新著作權(quán)法視域下網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的定性與著作權(quán)歸屬

［摘要］網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)快速發(fā)展的同時，由于缺乏明確的規(guī)范指引，出現(xiàn)了大量的侵權(quán)糾紛，司法裁判觀點(diǎn)也眾說紛紜，造成實(shí)踐中的混亂現(xiàn)象。筆者基于新著作權(quán)法視角，首先對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行區(qū)分，再以類型化方式分別論證網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性；進(jìn)一步指出網(wǎng)絡(luò)游戲作品的可表演性，游戲主播直播的游戲操作行為可定性為對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的表演，網(wǎng)絡(luò)游戲主播作為游戲作品的表演者則享有表演者權(quán)；最后明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)主體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。

［關(guān)鍵詞］網(wǎng)絡(luò)游戲直播；視聽作品；獨(dú)創(chuàng)性；表演者權(quán)

近年來，隨著電子競技和網(wǎng)絡(luò)直播的迅速發(fā)展，人們的娛樂生活方式發(fā)生了巨大變化。數(shù)據(jù)顯示，2021年，中國游戲市場實(shí)際銷售收入2965.13億元，比2020年增加了178.26億元，同比增長6.4%［1］。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播競爭日趨激烈的今天，斗魚、虎牙、嗶哩嗶哩等大型直播平臺紛紛投入大量資金，網(wǎng)游直播行業(yè)整體態(tài)勢呈現(xiàn)欣欣向榮的景象。然而，其中仍有許多問題亟須解決。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能否成為著作權(quán)法保護(hù)的作品？其可否受到著作權(quán)法保護(hù)？網(wǎng)絡(luò)游戲主播操作游戲的直播行為應(yīng)當(dāng)如何定性？我國法律沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的定性和著作權(quán)歸屬問題，法院對相關(guān)案件的侵權(quán)行為判定標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一，由此引發(fā)了學(xué)界的持續(xù)關(guān)注，網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題也成為近年的熱點(diǎn)話題。文章將結(jié)合新修改的著作權(quán)法，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的性質(zhì)以及著作權(quán)法的可規(guī)制性問題進(jìn)行梳理，探究網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的規(guī)制路徑，借此明確各主體的權(quán)利邊界，推動網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的健康發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面的可版權(quán)性

（一）區(qū)分網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面

要厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為中出現(xiàn)的各類版權(quán)歸屬問題，首先要明確網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的不同之處。在“耀宇訴斗魚”案件中，審理法院認(rèn)定游戲比賽畫面不屬于新著作權(quán)法規(guī)定的作品［2］，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與傳統(tǒng)的體育競技同等對待，造成網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的定性與著作權(quán)歸屬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的情況。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面是游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)各種視頻、音頻、圖片，在玩家的操作下，被游戲引擎調(diào)用形成的動態(tài)持續(xù)的游戲畫面［3］。而網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面則是以網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面為基礎(chǔ)，加入主播的畫面、解說、主播與觀眾的互動等形成的更加豐富的畫面。兩種畫面的創(chuàng)作主體不同，相關(guān)權(quán)利定性及歸屬問題也應(yīng)當(dāng)分類分析。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面的法律定性

在以往的司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面多數(shù)被認(rèn)定為“類電作品”。而新著作權(quán)法將“類電作品”改為“視聽作品”。視聽作品類型包含多種新形態(tài)作品，其涵蓋范圍也較廣，故其概念的確定對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面的界定具有重要作用。然而，我國現(xiàn)行法律卻沒有對視聽作品的界定給出清晰的標(biāo)準(zhǔn)?！兑暵犠髌穱H注冊條約》將“視聽作品”定義為“由一系列相關(guān)的固定圖象組成，帶有或不帶伴音，能夠被看到的，并且?guī)в邪橐魰r，能夠被聽到的任何作品”?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》也曾對視聽作品進(jìn)行定義，即“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品”［4］。結(jié)合以上定義，可以看出視聽作品的核心要素是“連續(xù)畫面”與“能夠被感知”，而非拘泥于是否固定以及創(chuàng)作方式。因此，視聽作品的構(gòu)成首先需要有連續(xù)畫面呈現(xiàn)動態(tài)狀態(tài)，靜止的畫面或圖片不在此列，靜止的畫面適用于其他作品類型的保護(hù)，不宜以視聽作品的相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行保護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面明顯是一種連續(xù)的動態(tài)的圖像，符合視聽作品的定義范圍。目前的網(wǎng)絡(luò)游戲大多通過手機(jī)、電腦操作，其運(yùn)行畫面可以被看到和聽到，符合“能夠被感知”這一要求，因此網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面應(yīng)被認(rèn)定為視聽作品。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為對象的可版權(quán)性分析

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否屬于新著作權(quán)法規(guī)定的作品，決定了其能否受到法律保護(hù)。我國新著作權(quán)法第三條規(guī)定，“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，同時，在新著作權(quán)法的兜底條款中，將作品類型拓展到“符合作品特征的其他智力成果”。所以判斷網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否為作品，取決于其是否屬于“具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，是否具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是判斷游戲主播是否創(chuàng)作出新作品的重要因素。然而，在眾多類型的網(wǎng)絡(luò)游戲面前，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)問題不能一概而論，我們需要對其進(jìn)行分類論證，厘清相關(guān)權(quán)利的歸屬問題。網(wǎng)絡(luò)游戲直播主要分為兩種，一種是大型電子競技比賽的網(wǎng)絡(luò)直播，一種是游戲主播自行錄制的網(wǎng)絡(luò)游戲直播［5］。按照網(wǎng)絡(luò)游戲是否具有獨(dú)創(chuàng)性空間，其可分為創(chuàng)作類游戲、競技類游戲和其他類游戲，文章便在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)相關(guān)問題。

（一）大型電子競技比賽網(wǎng)絡(luò)直播

在大型電子競技比賽網(wǎng)絡(luò)直播中，選手對網(wǎng)絡(luò)游戲的操作只是直播畫面的一部分，當(dāng)中還包括專業(yè)團(tuán)隊的參與、有關(guān)賽程的制定、舞臺設(shè)計、服裝道具、節(jié)目品牌推廣宣傳、鏡頭的選擇、精彩比賽的回放、專業(yè)的解說、現(xiàn)場導(dǎo)演、主持人等個性化內(nèi)容。在整個比賽過程中，賽事組織者會投入許多人力和物力，由專業(yè)團(tuán)隊以節(jié)目制作的方式來剪輯畫面，因此賽事直播畫面一般都具有較高的獨(dú)創(chuàng)性［6］，可以構(gòu)成新著作權(quán)法上的視聽作品。在大型電子競技比賽網(wǎng)絡(luò)直播中，賽事活動方需要事先獲得網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人的許可并支付相應(yīng)報酬，才能使用其作品進(jìn)行賽事直播。網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)按照其他類型的視聽作品的著作權(quán)歸屬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。電子競技比賽形成的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)根據(jù)有無合同約定進(jìn)行具體分析，如果網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者在直播前與賽事組織者約定了直播畫面的著作權(quán)歸屬問題，則依照約定確定著作權(quán)歸屬；若雙方未達(dá)成協(xié)議，那么直播畫面的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于賽事組織者。

（二）游戲主播自行錄制的網(wǎng)絡(luò)游戲直播

1.創(chuàng)作類游戲

在創(chuàng)作類游戲中，玩家可以按照自己的想法設(shè)計和開發(fā)游戲，此時的游戲可以作為玩家的創(chuàng)作工具，根據(jù)游戲中提供的素材或自己導(dǎo)入的元素自由地創(chuàng)造屬于自己的游戲世界。在這類網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家不僅是為了娛樂，更是為了滿足自己的愛好而進(jìn)行創(chuàng)作，通過游戲表達(dá)自己的思想，此時的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求。以“我的世界”這款沙盒游戲?yàn)槔?，此款網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)人員僅在當(dāng)中提供基本的游戲素材，游戲中的各種場景、道具，包括游戲的運(yùn)行規(guī)則，都可由玩家根據(jù)自己的想法和個性來自主設(shè)計。創(chuàng)作類游戲的主要操作方式，一種是玩家直接使用網(wǎng)絡(luò)游戲中提供的素材進(jìn)行個性化構(gòu)建，創(chuàng)作出一個全新的世界；另一種是游戲玩家自己從外部導(dǎo)入素材，從而創(chuàng)建新的游戲畫面。玩家通過這兩種方式操作所形成的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面會有所不同。在第一種方式下，玩家利用網(wǎng)絡(luò)游戲中預(yù)設(shè)的素材創(chuàng)造的游戲世界，屬于在原有游戲基礎(chǔ)上的演繹性創(chuàng)作，所形成的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于演繹作品，玩家享有演繹作品的著作權(quán)。在第二種方式下，玩家則是使用自己創(chuàng)作的素材進(jìn)行操作而形成網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，此時的網(wǎng)絡(luò)游戲相當(dāng)于玩家創(chuàng)作的工具，一般情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者都會在合同中明確表示，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是玩家自己制作的，版權(quán)歸玩家所有［7］。

2.競技類和其他類游戲

“英雄聯(lián)盟”“和平精英”等競技類游戲和其他類游戲（如劇情類游戲）不同于創(chuàng)作類游戲，此類網(wǎng)絡(luò)游戲里的場景、情節(jié)都是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員事先設(shè)計好的，玩家需要在既定的框架和規(guī)則中操作，無論玩家的技術(shù)有多高超，游戲畫面都無法脫離預(yù)先設(shè)定的程序框架。在競技類游戲中，游戲場景的呈現(xiàn)、玩家每次的技能釋放、技能釋放所產(chǎn)生的效果都是預(yù)先設(shè)置好的，玩家無法自主設(shè)定和改變。例如，劇情類游戲的各種游戲劇情走向在一開始就由網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者設(shè)定完成，玩家通過操作將預(yù)設(shè)好的情節(jié)逐步展開，在該過程中因?yàn)橥婕业牟僮鞑煌?，游戲的展開方式也有區(qū)別，但總體走向都在網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員的控制范圍內(nèi)，玩家必須根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員設(shè)計的主線、劇情來通關(guān)。在競技類和其他類游戲中，玩家的操作并沒有達(dá)到新著作權(quán)法所規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性要求，其并沒有參與作品的創(chuàng)作［8］。無論是從市場價值還是從現(xiàn)實(shí)角度來看，我們都不宜把這類網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面視作“作品”。對一款熱門的網(wǎng)絡(luò)游戲來說，不同的網(wǎng)絡(luò)游戲主播由于操作方式不同，其網(wǎng)絡(luò)直播呈現(xiàn)的畫面也會具有差異性，若認(rèn)定這些網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面都是“作品”，便意味著一款游戲會誕生成千上萬的獨(dú)立作品，這違背了著作權(quán)法的立法精神。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲主播的法律地位

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲可作為表演的客體

新著作權(quán)法第三條、《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條中對“作品”的定義是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。有學(xué)者認(rèn)為游戲不屬于表演權(quán)的作品客體，認(rèn)定游戲作品不能成為表演的對象［9］。由于傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)作品，如文字作品、戲劇作品、音樂作品、舞蹈作品等，法律并沒有對表演的行為對象做出進(jìn)一步的解釋和要求，導(dǎo)致難以認(rèn)定后續(xù)出現(xiàn)的新型作品是否可以作為表演的客體。因此，我們不應(yīng)簡單地將網(wǎng)絡(luò)游戲作品列在“文學(xué)、藝術(shù)作品”之外，而認(rèn)為其不屬于表演的客體，此種限制性解釋不夠合理，無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要［10］。我們應(yīng)從表演的本質(zhì)對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行探討，一個作品之所以能被表演，在于表演者可以通過自己的表達(dá)，以及各種感官途徑使大眾感知到該作品，且這種可被感知的傳播方式是由表演者來控制的。因?yàn)槟鼙还姼兄髌凡啪哂锌杀硌菪?。因此，重點(diǎn)在于作品的可表演性，我們不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)的表演形式，而應(yīng)關(guān)注表演的本質(zhì)。例如，音樂和舞蹈作品通過歌手的演唱和舞者的舞姿，觀眾能夠感知到作品想要表達(dá)的情感、意境。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，游戲主播通過自己對網(wǎng)絡(luò)游戲的理解和精湛的操作使游戲作品得以動態(tài)連續(xù)地展示在觀眾面前，個性化地傳遞游戲作品想要表達(dá)的情感和思想。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲作品具備可表演性，可視作表演的客體。

（二）游戲主播操作行為可視為表演行為

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，人氣較高的游戲主播常常憑借自己精湛的技術(shù)和不斷摸索出的最優(yōu)玩法而吸引觀眾。與一般的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家不同，游戲主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，他們不只是想贏得比賽，而是希望憑借個人魅力、操作表現(xiàn)等，讓自己直播間的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面更具吸引力，以贏得更多觀眾的喜愛，獲得更高的關(guān)注度。有學(xué)者從表演的同一性角度出發(fā)，認(rèn)為游戲主播在網(wǎng)上進(jìn)行游戲直播的行為違背了“同一性”要求，因而不屬于表演行為［3］。但是，法律并沒有明確規(guī)定表演行為一定要滿足“同一性”要求。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)化時代，即使在不同的地域，觀眾也可通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)時觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播并進(jìn)行交流，網(wǎng)絡(luò)游戲直播甚至可以說是一種特殊的“現(xiàn)場表演”。例如，玩家通過操控網(wǎng)絡(luò)游戲終端來展示游戲的多種運(yùn)行效果，并通過對網(wǎng)絡(luò)游戲的理解以及熟練的操作，將游戲角色的動作、聲音、表情等表現(xiàn)得淋漓盡致。

一個網(wǎng)絡(luò)游戲主播的關(guān)注度高低，與其本身的人格魅力有著千絲萬縷的聯(lián)系。觀眾往往基于主播的特點(diǎn)來選擇自己喜愛的網(wǎng)絡(luò)游戲直播間。這說明網(wǎng)絡(luò)游戲主播對游戲的操作水平、個性化的評論解說才是其直播間人氣的關(guān)鍵所在。因此，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中，游戲主播對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的傳播是有較大影響的。在競技類和其他類游戲中，由于玩家只能按照網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員事先設(shè)定的規(guī)則進(jìn)行操作，無法創(chuàng)作出游戲預(yù)設(shè)中不存在的素材和場景，因此這類游戲主播直播過程所形成的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面沒有達(dá)到新著作權(quán)法上對作品定義的“獨(dú)創(chuàng)性要求”，所以沒有產(chǎn)生著作權(quán)法意義上的新的作品。然而，網(wǎng)絡(luò)游戲主播的各種精彩操作和生動解說會形成許多各具特色的游戲直播畫面，網(wǎng)絡(luò)游戲也能在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生更多的操作方式。網(wǎng)絡(luò)游戲主播操作游戲如同演員根據(jù)劇本進(jìn)行表演，雖然他們在競技類和其他類游戲的直播中達(dá)不到形成新作品的“獨(dú)創(chuàng)性要求”，但是其操作行為也可視作對游戲作品的表演行為。

（三）通過表演者權(quán)保護(hù)

目前新著作權(quán)法中對“表演者”的界定比較模糊，馮曉青認(rèn)為，可以通過表演者權(quán)對游戲主播進(jìn)行保護(hù)，同時表演范疇以及表演者概念應(yīng)適當(dāng)予以更新和發(fā)展［11］。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲主播按照新型的表演方式進(jìn)行直播，則對其表演享有表演者權(quán)，如此便符合新著作權(quán)法的規(guī)定。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員擁有游戲作品的著作權(quán)和表演權(quán)，有權(quán)同意或拒絕網(wǎng)絡(luò)游戲主播或網(wǎng)絡(luò)游戲平臺公開表演其游戲作品。得到網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的授權(quán)后，網(wǎng)絡(luò)游戲主播就可成為游戲作品的表演者，享有該網(wǎng)絡(luò)游戲的表演者權(quán)，主播與游戲直播平臺之間的直播利益如何分配，則可按照二者間簽署的合同來確定。如此一來，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員、游戲主播、直播平臺間的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)界限以及相關(guān)利益歸屬就可得到明晰與確定，為各方在具體實(shí)踐中解決各種糾紛提供一定的參考標(biāo)準(zhǔn)。明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播中游戲主播的表演權(quán)范圍，不僅是對主播權(quán)益的保護(hù)，也是對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)歸屬方的保護(hù)，如此來平衡各方利益主體的關(guān)系，可推動網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為，使該行業(yè)得到良性發(fā)展。

四、結(jié)語

當(dāng)前，大眾對網(wǎng)絡(luò)游戲直播爭議的復(fù)雜性，主要是由于新著作權(quán)法尚未明確網(wǎng)絡(luò)游戲主播直播行為的法律性質(zhì)。因此，明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的法律性質(zhì)，是解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)歸屬問題的關(guān)鍵所在。文章對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行區(qū)分，網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)行畫面可被認(rèn)定為視聽作品，則其著作權(quán)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商。筆者按照不同的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為劃分網(wǎng)絡(luò)游戲直播類型，主要有大型電子競技比賽網(wǎng)絡(luò)直播和游戲主播自行錄制的網(wǎng)絡(luò)直播。其中，筆者再根據(jù)創(chuàng)作類游戲、競技類和其他類游戲，分別判定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否具有作品屬性，具有獨(dú)創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面即具有作品屬性，未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面則不能被視作作品。此外，若網(wǎng)絡(luò)游戲主播可以被視作表演者，在其獲得游戲作品著作權(quán)的前提下，則擁有游戲作品的表演權(quán)，其網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面則可獲得相應(yīng)的法律保護(hù)。如此厘清各方的權(quán)利和責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為才能得到有效規(guī)范和保障，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的良性發(fā)展。

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［11］馮曉青.網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2017（01）：3-13.

［作者簡介］王曉倩（1998—），女，山東濱州人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。