教唆未遂范疇的重新界定

殷哲浩 朱德安

摘 要：傳統(tǒng)刑法理論擴張了教唆未遂的范疇，并且將《刑法》第二十九條第二款解釋為教唆未遂，這樣的解釋結(jié)論造成了刑法處罰上的不協(xié)調(diào)，違背了罪責刑相適應原則。修改論者提出應當通過修改上述條款來彌補這一不足，而解釋論者則堅持在共犯從屬性的立場上，對上述條款做重新解釋。實際上，教唆未遂只包含被教唆者拒絕教唆或者被教唆者已有犯意兩種情形。

關鍵詞：教唆未遂；共犯；第二十九條第二款；刑法解釋

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０23）02 — ００89 — ０5

一、問題的提出

學界普遍認為，“故意唆使他人實行犯罪的人”［1］177被稱之為教唆犯。在此基礎上，有學者依據(jù)《刑法》第二十九條之規(guī)定，將教唆犯分為兩類：共同教唆犯（或共犯教唆犯）和獨立教唆犯。①

《刑法》第二十九條第一款是關于教唆犯成立與處罰的一般規(guī)定，指的是當被教唆者接受教唆者的教唆，二人構(gòu)成共同犯罪時，教唆者構(gòu)成共同教唆犯。同時，該條第二款又規(guī)定了非共同犯罪中的教唆犯；也就是說，當被教唆者拒絕與教唆者成立共犯關系時，教唆者可以單獨成立犯罪，構(gòu)成獨立教唆犯，該種情形也被稱作“教唆的未遂”。

在傳統(tǒng)理論中，教唆的未遂主要包括“被教唆者拒絕接受教唆犯的教唆、被教唆者接受教唆后又打消犯意而未犯罪、被教唆者所犯的不是所教唆的罪、被教唆者雖接受教唆但當時已產(chǎn)生實施該種犯罪的故意”等四種情形。［1］179然而，若將上述的類型界定來作為教唆未遂的處罰依據(jù)，將在刑法上造成諸多的不協(xié)調(diào)，最重要的是可能違背罪責刑相適應原則。舉例來說，甲教唆乙實施故意殺人行為，乙欣然接受了甲的教唆，則甲和乙成立共同犯罪，甲構(gòu)成共犯教唆犯。倘若乙在準備作案工具、實施環(huán)境觀察等踩點行為時就被公安機關及時抓獲，甲和乙可能成立故意殺人罪（預備）。由于甲教唆的是主犯，根據(jù)甲所起的作用，甲也是本案的主犯。在對甲量刑時，應適用《刑法》第二十二條第二款關于預備犯的規(guī)定。但是，若乙當場拒絕了甲的教唆，甲單獨構(gòu)成獨立教唆犯時，對甲就只能根據(jù)《刑法》第二十九條第二款適用“從輕或者減輕處罰”了。正如周光權(quán)教授所說的造成了奇怪現(xiàn)象的出現(xiàn)，即“對直接面對法益的單獨預備犯的處罰，比必須通過被教唆者才能（間接）針對法益的教唆預備犯的處罰要輕”。［2］不僅如此，在其他條件相同的情況下，共同犯罪的社會危害性本身也是要嚴重于單獨犯罪的，若真依據(jù)上述方式進行處罰，那么罪行較輕的行為就得到了更為嚴厲的處罰，而罪行較重的行為則會受到更為輕緩的處罰。這顯然背離了罪責刑相適應原則。

在上述窘境面前，刑法學界提供了解釋論和修改論兩種修正徑路。一種是，試圖通過解釋《刑法》第二十九條第二款來彌補該條的漏洞。比如，張明楷教授就認為，應當將第二十九條第二款的“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪”（文中簡稱“第二款情形”）解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”或者“被教唆的人沒有犯罪既遂”，［3］這樣，既能在學理上貫徹教唆犯的從屬性，也能彌補處罰上的漏洞。周光權(quán)教授的立場與張明楷教授也大致相同，認為應當將本款解釋為“被教唆者已經(jīng)著手實行犯罪，但沒有達到既遂狀態(tài)”。［2］

與此相反，另一種觀點認為教唆犯具有獨立性，而不具有從屬性，即教唆犯不對實行犯存在任何從屬關系，教唆的未遂應當作為犯罪預備進行處罰；正因如此，應當修改第二十九條第二款。劉明祥教授認為，只有訴諸以修改刑法規(guī)定的方式才能實現(xiàn)對上述處罰不協(xié)調(diào)問題的妥當解決，“即對單獨教唆犯按預備犯的規(guī)定處罰”［4］，也就是在《刑法》第二十九條第二款中增補“可以免除處罰”的規(guī)定。蔡桂生副教授也認為，刑法立法模糊的地帶只有在刑法條文所能包含的意思范圍之內(nèi)進行解釋才具有現(xiàn)實意義，“如果存在立法不科學而導致的處刑不協(xié)調(diào)，又難以通過解釋論得以實現(xiàn)，只能從立法上考慮修改法律條款中的這兩個規(guī)定”。［5］

通過比較傳統(tǒng)觀點、解釋論者和修改論者的觀點，我們可以發(fā)現(xiàn)：在學理上，傳統(tǒng)觀點和修改論者堅持的是共犯獨立性的立場，意即教唆行為可以單獨成立犯罪，至于如何處刑則需具體分析犯罪停止形態(tài)；而解釋論者堅持的是共犯從屬性的立場，意即只有共犯著手實行了犯罪行為，教唆犯才能成立犯罪。但有趣的是，在法律是否需要修正的問題上，傳統(tǒng)論者和解釋論者卻又走到了一起，即并不希望如修改論者所主張的那樣輕易修法。

筆者認為，傳統(tǒng)刑法理論一直以來都擴張了“教唆未遂”的內(nèi)容，又輕易地將第二十九條第二款等價為“教唆未遂”，這才引起了處罰上的不協(xié)調(diào)。實際上，第二十九條第二款是關于非共同犯罪中的教唆，而不是關于“教唆未遂”，兩者根本就不構(gòu)成共同犯罪。

對于修改論者而言，他們的思路是從第二款情形出發(fā)，然后進行文理上的解釋，從而推導出“可以從輕或者減輕處罰”的刑罰并不合適、應當進行修正的觀點。與此相反，解釋論者則是從“可以從輕或者減輕處罰”出發(fā)，為了追求罪刑的相適應，從而做出了“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”的解釋。兩派論者的觀點之所以各有其理，但卻是截然對立，就是因為他們的出發(fā)點完全不相同?？紤]到《刑法》條文在立法完畢以后、下次修改之前，對法條規(guī)范含義的理解，依靠的就只能是學理上的解釋，因此，雖然修改論者所持的觀點不無道理，但在法條修改以前，筆者更加欽佩解釋論者的理念，也在此嘗試性地對第二十九條第二款進行法理分析。

二、教唆未遂的內(nèi)容過于寬泛

如前所述，我國傳統(tǒng)理論中的教唆未遂包含了四類情形。但是，這四類情形在性質(zhì)上完全不可以相提并論，將它們四類并列于同一概念項下當然有失偏頗。

從比較法學角度看，在英美刑法理論中，教唆未遂只包含“被教唆者拒絕了教唆犯的教唆”和“被教唆者雖接受教唆但當時已有實施該罪的故意”此兩種情況。因為，“如果被教唆者先前同意實施教唆的罪，但是后來實際并未實施犯罪或者僅僅實施了預備行為（達不到構(gòu)成未遂犯的程度），教唆者與被教唆者都構(gòu)成教唆之罪的共謀犯，對雙方均按照共謀犯（conspiracy）處罰?！保?］因此，由于英美刑法中存在著共謀犯的概念，所以一旦被教唆者同意實施犯罪，則二人即可以共謀犯進行處罰。而關于教唆未遂的問題，英美刑法理論和實務中的爭論則主要集中在教唆未遂是否成立犯罪；如果成立犯罪，那么教唆者是否成立犯罪未遂上。

就上述問題的處理方案，在美國的刑法判例中，各類法庭的觀點并不相同，大致可以分為以下四種。絕大多數(shù)法庭認為，教唆未遂行為難以成立犯罪未遂，即教唆行為本身未能實現(xiàn)；部分法庭認為，如果教唆者在實施教唆行為時，還同時實施了促成犯罪的輕微行為（slight act），就能成立犯罪未遂，即教唆行為本身已實現(xiàn)且被教唆者還確已著手實施被教唆的罪，但因為客觀原因而未能犯罪既遂；也有部分法庭則認為，如果教唆者打算親自實施犯罪，并在教唆行為之外還實施了可以構(gòu)成未遂犯的違法行為（overt acts），那么才能成立未遂犯；少數(shù)法庭認為，教唆失敗可以成立犯罪未遂，并且適用未遂的法條。［7］

美國學界也同樣呈現(xiàn)出兩派觀點。Bishop教授就認為，任何的教唆未遂都可以成立未遂犯；［8］而Wharton教授則堅稱，教唆未遂不能成立未遂犯。［9］英國學者Herring則認為，教唆行為并不需要起到有效作用，甚至教唆都可以不必影響到被教唆者。因此，即使被教唆者拒絕了教唆，或者前者早已決心實施該行為，教唆者都能單獨成立教唆罪。［10］這也是目前我們看到的差距最大的兩個派別，其觀點截然相反。

美國模范刑法典第5.02條的規(guī)定則與判例中的主流觀點相悖，擴大了刑法的處罰范圍。該條如下，“行為人未成功與被教唆實施實質(zhì)犯罪的人溝通犯意，但只要他的行為是意圖實現(xiàn)這種犯意溝通，并不影響本條第一款的適用?！保?1］由此可見，美國刑法中關于教唆未遂的規(guī)定和我國大不相同。首先，當被教唆者接受教唆之后，教唆者和被教唆者就成立了共謀犯，并不要求被教唆者具體地實行犯罪行為。因為“共謀犯”的概念分擔了部分我國“教唆未遂”的內(nèi)容。其次，教唆者與被教唆者之間的關系在是否接受教唆之時就已經(jīng)劃定，無需犯罪進入到實際實施階段。最后，當被教唆者拒絕教唆時，方才討論教唆者是否成立犯罪，以及是否構(gòu)成犯罪未遂。從視角上看，美國刑法并不注重從教唆者和被教唆者的關系的角度去考察教唆犯的問題，而是把重點落在教唆行為本身是否應當成立犯罪，即考慮教唆行為在具備了何種條件時才能構(gòu)成犯罪。

筆者認為，英美刑法上述的區(qū)分方式更為清晰、合理。類比我國《刑法》中關于“犯罪未遂”的界定，我們可以得出，“教唆未遂”指的應該是教唆者的教唆行為已經(jīng)實施完畢，但由于教唆者意志以外的因素而使教唆目的未能得逞的情形。

對于犯罪人而言，犯罪的目的旨在“得逞”犯罪，即實現(xiàn)刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的結(jié)果，那么“未得逞”就是指行為人沒有達到這一結(jié)果。同樣地，對于教唆者而言，教唆的目的就是要使得被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖，如果后者沒有產(chǎn)生犯罪意圖，那么教唆才可以稱之為“未得逞”。相反，如果被教唆者接受了教唆，產(chǎn)生了犯罪的意圖，那么教唆就可以宣告為“得逞”。

在我國也有部分學者傾向上述觀點，他們認為教唆行為本身就可能構(gòu)成犯罪，甚至比教唆行為更緩和的“煽動”行為都能構(gòu)成犯罪，例如在我國因為煽動言論就可能構(gòu)成“煽動分裂國家罪”“煽動顛覆國家政權(quán)罪”“煽動實施恐怖活動罪”“煽動民族仇恨、歧視罪”“煽動暴力抗拒法律實施罪”“煽動軍人逃離部隊罪”共六項罪名?！吧縿印毙袨槭潜容^和緩的“教唆”，既然“煽動”都可以單獨成罪，那么自然就不需要被教唆者實施了具體被教唆的行為才使教唆者構(gòu)成犯罪，甚至都不需要被教唆者接受教唆產(chǎn)生犯意。

由此可見，在傳統(tǒng)理論所列舉的四種教唆未遂的情況中，實際上，只有第一種和第四種情形才符合教唆未遂的概念。在第二種情況和第三種的情況中，被教唆者均已接受了教唆者的教唆，教唆可以宣告為“既遂”。因此，從文理解釋的角度上看，我們應當削減教唆未遂的內(nèi)容，將接受教唆的情形從教唆未遂的范疇中予以剔除。

三、教唆未遂范疇的限縮

在筆者看來，第二款情形并不在教唆未遂的范疇之中。一方面，將拒絕教唆和接受教唆以后沒有實施教唆的行為并列在同一概念中并不適當，因為兩種情形下所可能產(chǎn)生的風險并不相同。另一方面，在被教唆者拒絕教唆或者已有犯意之時，不符合第二款情形的應有之義。按照通常理解，第二款情形應當認為是被教唆的人并未按照教唆者的意圖犯被教唆的此罪，即有可能被教唆者自始就沒有產(chǎn)生任何犯意，也就是從根本上拒絕一切犯罪行為，但也有另一種可能是對所教唆的此罪沒有犯意卻自發(fā)形成了彼罪的犯意，而不是字面理解為被教唆的人雖產(chǎn)生了被教唆罪的犯意而沒有實行被教唆的犯罪。

教唆未遂的概念舶來于德國，即現(xiàn)行《德國刑法典》第三十條的規(guī)定，該條又被稱之為“杜歇納條款”，其第一款就是教唆未遂的規(guī)定。顯然，德國刑法處罰重罪的教唆的未遂，也就是說只要事先進行過預謀或者產(chǎn)生了共同犯意，教唆行為就已成功，就應當進行相應的處罰。但是，關于本條的正當性問題，德國刑法學界同樣存在爭論。廢除論者認為，該條是意思刑法的體現(xiàn)，侵犯了公民的私人領域，突破了共犯從屬性的原則。在朗格看來，該條款與法治國思想相悖，因為其能夠作為處罰預謀與犯意的根據(jù)，這可能會造成主觀歸罪。雅各布斯同樣指出，在一個自由的體制下，私人領域的行為是免于他人或國家公權(quán)力干預的自由，不能讓敵人刑法假借體系解釋或者類推等方式混入市民刑法之中。［12］德國學者耶塞克也指出，共犯具有從屬性，其依附于正犯而存在，只有在正犯實施的場合“第二十六條和第二十七條規(guī)定的不法構(gòu)成要件才得以實現(xiàn)?！保?3］

維持論者則認為，教唆行為本身就具有了相當?shù)奈ｋU性。“一方面的理由是，具體參加者啟動因果流程時，該具體參加者放手讓事件發(fā)生了，因為不同于單獨正犯，這使其不再能單獨地任意決定實施還是不實施行為了。另一方面，則是出于第二款中共謀約束更具有危險性的考慮，這種約束使得各個參加者都更難從實施犯罪行為的約定中撤出。”［14］對于第一方面的理由，我們可以稱之為“失控論”，即教唆者啟動因果流程后，便失去了對該流程的控制，或者說是因為其他人的介入自身已經(jīng)不再能夠完全、獨立地把握控制權(quán)，那么，風險便就此產(chǎn)生甚至擴大了。對于第二方面的理由，我們可以稱之為“約束論”，即被教唆者由于受到了教唆者的影響，受到了犯罪共同體的約束，促進了風險的發(fā)生。同時，維持論者中的規(guī)范效力受質(zhì)疑論者認為，“二者在實施重罪問題上進行了溝通，相應規(guī)范的效力直接地遭受了質(zhì)疑?！保?2］也就是說，通過教唆者的教唆，使得被教唆者對刑法規(guī)范的效力產(chǎn)生了動搖，對刑法的權(quán)威產(chǎn)生了挑釁的欲望，誘發(fā)了被教唆者實施違反規(guī)范的行為。

筆者認為，維持論者處罰教唆未遂的理由并不充分，尤其是在被教唆者拒絕教唆之時。一方面，從教唆者的角度看，在被教唆者接受教唆之前，行為的風險依然掌握在教唆者手中。此時，如果教唆者立即放棄教唆行為，則被教唆者并不會產(chǎn)生犯罪的意圖。因此，當被教唆者當場拒絕教唆時，侵害法益的風險便在第一時間被切斷了，或者說根本就沒有產(chǎn)生該風險。另一方面，從被教唆者的角度看，如果被教唆者當場拒絕教唆意味著被教唆者明確地拒絕了教唆者施加的“約束”，被教唆者也就自始至終沒有受到過“約束”，更不會使侵犯法益的風險進一步擴大。何況，在非暴力脅迫的情況下，被教唆者的意志是相對自由的，約束論者口中所謂的約束力幾乎為零。從相反的方面甚至可以認為，被教唆者對規(guī)范效力的深信不疑。不僅如此，被教唆者的堅定反而還會引起教唆者對規(guī)范效力的肯定或者是被規(guī)范效力所震懾，讓教唆者感覺到規(guī)范的不可侵犯性以及為自己的教唆行為感到倫理上的羞愧。因此，只有在被教唆者接受了教唆以后，才有必要談論上述所謂的失控、約束或者規(guī)范效力受到質(zhì)疑。

綜上所述，如果被教唆者拒絕了教唆者的教唆，或者被教唆者在此之前已經(jīng)有了犯罪決意，此時教唆者的“教唆”行為才可稱之為“未遂”。然而，前者從來沒有產(chǎn)生過任何侵害法益的危險，甚至也沒有動搖過被教唆者對于規(guī)范效力的質(zhì)疑。因此，無論在法益侵害角度，還是在規(guī)范違反角度上，前者都沒有任何的可罰性。而在后者的情況下，教唆者的教唆只是心理上的幫助犯，被教唆者卻是切實地犯了“被教唆的罪”，并不符合刑法第二十九條第二款的表述。故而，即使站在共犯獨立性的立場上，第二款情形也只能是針對被教唆者接受了教唆而言的，不包括上述拒絕教唆和已有犯意的情況，即不包括在本文所認為的教唆未遂的情形。

四、第二十九條第二款的再解釋

既然第二十九條第二款所指向的是被教唆者接受教唆的情形，值得思考的是，該條款能否作為被教唆者接受犯罪后但沒有實施被教唆的罪的處罰依據(jù)。易言之，是否是在傳統(tǒng)理論中教唆未遂的第二和第三種情況下處罰教唆者。筆者認為，并非如此。理由如下：

首先，結(jié)合我國《刑法》的立法背景，第二十九條二款的價值取向最終還是確定為“犯罪未遂”。在1997年刑法修訂中，“‘可以從輕、減輕或者免除處罰，相當于預備犯；刑法規(guī)定‘可以從輕或者減輕處罰，相當于未遂犯?！保?5］也就是說，從歷史解釋和目的解釋的角度上看，立法者并非沒有考慮過將該條款定性為“犯罪預備”，但是最終還是將其確定為了“犯罪未遂”。并且，第二十九條第二款的問題由來已久，始終沒有進行修改。因此，筆者認為，該條文的立法目的所針對的就是具有未遂性質(zhì)的犯罪行為，而非預備性質(zhì)的犯罪行為。如果被教唆者接受教唆以后，沒有著手實施被教唆的罪，或者實施了其他性質(zhì)不同的犯罪行為，那么，教唆者的行為就只是修改論者所主張的預備行為，但這并不符合我國的立法現(xiàn)狀和立法目的。

其次，第二十九條二款和德國《刑法》第三十條第一款在文理的表述上并不相同，所以更具有可操作性。從比較解釋的角度上看，后者的表述是“命令或教唆他人實施重罪而未遂的，以重罪的未遂論處”，相較第二十九條第二款的表述而言，德國《刑法》的語言表述是出于教唆者的立場的，而我國《刑法》的表述則是出于被教唆者的立場。正是因為如此，德國《刑法》中的教唆犯更具有獨立性的特質(zhì)，完全不用依賴被教唆者而可以單獨對教唆行為作出解釋。然而，第二十九條第二款的表述卻必須考慮到被教唆者的問題。這是因為，在被教唆者“沒有犯被教唆的罪”的情況下教唆者仍被定性為“未遂犯”的。那么，我們應當考慮的就是：在何種情況下才會使得雖然被教唆者沒有犯被教唆的罪，但是教唆者卻仍被定性為未遂犯。

筆者認為，結(jié)合《刑法》用語的準確性，我們可以推知：

第一，第二款情形應當理解為被教唆者已經(jīng)接受了教唆。因為，如果被教唆者自始就不曾接受教唆，那么《刑法》完全可以表述為“如果被教唆者拒絕了教唆，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”因此，從用語上看，第二款情形在發(fā)展程度上要比“拒絕教唆”更進一步，意味著被教唆者已經(jīng)接受了教唆、產(chǎn)生了犯意。所以，這種表述方式也排斥了被教唆者拒絕教唆的情形。

第二，第二款情形意在于被教唆者在客觀上沒有付諸被教唆的犯罪行為，那么就不可能包含傳統(tǒng)理論中教唆未遂的情形四。因為在該種場合中，雖然被教唆者的犯意并非教唆者的教唆行為所引起，但是被教唆者在客觀上卻實施了所教唆的犯罪行為，不符合第二十九條第二款中規(guī)定的情形。

第三，由于教唆者在量刑上處于未遂犯的地位，那么就不能包含另外兩種被教唆者接受教唆后，沒有實施教唆之罪的情形。因為，這兩種情況符合的是犯罪預備的情形。根據(jù)前文所述，在立法尚未修改以及已經(jīng)定性的情況下，第二十九條第二款指向的并非犯罪預備。因此，第二十九條第二款指的并不是傳統(tǒng)理論中教唆未遂的四種情形。這一點，解釋論者雖然沒有明示，但是當他們做出“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”的解釋之時，已經(jīng)就排除了上述的四種情形。

第四，第二十九條第二款需作何理解。筆者認為，第二款情形指的是被教唆者沒有犯《刑法》分則所規(guī)定的完整構(gòu)成要件的罪。首先，在我國的通說當中，分則所規(guī)定的犯罪是完整的犯罪構(gòu)成，包括了所有的構(gòu)成要件要素，即包括了犯罪結(jié)果的實現(xiàn)。其次，將犯罪概念解釋為犯分則之罪并不會超出法律和日常用語的范疇。畢竟，教唆的內(nèi)容之中必然包含著實現(xiàn)犯罪結(jié)果的含義。例如，當日常生活中說到“你去殺了他”的時候，指的就是實施了殺人行為，并且實現(xiàn)了殺死人的犯罪結(jié)果。因此，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”指的就是，被教唆的人接受了教唆，并已實行完犯罪行為，但是并沒有實現(xiàn)分則所規(guī)定所有構(gòu)成要件要素，即沒有實現(xiàn)結(jié)果。這樣，在共犯從屬性的立場上，二者才能夠成立共同犯罪，只不過由于結(jié)果沒有發(fā)生，被教唆者只成立犯罪的未遂，應當從輕或者減輕處罰。

五、結(jié)語

傳統(tǒng)刑法理論將第二十九條第二款的規(guī)定解釋為教唆未遂，這導致了刑罰處罰上的不協(xié)調(diào)。一方面，我國傳統(tǒng)理論中教唆未遂的范疇過大。當被教唆者接受教唆者的教唆時，教唆者自始不能構(gòu)成教唆未遂，因為后者只包含被教唆者拒絕教唆或者被教唆者已有犯意兩種情況，即“教唆”行為本身未能得逞。另一方面，第二款情形指的并不是教唆未遂的情形。應當認為，其指的是被教唆的人雖然接受了教唆，但是并沒有實現(xiàn)《刑法》分則所規(guī)定的完整構(gòu)成要件的情形。筆者建議，既然理論界長期存在這樣的爭議，在立法和司法實踐中就應當盡早給出更為清晰、明確的界定，從而打破目前對“教唆未遂”的錯誤定義，使共犯犯罪未遂與教唆未能得以實現(xiàn)得出權(quán)威的定論，也能更好地與世界法學理論實現(xiàn)統(tǒng)一。

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〔責任編輯：侯慶?！?/p>