiàng)科學(xué)技術(shù)，科學(xué)技術(shù)從產(chǎn)生到成熟到應(yīng)用必然伴隨著許多無法預(yù)測(cè)的實(shí)驗(yàn)。人類的基因是無法替代的，為了得到目的所在的基因，則必然會(huì)用人類做實(shí)驗(yàn)，此時(shí)，個(gè)體的人的尊嚴(yán)遭到極大的沖擊，基因編輯技術(shù)如果被大范圍地應(yīng)用，“將有可能從根本上顛覆人與人之間的倫理關(guān)系，甚至影響人類社會(huì)不同階層之間的相對(duì)平衡，而這將可能引起人倫關(guān)系和社會(huì)結(jié)構(gòu)的巨大變化?！盵4]

基于基因技術(shù)而產(chǎn)生新的犯罪手段，也是此項(xiàng)技術(shù)的重大風(fēng)險(xiǎn)之一?？茖W(xué)技術(shù)是一把雙刃劍，基因編輯技術(shù)也不例外。治療疾病是基因編輯的一項(xiàng)重要應(yīng)用，但是，此技術(shù)也可用來改造病毒。目前新冠肺炎仍在肆虐，給人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)造成了難以估量的損失。為何新冠病毒具有如此高的傳播率，不排除此類病毒由人為編輯基因，使其致病性大大增強(qiáng)?；蛭淦鳎渌鶐淼臑?zāi)難相較于傳統(tǒng)武器更為深重，造成的惡損失更加難以恢復(fù)。此外，基因作為一項(xiàng)重要的資源，其遺傳形狀大大有利于人類生命健康的延續(xù)，若無法規(guī)范基因的應(yīng)用，有不良目的的人定會(huì)趁此機(jī)會(huì)，利用不良手段實(shí)施讓社會(huì)受到損害的行為。

二、基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)隱患

“科技的發(fā)展給人類社會(huì)帶來的變化往往具有一定的相似性，這種相似性表現(xiàn)在科技發(fā)展在改善人類社會(huì)生活的同時(shí)也增加了社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)?！盵5]基因編輯技術(shù)在醫(yī)學(xué)上的重大作用毋庸置疑，但是，不能因此對(duì)基因編輯技術(shù)有可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)視而不見。

（一）對(duì)嬰兒的風(fēng)險(xiǎn)

在為人類治療疾病方面，基因編輯技術(shù)可以起到巨大作用，可是“技術(shù)上存在可能導(dǎo)致額外而非需要的遺傳改變，即脫靶效應(yīng)（Off-target effects），一旦應(yīng)用于臨床，則意味著手術(shù)失敗，可能導(dǎo)致遺傳性基因突變對(duì)人的生命健康帶來極大的損害”。[6]就目前的醫(yī)學(xué)發(fā)展水平來看，分子診斷技術(shù)尚不成熟，基因與疾病的聯(lián)系究竟有多么緊密，人類還無法全面了解。由于基因編輯技術(shù)的不成熟以及基因功能的高度復(fù)雜性以及不確定性，編輯基因的成功率將會(huì)大大降低。礙于目前科研水平的限制，臨床醫(yī)學(xué)領(lǐng)域在基因方面的相關(guān)實(shí)驗(yàn)僅僅局限于個(gè)別基因，絕大多數(shù)基因臨床實(shí)驗(yàn)不足，特性還未被人類全面掌握，貿(mào)然用于基因治療會(huì)產(chǎn)生巨大風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于基因的高度復(fù)雜，植入基因時(shí)在何種情況下會(huì)導(dǎo)致基因突變，即基因的穩(wěn)定度問題還未能得到解決。由此看來，目前人類對(duì)于基因的認(rèn)知程度仍處于十分淺顯的階段，所掌握的基因形狀等問題尤為不足?；蚓庉嫾夹g(shù)應(yīng)用于臨床領(lǐng)域還需長(zhǎng)期實(shí)驗(yàn)，各項(xiàng)技術(shù)仍不成熟，在現(xiàn)今條件下使用編輯技術(shù)更改嬰兒胚胎基因必然導(dǎo)致難以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對(duì)于人類后代所存在的風(fēng)險(xiǎn)

在現(xiàn)今醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，細(xì)胞基因治療主要分為升值細(xì)胞基因治療以及體細(xì)胞基因治療，二者的不同在于生殖細(xì)胞基因治療將會(huì)從根本上改變被基因編輯嬰兒的遺傳物質(zhì)，此嬰兒的后代基因情況無法預(yù)見，必然伴隨著相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，一旦擴(kuò)大，難以挽回。正如有學(xué)者所言，“生殖系細(xì)胞治療若不妥善應(yīng)用，其糟糕的后果要由我們的后代承擔(dān)，這不是一人一家的事，而是牽一發(fā)動(dòng)全身的事情，由點(diǎn)及面，蔓延至整個(gè)社會(huì)，如果基因誤植造成的紊亂隨著生殖系治療延續(xù)到下一代，我們?cè)鯓用鎸?duì)子子孫孫、為自己這種貽害萬年的行為辯護(hù)呢？”[7]由此可見，我們不能忽視編輯生殖細(xì)胞基因給人類后代所帶來的不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)?；蚓庉嫷哪康脑谟谑谷祟惖玫礁恿己玫陌l(fā)展，盲目應(yīng)用，不能排除會(huì)導(dǎo)致人類代際之間產(chǎn)生惡性突變基因。突變基因增多，必然會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療成本的增加以及諸多不可控性，給人類后代帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。

三、基因編輯應(yīng)用相關(guān)刑法規(guī)制及其完善

對(duì)于基因編輯技術(shù)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)在刑法領(lǐng)域該如何化解，及早地完善相關(guān)領(lǐng)域都立法為必要措施。就我國(guó)在基因領(lǐng)域的立法來看，上世紀(jì)90年代已有相關(guān)規(guī)定，如1993年國(guó)家科學(xué)委員會(huì)出臺(tái)的《基因工程管理辦法》中規(guī)定：對(duì)違反該辦法，實(shí)施讓社會(huì)受到損害的嚴(yán)重不良行為，可以被當(dāng)作犯罪處理的，不可讓實(shí)施此行為的人逃脫法律的制裁，但是，尚不太完善的地方是規(guī)定得不太詳細(xì)，尤其是如何制裁實(shí)施此類行為的人。在《刑法修正案（十一）》中關(guān)于此項(xiàng)不足做出了相應(yīng)的彌補(bǔ)，但仍然不是合理周延的。

（一）《刑法修正案（十一）》的規(guī)定及其不足

根據(jù)《刑法修正案（十一）》第39條之中所述文字表達(dá)來看，刑法第336條之后被增加一段表述，把什么是此條規(guī)定得犯罪進(jìn)行如下表述：“將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

根據(jù)第39條的內(nèi)容可以推斷，立法者對(duì)基因編輯技術(shù)的看法大致如下：第一，就法益保護(hù)角度而言，該條目設(shè)置為刑法第336條之一，位于危害公共衛(wèi)生罪之中，就此不難看出，在立法者看來，公共衛(wèi)生管理秩序是保護(hù)由于濫用基因編輯技術(shù)所侵害的社會(huì)財(cái)富或身體生命健康。第二，從規(guī)范犯罪人的舉動(dòng)來看，設(shè)立本條法律的人在犯罪身體動(dòng)靜的設(shè)立上是應(yīng)用的例證的設(shè)立法律的方法，將幾乎全部不按照國(guó)家的要求將被改變基因螺旋結(jié)構(gòu)的卵子精子結(jié)合體，放入有生命活性物體內(nèi)的行為，均應(yīng)當(dāng)以沉重破壞社會(huì)衛(wèi)生安全防范制度的行為來評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)以較為嚴(yán)厲的法律予以懲戒。第三，就法定刑的規(guī)定角度而言，《刑法修正案（十一）》第39條規(guī)定此罪的刑期最高為七年以下，由此不難推斷出，在立法者看來，相較于故意殺人等罪，此罪具有較小的社會(huì)危害性。

由上述分析可知，該條立法內(nèi)容存在較多缺陷：首先，法益保護(hù)范圍較窄，公共衛(wèi)生管理秩序?yàn)槠湮ㄒ槐Ｗo(hù)的法益，具有較大的局限性。其次，所規(guī)范的基因編輯技術(shù)的類型僅為編輯基因的胚胎植入，未規(guī)定其他可能產(chǎn)生危害的行為。最后，該項(xiàng)立法在未來風(fēng)險(xiǎn)防范化解方面有所不足。當(dāng)下科技進(jìn)步日益加快，新型科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用層出不窮，“只要對(duì)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)把握精準(zhǔn)，這種前瞻性立法就應(yīng)得到承認(rèn)和認(rèn)可”。[8]

（二）規(guī)制濫用基因編輯技術(shù)行為的應(yīng)有罪名

隨著社會(huì)的發(fā)展，科技的不斷進(jìn)步，風(fēng)險(xiǎn)也隨之出現(xiàn)，不同的風(fēng)險(xiǎn)存在不同的危害程度。因此，無法通過刑法解決所有的風(fēng)險(xiǎn)問題，甚至若刑法規(guī)范不合理，限制過多，必然會(huì)影響科技人員的積極性，對(duì)新興科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步造成阻礙，進(jìn)而遲滯整個(gè)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步。因此，刑法在防范化解風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)有所選擇，并非所有風(fēng)險(xiǎn)均需上升到法律的高度，依靠刑法規(guī)制解決。刑法應(yīng)當(dāng)重視解決重大領(lǐng)域的重大風(fēng)險(xiǎn)，某些具有較小風(fēng)險(xiǎn)且社會(huì)認(rèn)可度高的行為，刑法不應(yīng)盲目規(guī)制。就本次修正案來看，具有一定的不合理性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做出如下完善。

增設(shè)具體罪名，用以規(guī)范不合理使用基因編輯技術(shù)所帶來的較大的公共安全風(fēng)險(xiǎn)，但具體罪名為何，目前還未有統(tǒng)一觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者主張，根據(jù)國(guó)外立法的經(jīng)驗(yàn)，以及結(jié)合我國(guó)刑法的結(jié)構(gòu)體系，在我國(guó)刑法中可以考慮增設(shè)“基因犯罪”這一類罪名，且在此節(jié)之下分設(shè)“非法開發(fā)生殖性克隆人（轉(zhuǎn)基因造人）技術(shù)罪”“非法轉(zhuǎn)讓基因醫(yī)療技術(shù)罪”等7項(xiàng)具體的罪名。[9]但是另有學(xué)者認(rèn)為，“鑒于刑法條文資源稀缺性的特點(diǎn)，增設(shè)一節(jié)類罪名并不具有可取性，在增設(shè)罪名上，一方面選擇最為迫切地需要刑法進(jìn)行規(guī)制的行為；另一方面需要?dú)w納、綜合罪狀，將其設(shè)置為同一罪

名”。[10]

就此兩種觀點(diǎn)而言，筆者更傾向于第二種，增加“濫用基因編輯技術(shù)罪”這一具體罪名。原因如下：首先，違背立法經(jīng)濟(jì)性原則。在刑法中單獨(dú)增加一節(jié)的實(shí)施難度較大，并且增加后續(xù)定會(huì)對(duì)我國(guó)的刑罰體系進(jìn)行重新梳理規(guī)范，亦需要極高的成本。其次，“濫用”一詞即為“不合理利用”或者“不加節(jié)制使用”，其所包含的法律或者社會(huì)含義特別豐富，絕對(duì)完善地把“利用精子卵子結(jié)合體或者螺旋蛋白技術(shù)破壞人類其他生命體存活罪”等罪名包含在內(nèi)。就此來看，第一位學(xué)者所闡述的所有犯罪行為均可以包含在“濫用基因編輯技術(shù)”之中。

結(jié)論

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展道路是長(zhǎng)遠(yuǎn)的，在發(fā)展過程中必然是風(fēng)險(xiǎn)與利好并存。因此，我們?cè)谂Πl(fā)展科學(xué)技術(shù)，享受科學(xué)技術(shù)帶來利好的同時(shí)，一定要注意防范化解相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然風(fēng)險(xiǎn)是不可預(yù)測(cè)的，但是，只要我們有著積極的工作態(tài)度以及扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)冷靜的工作作風(fēng)，一定能夠化解相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。要從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度，從全人類發(fā)展的角度出發(fā)，對(duì)基因編輯技術(shù)進(jìn)行整體的評(píng)估，合理設(shè)置相應(yīng)的罪名，完善地規(guī)范基因編輯技術(shù)，維護(hù)人類整體的發(fā)展權(quán)益。

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（作者單位：黑龍江大學(xué) 黑龍江哈爾濱 150000）

[作者簡(jiǎn)介：董曉宏（1997—），男，山東濰坊人，漢族，黑龍江大學(xué)2020級(jí)法學(xué)專業(yè)在讀碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。]

（責(zé)編：若佳）