全媒體時代智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制研究

盧玨蓉

［摘要］在全媒體時代，隨著人工智能與算法技術(shù)的發(fā)展，智能洗稿行為出現(xiàn)，且具有隱蔽性，而流量變現(xiàn)成為洗稿行為屢禁不止的動因。文章深入探究洗稿的內(nèi)涵與表現(xiàn)類型，發(fā)現(xiàn)依據(jù)對人工智能的依賴程度，智能洗稿可分為輔助型洗稿與委托型洗稿，智能洗稿表現(xiàn)類型的劃分有利于解決智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制困境，形成智能洗稿行為性質(zhì)認定、侵權(quán)判定標準適用與責任承擔主體明確的智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制路徑。同時，智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制還應(yīng)結(jié)合案例具體分析，通過整體比對法、抽象分離法做出實質(zhì)性相似的量化判斷，以明確法律責任主體。此外，在傳播媒介深度融合背景下，智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制也離不開新媒體平臺完善作品審核制度以及司法機關(guān)加大懲罰力度。

［關(guān)鍵詞］智能洗稿；實質(zhì)性相似；人工智能；法律規(guī)制

隨著互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)、算法技術(shù)的發(fā)展，我國進入全媒體縱深發(fā)展時代。截至2018年1月，微信和WeChat合并月活躍賬戶數(shù)超過10億；截至2017年12月，微博月活躍用戶達到3.92億［1］，用戶數(shù)據(jù)與流量成為核心競爭力。為了滿足用戶需求，獲取更多流量，由算法推薦實現(xiàn)用戶個性化定制成為全媒體時代作品的創(chuàng)作方式。

然而在全媒體時代，新媒體作品的創(chuàng)作現(xiàn)象紛繁復(fù)雜。2015年，霍炬起訴杭州麻瓜網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對其“歪理邪說”微信公眾號的文章進行改編、洗稿，雖然最終法院認定原告證據(jù)不足，駁回訴訟請求，但是洗稿事件就此進入大眾視野，且愈演愈烈。2019年，微信公眾號“呦呦鹿鳴”發(fā)布的《甘柴劣火》遭到財新網(wǎng)記者王和巖質(zhì)疑，他認為該文存在洗稿，該事件引發(fā)社會廣泛關(guān)注和關(guān)于洗稿的爭議，引起新聞傳媒界與知識產(chǎn)權(quán)界的辯論與思考。

當前，隨著算法技術(shù)的發(fā)展，洗稿行為頻繁出現(xiàn)，且出現(xiàn)智能洗稿行為。首先，個體利用數(shù)據(jù)庫中海量作品元素可實現(xiàn)內(nèi)容的智能化歸整，從而迅速創(chuàng)作出貼合用戶喜好的偽原創(chuàng)內(nèi)容，吸引大量流量。流量變現(xiàn)與內(nèi)容夾雜的廣告收入又可抵減人為洗稿的成本消耗，這是洗稿行為屢禁不止的主要原因［2］。其次，新媒體平臺文稿原創(chuàng)性檢測功能逐漸被智能算法技術(shù)迭代，而智能算法在文稿原創(chuàng)性檢測過程中則存在識別機械性，即其可能出現(xiàn)識別失靈的情況，從而使偽原創(chuàng)內(nèi)容得以發(fā)表［3］。最后，如今各新媒體平臺是獨立運營的，其所呈現(xiàn)的內(nèi)容基于平臺數(shù)據(jù)庫推薦。在平臺數(shù)據(jù)庫中，一面是用戶界面，另一面連接相關(guān)的技術(shù)及其敦促者［4］，雙方的信息技術(shù)具有封閉性，即用戶對平臺內(nèi)容產(chǎn)生消費依賴，平臺又對用戶閱讀習慣的數(shù)據(jù)存在依賴，兩者共生共存，從而使偽原創(chuàng)洗稿作品得以出現(xiàn)在不同平臺上。

洗稿產(chǎn)生于新聞傳媒領(lǐng)域，并非著作權(quán)法意義上的法律概念。洗稿性質(zhì)如何界定、智能洗稿是否屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，是智能洗稿是否納入著作權(quán)法律規(guī)制的重要前提。因此，文章嘗試對洗稿內(nèi)涵及其表現(xiàn)類型進行深入研究，準確辨析當前智能洗稿的表現(xiàn)類型，分析其著作權(quán)法律規(guī)制可能存在的困境，以期尋求全媒體時代智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制路徑。

一、洗稿的內(nèi)涵與表現(xiàn)類型

（一）洗稿的內(nèi)涵

當前，學界對洗稿的內(nèi)涵界定不一而足。有學者指出，洗稿就是新聞記者根據(jù)其他媒體報道的新聞事實撰寫文稿，或與其他記者分頭采訪并進行文稿交換，最終各自撰寫新聞稿進行發(fā)表［5］；有學者認為，洗稿就是部分傳媒忽略作品真實來源，并對稿件進行多次編輯，逃避著作權(quán)法律規(guī)制的手段［6］；有學者則總結(jié)，在自媒體語境下，洗稿指對原創(chuàng)作品內(nèi)容進行轉(zhuǎn)換性表達，屬于對原創(chuàng)作品的變相“克隆”［7］；也有學者將洗稿與刑法中的洗錢罪相比較，認為其就是通過替換文章的段落和詞句，掩蓋非法目的，使讀者產(chǎn)生與被洗稿作品相同的閱讀體驗［8］。綜上所述，無論通過何種視角進行解讀，洗稿都脫離不了對原創(chuàng)作品所含元素的隱蔽性使用，如人物、情節(jié)等，這種隱蔽性使用是洗稿內(nèi)涵的核心。

（二）洗稿的表現(xiàn)類型

張文德、葉娜芬指出洗稿的表現(xiàn)類型大致可分為兩種：一種是混淆來源，另一種是改頭換面，前者通過篡改作者身份或原創(chuàng)作品標題來混淆來源；后者則對原創(chuàng)作品內(nèi)容偷梁換柱，使文稿原創(chuàng)性檢測軟件無法辨識所檢測作品是否存在著作權(quán)侵權(quán)行為［6］。然而這種劃分標準較為模糊，并不能涵蓋洗稿的全部表現(xiàn)類型。在全媒體時代，洗稿不局限于人為，人工智能也能實施洗稿行為。

基于此，文章按洗稿形式不同，將洗稿的表現(xiàn)類型劃分為人工洗稿與智能洗稿，并依據(jù)“思想與表達二分法”原則，將人工洗稿細分為表達型洗稿與思想型洗稿。表達型洗稿使用原創(chuàng)作品的內(nèi)容情節(jié)和人物特征、人物名稱、人物關(guān)系等表達元素，思想型洗稿使用原創(chuàng)作品的主題或觀點等思想元素［5］。而智能洗稿則依據(jù)洗稿者的要求，利用算法技術(shù)和軟件進行特定搜索，并形成專門的主題數(shù)據(jù)庫，再篩選數(shù)據(jù)庫中文章的詞句，采用轉(zhuǎn)述、替換、糅雜等算法程序進行內(nèi)容的加工轉(zhuǎn)化，最終“洗”出看似具有獨創(chuàng)性的偽原創(chuàng)文章。智能洗稿又根據(jù)對人工智能的依賴程度劃分為輔助型洗稿與委托型洗稿兩種表現(xiàn)類型。輔助型洗稿利用智能洗稿軟件作為作品創(chuàng)作過程的輔助工具，僅對原創(chuàng)作品的人物關(guān)系、內(nèi)容情節(jié)等某種表達元素進行洗稿。而委托型洗稿相當于洗稿者與人工智能之間建立委托創(chuàng)作協(xié)議關(guān)系，由洗稿者向智能洗稿軟件提出作品創(chuàng)作要求，智能洗稿軟件依據(jù)該要求全盤完成作品創(chuàng)作，被委托對象并非法律意義上的自然人（具體詳見表1）。

二、智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制困境

（一）行為性質(zhì)認定艱難

從洗稿表現(xiàn)類型的劃分可以看出，智能洗稿相比人工洗稿更不利于文學藝術(shù)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)性發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字出版的生態(tài)環(huán)境下，智能洗稿比人工洗稿的被洗稿作品覆蓋范圍更廣，傳播速度更快，負面影響更為嚴重，侵權(quán)認定也更為艱難。有學者認為洗稿等同于抄襲［9］，或稱為高級抄襲［2］，也有學者認為洗稿和抄襲內(nèi)涵一致［10］，學界對洗稿的行為性質(zhì)認定眾說紛紜。

司法實踐要認定著作權(quán)侵權(quán)案件被告存在侵權(quán)行為的邏輯前提是涉案作品的著作權(quán)屬于著作權(quán)法的保護范圍。而“思想與表達二分法”原則作為著作權(quán)法保護范圍的界限標準，思想和表達之間的邊界劃分是具有隱喻性的［11］，甚至這種劃分是一種政策導(dǎo)向性區(qū)分，具有法官的主觀隨意性［12］。在全媒體時代，智能洗稿可能存在與原創(chuàng)作品思想保持一致，并對原創(chuàng)作品可利用元素進行隱蔽性表達的情況，在一定程度上難以受到法律規(guī)制。

（二）侵權(quán)判定標準適用困難

在“思想與表達二分法”原則的基礎(chǔ)上，司法實踐判定涉案作品存在侵權(quán)行為常用的判定標準為“接觸+實質(zhì)性相似”。在全媒體時代，依靠流量的智能洗稿作品通常通過廣大受眾關(guān)注的新媒體平臺傳播，因此，要判定智能洗稿作品與原創(chuàng)作品之間是否存在“接觸”，司法實踐可以借助互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)存儲技術(shù)進行時間證明，而如何判定智能洗稿作品與原創(chuàng)作品之間存在“實質(zhì)性相似”才是判定的困難所在。根據(jù)作品思想部分是否剔除比對，整體比對法與抽象分離法這兩種不同的實質(zhì)性相似比對方法得以產(chǎn)生。整體比對法是將涉案作品在整體比對的基礎(chǔ)上綜合其他因素，進而判定涉案作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，而抽象分離法是先剔除原創(chuàng)作品的思想部分及其與涉案作品構(gòu)成相似的部分，然后比對論證剩下的內(nèi)容是否構(gòu)成實質(zhì)性相似［13］。

然而，智能洗稿不同于人工洗稿，其通過智能洗稿軟件海量剔除原創(chuàng)作品的特定元素，并進行內(nèi)容的整合表達，從而使作品比對過程無法相對確定地進行一對一的內(nèi)容肢解式分析。同時，在整體比對過程中，智能洗稿作品很可能因其與原創(chuàng)作品所涉的獨創(chuàng)性表達元素相似比例較低，或在抽象分離下智能洗稿作品的表達元素與原創(chuàng)作品的表達元素并不具有緊密性，從而無法達到實質(zhì)性相似，進而無法判定智能洗稿作品存在侵權(quán)行為。由此可見，在智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制中，這兩種比對方法存在比對作品數(shù)量及其相似程度無法準確量化的困境。

（三）責任承擔主體存在爭議

隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，智能洗稿軟件的智能化程度存在差別，其對原創(chuàng)作品的參與度也有所差異，與人工洗稿的法律責任主體不同。在智能洗稿過程中，除了原創(chuàng)作品作者與洗稿者，還存在人工智能洗稿軟件。因此，人工智能生成物的可版權(quán)性問題影響智能洗稿的法律責任承擔主體的選擇。然而，這一問題至今在學界仍存在巨大爭議。

三、智能洗稿的著作權(quán)法律規(guī)制路徑

（一）行為性質(zhì)的認定

第一，被認定為抄襲、剽竊都不是對智能洗稿精確的法律定性。從語義上來說，抄襲與剽竊概念本身就具有模糊性。抄襲源自拉丁語“plagiarius”，原意指“綁匪”，后來被指代“盜竊文學作品的人”，而剽竊指“故意挪用他人的創(chuàng)造性成果或?qū)W術(shù)成果而不注明出處的行為”［14］。智能洗稿與抄襲或剽竊之間的關(guān)系在學界爭議頗大，且用一個模糊性詞匯定義另一個模糊性詞匯并不能從根本上解釋智能洗稿的行為。就侵權(quán)類型而言，《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定了剽竊是侵權(quán)行為之一，而智能洗稿雖然完全可能存在侵犯原創(chuàng)作品發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等其他著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的行為，但是仍需要結(jié)合具體案例進行具體分析。

第二，“思想與表達二分法”原則在一定程度上是著作權(quán)法利益平衡的體現(xiàn)。盡管智能洗稿在“思想與表達二分法”原則下存在免于著作權(quán)法律規(guī)制的可能，但也不能限制“思想與表達二分法”原則的適用［8］。同時，將智能洗稿全盤認定為侵權(quán)行為也具有武斷性。智能洗稿需要結(jié)合客觀現(xiàn)實案例進行具體判斷，避免打破個人主體與公眾主體之間的利益平衡。只有嚴格限制智能洗稿的法律可歸責性，保護原創(chuàng)作品作者的合法權(quán)益，防止權(quán)利濫用，才能更好地滿足文學藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域公眾的創(chuàng)作需求。

（二）侵權(quán)判定標準的適用

第一，智能洗稿的侵權(quán)判定過程可運用技術(shù)進行反向追蹤，解決海量作品比對的問題。部分高級智能洗稿軟件通過深度學習生成相關(guān)內(nèi)容，且生成過程隱秘，使用原創(chuàng)作品的元素并不明顯，內(nèi)容也具有不確定性，甚至以程序設(shè)計和拼接、糅雜等形式來模糊原創(chuàng)作品的來源，而司法實踐可借助技術(shù)手段對智能洗稿生成過程進行反向破譯，確定特定洗稿元素的數(shù)據(jù)庫范圍。

第二，智能洗稿的侵權(quán)判定可通過智能洗稿的表現(xiàn)類型劃分，靈活適用實質(zhì)性相似的判定標準。對輔助型洗稿而言，其隱蔽性地使用原創(chuàng)作品的特定表達元素，且使用所占比重不大，甚至有些洗稿者在作品的洗稿過程中，將原創(chuàng)作品的其他表達元素通過排列組合來體現(xiàn)一定的“獨創(chuàng)性”，使內(nèi)容具有一定的“創(chuàng)作構(gòu)思”，但若采取整體比對法，普通用戶通過觀感即可對其形成實質(zhì)性相似的判斷。對委托型洗稿而言，洗稿者并未參與洗稿過程，而是由智能洗稿軟件完成洗稿，并生成大量蘊含其他被洗稿作品的思想元素與表達元素，而通過整體比對法、抽象分離法無法具體量化其實質(zhì)性相似程度，若將整體比對法置于抽象分離法之前，并進行疊加適用，則可形成對其實質(zhì)性相似的加成判定，即在把握洗稿作品思想脈絡(luò)的基礎(chǔ)上，以不影響作品中心主旨為前提，抽離出思想與公共領(lǐng)域有關(guān)的表達，對作品中剩下的表達內(nèi)容進行判斷［15］。

（三）責任承擔主體的明確

在人工智能生成物可版權(quán)性問題的討論中，少數(shù)學者認為，“人工智能生成物是一種模仿，其生成過程不具備個性創(chuàng)作，生成結(jié)果也僅是算法推演”［16］。這就意味著一旦洗稿存在侵權(quán)行為，洗稿者就必然承擔侵權(quán)責任，這使得軟件開發(fā)者、設(shè)計者、投資者在一定程度上有脫離法律規(guī)制的可能，從而導(dǎo)致責任配置的不均。然而，大多數(shù)學者則認為，對該問題應(yīng)采取階段式的判斷，文章也認同此觀點，即以弱人工智能到強人工智能的不同智能化階段來具體判定人工智能生成物的可版權(quán)性。弱人工智能是一種自學習的系統(tǒng)，基于學習（監(jiān)督或無監(jiān)督），其算法可以解決某個級別的問題，對人類智能進行模擬，利用人類所期望的學習類型數(shù)據(jù)庫來完成特定目標。而強人工智能指能夠產(chǎn)生智能行為的機器，其能夠表達自我意識以及真正的情感，可以理解所做的事情及原理［17］。

結(jié)合前文智能洗稿的表現(xiàn)類型，輔助型洗稿屬于弱人工智能類別，是一種輔助創(chuàng)作工具。若輔助型洗稿使用的是原創(chuàng)作品中無獨創(chuàng)性的表達元素，則該行為不具有法律可責性，若其在洗稿過程中大量使用原創(chuàng)作品獨創(chuàng)性表達的特定元素，則該行為需要承擔法律責任，責任承擔者為洗稿者。而委托型洗稿并未達到強人工智能的程度，處于弱人工智能和強人工智能之間的過渡階段，可在深度學習過程中自主完成限定命題式的指令任務(wù)。因此，委托型洗稿所生成的行為結(jié)果是現(xiàn)階段人工智能生成物可版權(quán)性問題爭議的焦點。

從著作權(quán)法的應(yīng)然層面而言，在人類中心主義倫理原則的制約下，部分學者認為，作品創(chuàng)作的版權(quán)很難歸屬于人工智能，不僅因為人工智能從人類輔助工具轉(zhuǎn)換為法律主體會給著作權(quán)法存在的根基帶來嚴重打擊［18］，直接原因更在于人工智能無法承擔法律責任。但也有不少學者采取折中態(tài)度，從生成結(jié)果的實然層面出發(fā)，依據(jù)作品的獨創(chuàng)性標準進行判定，認為人工智能生成物與人類創(chuàng)作作品成果相比并無明顯差異，可以承認人工智能生成物具有可版權(quán)性，但其權(quán)利歸屬與法律責任承擔仍要體現(xiàn)人本主義，追溯人工智能洗稿軟件的開發(fā)者、設(shè)計者、投資者和使用者［19］。在智能洗稿的委托型洗稿中，人工智能與洗稿者之間是一種委托創(chuàng)作協(xié)議關(guān)系，洗稿者委托智能洗稿軟件按照要求進行作品創(chuàng)作，但這并不意味著承認人工智能的法律主體性。同時，委托型洗稿雖在現(xiàn)階段是命題式的半開放式自主創(chuàng)作，但智能洗稿程序設(shè)計仍體現(xiàn)軟件所有者（投資者或開發(fā)者）的一定思想。因此，該委托關(guān)系真正具有法律意義的雙方主體是智能洗稿軟件所有者與使用者。在一般情形下，該委托關(guān)系的法律責任由委托人即智能洗稿軟件使用者來承擔。但在委托型洗稿的法律責任認定中，洗稿的主觀意圖和所使用的元素要進行具體分析，除了使用思想元素與無獨創(chuàng)性表達的特定元素不具有可責性，委托型洗稿使用大多數(shù)原創(chuàng)作品具有的獨創(chuàng)性表達特定元素，則存在主觀惡意，屬于《中華人民共和國民法典》第一百五十四條規(guī)定的行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為，智能洗稿軟件所有者與使用者要共同承擔法律責任。

在全媒體時代，智能洗稿要得到法律規(guī)制，還需要各新媒體平臺加強原創(chuàng)作品的鑒定審核工作，司法機關(guān)也要嚴格明確新媒體平臺的法律責任。若新媒體平臺以傳播大量洗稿作品為運營方式，與洗稿者共同謀利，侵害原創(chuàng)作品權(quán)利人的合法權(quán)益，就需要承擔法律責任；若新媒體平臺盡到事前審核義務(wù)，不具有主觀故意，且在事中按照“通知—刪除”規(guī)則及時復(fù)查，并對洗稿作品進行刪除，則新媒體平臺不需要承擔法律責任。此外，司法機關(guān)還可以根據(jù)智能洗稿存在的主觀惡意程度來加大懲罰力度，輔助型洗稿與委托型洗稿相比，后者的主觀惡意程度更深，嚴重侵害原創(chuàng)作品權(quán)益，應(yīng)予以懲罰性賠償，從而規(guī)制智能洗稿行為，保護原創(chuàng)作品創(chuàng)作者的合法權(quán)益，降低智能洗稿對文學創(chuàng)作領(lǐng)域的負面影響。

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