論協(xié)同行為的認定

李青　慶娟

摘 要：針對協(xié)同行為認定難的問題，建立寬大制度及構(gòu)建間接證據(jù)證明規(guī)則是不同國家或地區(qū)普遍采取的應(yīng)對路徑，如美國法院所構(gòu)建的“附加因素”證明方法。參考“附加因素”證明方法的經(jīng)驗得失，可從五個方面完善協(xié)同行為的認定：一是補充促進行為的相關(guān)規(guī)定，將協(xié)同行為認定的焦點置于促進行為的證明上；二是應(yīng)根據(jù)訴訟的種類，確定協(xié)同行為的證明標準；三是考慮到間接證據(jù)解釋的局限性，雖不宜劃定其證明力的大小，但可對其證明力進行限制，劃定底線；四是針對不同類型的間接證據(jù)，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)基于不同的特性分別展開判定；五是通過構(gòu)建資料庫及專家輔助人，法院或執(zhí)法機關(guān)可提升間接證據(jù)的分析能力。

關(guān)鍵詞：“附加因素”證明方法；間接證據(jù)；認定

依據(jù)我國反壟斷法，壟斷協(xié)議包括了協(xié)議、決定或協(xié)同行為三種類型，其中協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第5條第3款、第6條規(guī)定了協(xié)同行為的內(nèi)涵及考慮因素。由于協(xié)同行為中經(jīng)營者合意的達成極具隱蔽性，直接證據(jù)難以收集，對其的認定成為不同國家或執(zhí)法機關(guān)所面臨的難題。針對協(xié)同行為認定難的問題，各國或地區(qū)多采取兩種應(yīng)對路徑：一是建立寬大制度，增加取得直接證據(jù)的渠道；二是利用間接證據(jù)，增加協(xié)同行為認定的途徑。如美國，通過一系列判例建立起的“附加因素”證明方法。最早提出“附加因素”一詞的案件是“劇院企業(yè)案”①，聯(lián)邦最高法院提出“依據(jù)過去的判例，單就平行行為本身而言，并未違反謝爾曼法。以平行行為推定合意要件的存在，尚需平行行為之外的‘附加因素”。對于“附加因素”的具體內(nèi)涵，聯(lián)邦最高法院未做成指標性判決，由下級法院在不同案例中完成構(gòu)建。在“消防設(shè)備案”中②，法院基于論理法則，認為經(jīng)營者之間價格的一致性是基于合意的結(jié)果。理由是在產(chǎn)能過剩的情形下，經(jīng)營者反而人為提高產(chǎn)品價格，違背了經(jīng)濟常識，得以作為合意要件存在的基礎(chǔ)。在“美國訴弗雷案”③，法院則基于經(jīng)驗法則，認為經(jīng)營者一致漲價前有過聚餐，期間就傭金費率曾經(jīng)交換過意見，由此可以推定經(jīng)營者的一致漲價是出于合意的結(jié)果?？梢?，所謂“附加因素”證明方法是指在缺乏直接證據(jù)的場合，基于論理法則與經(jīng)驗法則，通過間接證據(jù)認定協(xié)同行為的存在。雖然經(jīng)過多年的探索，美國法院對“附加因素”的證明方法積累了大量的經(jīng)驗，形成了完整的操作輪廓，但仍存在未盡人意之處，導(dǎo)致司法判決難以預(yù)測，許多案件的結(jié)果往往取決于法院的直覺[1]。雖然《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條規(guī)定了執(zhí)法機關(guān)運用間接證據(jù)認定協(xié)同行為的考慮要素，但如何運用這些間接證據(jù)的相關(guān)研究不多。有鑒于此，本文嘗試以美國“附加因素”證明方法的利弊得失為基礎(chǔ)，圍繞著第6條的相關(guān)規(guī)定展開分析，以期能為協(xié)同行為的認定提供些許參考。

一、促進行為的補充

“附加因素”證明方法通過間接證據(jù)類型化，將“合意存在或不存在”的可能性轉(zhuǎn)換為不同的待證事實，便于執(zhí)法機關(guān)及經(jīng)營者圍繞這些事實展開舉證、攻防及認定，提高協(xié)同行為認定的效率與準確性。由于“附加因素”的內(nèi)涵既可以是經(jīng)驗法則，亦可以是論理法則，由此相應(yīng)的間接證據(jù)分為兩類：一類稱經(jīng)濟證據(jù)，指經(jīng)營者之間若無合意存在，協(xié)同行為對其本身有害無益，并不合乎自身利益與經(jīng)濟理性。另一類稱為溝通證據(jù)，既包括了經(jīng)營者之間存在交換意見的機會或事實，亦包括了促進行為，如價格預(yù)告、基點定價系統(tǒng)等。具體類型見表1。

我國《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條規(guī)定的間接證據(jù)類型，雖然與“附加因素”證明方法確立的類型基本一致，其中第2款屬于溝通證據(jù)，第3、4款屬于經(jīng)濟證據(jù)，但未對促進行為（如價格預(yù)告行為）有所涉及。所謂促進行為是指經(jīng)營者間進行價格協(xié)調(diào)或為其它反競爭行為的活動[2]。就美國司法實務(wù)而言，依據(jù)促進行為認定協(xié)同行為的案例不在少數(shù)④，對協(xié)同行為的認定發(fā)揮著不可忽視的作用。然而促進行為往往具有雙重性，如價格預(yù)告行為，一方面，可促進市場信息的披露與流通，降低買方搜索成本，促使競爭者降價，促進競爭的展開；另一方面，在寡占市場結(jié)構(gòu)中，由于賣方數(shù)量較少，某個賣方可利用價格預(yù)告提前釋放信息，觀察競爭對手反應(yīng)，如對手未宣布跟進或雖宣布跟進但調(diào)漲的幅度較低，則有充裕時間立即撤銷價格上漲漲幅，如此反復(fù)協(xié)調(diào)出一個為各方所接受的價格，形成協(xié)同行為。近年來，價格預(yù)告行為在我國頻發(fā)，2011年聯(lián)合利華公司的公告漲價行為、2016年“五一”前多家國際酒店以“營改增”為借口陸續(xù)公告漲價、2017年“雙十一”來臨前，某快遞公司公告上調(diào)快遞價格后隨即被其競爭者跟進等，執(zhí)法機關(guān)以“提醒書”或“提醒告誡會”的方式予以處理，暴露出促進行為相關(guān)規(guī)范的缺失。因此，本文建議在《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第6條中增加促進行為的相關(guān)規(guī)定，引入促進行為理論，幫助執(zhí)法機關(guān)辨識表面看與協(xié)同行為無關(guān)，但實際上會促進協(xié)同行為形成的人為協(xié)調(diào)措施。將協(xié)同行為認定的焦點，置于促進行為的證明上，通過嚴謹?shù)慕?jīng)濟分析，解讀其在協(xié)同行為中的意義，究竟是出于合意，抑或是特定市場結(jié)構(gòu)下環(huán)境的產(chǎn)物，避免誤判的發(fā)生。

二、間接證據(jù)的證明標準

證明標準是一項重要的訴訟法制度，當負舉證責(zé)任之當事人的證明使法官的心證程度達到法律規(guī)定的證明標準時，法官認定待證事實存在[3]124。對執(zhí)法機關(guān)及司法機關(guān)而言，確定間接證據(jù)證明標準的重要性不言而喻，只有明確間接證據(jù)的證明標準，才能厘清協(xié)同行為的存在邊界?；谏w然性確信理論，美國法上的訴訟法證明標準從低到高分為優(yōu)勢證據(jù)標準、高度蓋然性（明確且確信的證據(jù)）及排除合理懷疑標準。優(yōu)勢證據(jù)標準是指“可能多于不可能”，即法院比較衡量雙方證據(jù)后，認為爭議事實存在的可能性大于不存在的可能性，事實存在的可能性至少達到51%以上。而排除合理懷疑標準的證明標準則須達到排除一切合理懷疑的蓋然性，存在的可能性趨近于100%。而高度蓋然性則介于上述兩者之間，約略為75%的可能性。對于反壟斷民事案件，美國法院運用的證明標準系優(yōu)勢證據(jù)標準，如“松下電器案”中⑤，法院認為經(jīng)營者一致性行為出于合意的蓋然性，要高于單方行為的蓋然性。當前者蓋然性達到51%以上時，經(jīng)營者的一致性行為構(gòu)成協(xié)同行為。而對于刑事案件，美國法院則提高到無合理可疑的證明標準，要求超過一般合理懷疑的程度。

由于我國《反壟斷法》法律責(zé)任制度中并未專門針對實質(zhì)性壟斷行為設(shè)置刑事責(zé)任條款，因此協(xié)同行為認定的證明標準主要涉及的是民事訴訟與行政訴訟。對于民事訴訟的證明標準，依據(jù)2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第1款的規(guī)定，應(yīng)系優(yōu)勢證據(jù)標準。但此規(guī)定于2019年在新的司法解釋中被刪除。而依據(jù)2022年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條的表述，法院只有確信“待證事實的存在具有高度可能性的”，才能認定該事實的存在。從協(xié)同行為民事案件的角度而言，對于此處的“高度可能性”宜解釋為“證據(jù)優(yōu)勢標準”，一方面，大陸法系的“高度蓋然性”與英美法系的“蓋然性占優(yōu)勢”沒有本質(zhì)上的差別[4]642；另一方面，如果采納的是高度蓋然性的標準，原告受限于自身調(diào)查取證的能力，難以達到該證明標準，進而導(dǎo)致反壟斷民事訴訟的適用不彰⑥；對于認定協(xié)同行為的行政訴訟，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者主張排除合理懷疑的標準，應(yīng)達到一般人通常不致有所懷疑復(fù)確信其為真實的程度，亦即至特定事實系“唯一合理”地解釋聯(lián)合行為合意存在的程度，方能推定違法，此時除非被告能舉反證推翻以合理說明一致性行為的理由，否則可認定被告違法[5]57。對此本文并不贊同，理由如下：一是排除合理懷疑的證明標準主要適用于刑事訴訟，無論是從訴訟目的、誤判成本、誤判風(fēng)險等角度觀察，行政訴訟程序均不適宜采取如此高的證明度標準；二是用以推論合意存在的經(jīng)濟理論證據(jù)中，不乏同時具有促進競爭效果的行為，如信息交流行為，其不僅可協(xié)助經(jīng)營者掌握市場需求的景氣變化，擬定商品生產(chǎn)與原料采購計劃，減少存貨成本，而且能夠協(xié)助供需雙方判斷未來市場走向，有助于擬定投資策略與未來發(fā)展方向[6]。一旦以這些間接事實作為合意要件的認定基礎(chǔ)時，排除合理懷疑的標準幾乎無法達成，因為總能為這些行為找到其他的理由。此外，在行政處罰或行政訴訟中，不宜運用優(yōu)勢證據(jù)標準。修改后的反壟斷法大幅度提高了壟斷協(xié)議的罰款金額，將間接證據(jù)推論協(xié)同行為的證明標準設(shè)定為優(yōu)勢證據(jù)，會造成違法責(zé)任與舉證責(zé)任的失衡。因此本文認為行政處罰或行政訴訟的證明標準應(yīng)介于民事案件與刑事案件之間，應(yīng)采高度蓋然性的標準，其對證明的要求略低于排除合理懷疑標準，但又要高于優(yōu)勢證據(jù)標準，即僅一方證據(jù)的證明力有優(yōu)勢，但未達到實際生活中必要程度的確信，未能使懷疑沉默，法官未形成待證事實為真實的確信的，不能認定待證事實存在。

三、間接證據(jù)的證明力

（一）不宜劃定間接證據(jù)的證明力大小

關(guān)于不同類型間接證據(jù)的證明力大小，美國法院雖談及的不多，但仍可在個別案件中尋找到只字片語，如“布洛姆凱斯特化肥公司訴加拿大鉀肥公司案”⑦中，在約翰·吉布森法官執(zhí)筆的不同意見書中，他認為市場結(jié)構(gòu)、從事壟斷協(xié)議動機等經(jīng)濟證據(jù)固然重要，但還不能據(jù)此認定經(jīng)營者之間存在合意。美國法院之所以對間接證據(jù)證明力鮮有解釋，原因在于當直接證據(jù)缺乏時，執(zhí)法機關(guān)運用間接證據(jù)認定協(xié)同行為是一種推論，在推論的過程中無論是經(jīng)濟證據(jù)或溝通證據(jù)均不適宜明確劃定其證明力的大小。經(jīng)濟證據(jù)是從經(jīng)營者自身利益和經(jīng)濟理性的角度推論合意的存在。經(jīng)營者所處產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)、面臨的競爭狀況、自身的市場績效，均會對是否有違自身利益和經(jīng)濟理性的解釋產(chǎn)生影響，進而造成不同案件中相同經(jīng)濟證據(jù)的證明力迥然不同，在一個產(chǎn)業(yè)被認為可以作為協(xié)同行為存在的經(jīng)濟證據(jù)，在另一產(chǎn)業(yè)難以直接比附援引。溝通證據(jù)在不同的市場結(jié)構(gòu)下，證明力大小亦不同。如寡占市場下的價格預(yù)告行為的證明力要大于競爭市場下的價格預(yù)告行為。因此對各類型間接證據(jù)證明力的量化，既不可能亦無必要。既然不宜直接劃定不同類型間接證據(jù)證明力的大小，則應(yīng)由執(zhí)法機關(guān)基于經(jīng)驗法則與論理法則，基于個案的現(xiàn)實展開獨立判斷。

（二）證明力的限制

雖無需明確間接證據(jù)證明力大小，但為避免相同或類似個案，由于不同執(zhí)法機關(guān)的認識差異，導(dǎo)致協(xié)同行為認定與否的差異較大，引發(fā)法律適用不確定的風(fēng)險，應(yīng)對執(zhí)法機關(guān)運用間接證據(jù)認定協(xié)同行為設(shè)置適當?shù)南拗疲唧w包括：一是經(jīng)濟證據(jù)應(yīng)具有可信性。證明協(xié)同行為合意要件存在的經(jīng)濟證據(jù)，應(yīng)具備論理上的可信性。運用經(jīng)濟證據(jù)認定協(xié)同行為，需要依賴經(jīng)濟理論的分析與解釋，其賴以推理的經(jīng)濟理論，應(yīng)是普遍接受且可信的，如果舉證一方所提出的經(jīng)濟證據(jù)，與普遍接受且可信的經(jīng)濟理論或所假設(shè)的模型不符，則必須說明其舉證經(jīng)濟證據(jù)的可信性何在，否則不足以支持將經(jīng)濟證據(jù)作為間接證據(jù)的結(jié)論；二是溝通證據(jù)的不可或缺性。對于溝通證據(jù)，本文認為在運用間接證據(jù)認定協(xié)同行為的過程中，溝通證據(jù)的存在具有不可或缺性。從經(jīng)驗法則來看，經(jīng)營者的內(nèi)心意思存在內(nèi)心，若未顯示于外，很難確認當事人主觀上已達到“合意”的程度。溝通證據(jù)的存在，符合一般人對“合意”要件的認知，即人與人之間能成立合意，通常會有事前接觸和溝通的過程。試想兩家經(jīng)營者完全不曾接觸或溝通，甚至連接觸、溝通的機會都沒有，要認定其行為必定出于合意的結(jié)果，實在違背一般人日常社會生活的認知與通念；三是考量不同類型間接證據(jù)的綜合性。對于溝通證據(jù)而言，經(jīng)營者私下信息交流的內(nèi)容難以為執(zhí)法機關(guān)所獲知，但執(zhí)法機關(guān)通過其他渠道，如寬大制度下經(jīng)營者的舉報，得知它們私下交流的內(nèi)容，根據(jù)交流內(nèi)容的種類與詳細程度進行評價，構(gòu)成直接證據(jù)的可以直接認定合意要件。而對于無法獲知私下信息交流內(nèi)容或構(gòu)不成直接證據(jù)、公開信息交流的溝通證據(jù)，則需要經(jīng)濟證據(jù)的補強。而對于經(jīng)濟證據(jù)，雖然可以抽象地說明執(zhí)法機關(guān)決定的邏輯，但無法明確認定的標準，即使如美國法院歷經(jīng)百年，通過大量案例積累了豐富的經(jīng)驗，仍未建立公認的運用經(jīng)濟證據(jù)認定協(xié)同行為的標準[7]。

因此僅有經(jīng)濟證據(jù)是無法完成協(xié)同行為的認定。簡言之，當執(zhí)法機關(guān)無法掌握直接證據(jù)的情形下，可以利用間接證據(jù)認定協(xié)同行為，但不應(yīng)以單一、孤立的間接證據(jù)證明，應(yīng)進行整體的判定。

四、不同類型間接證據(jù)的判定

如何利用“附加因素”證明方法認定協(xié)同行為，美國法院并無統(tǒng)一見解，有學(xué)者匯總了法院的見解后指出，“附加因素”證明方法考察的因素包括：經(jīng)營者的一致性行為是否有悖于自身利益、是否僅有合意的存在才能合理解釋一致性行為、經(jīng)營者過去是否有與勾結(jié)相關(guān)的違犯紀錄、經(jīng)營者之間是否有定期溝通機會、經(jīng)營者是否采取促進行為等[8]。與“附加因素”證明方法相比，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條基本一致，區(qū)別在于未明文要求執(zhí)法機關(guān)分析“一致性行為是否有悖于自身利益”及“是否僅有合意的存在才能合理解釋一致性行為”這兩項要素。對此，本文認為“一致性行為是否有悖于自身利益”是判斷經(jīng)營者行為是否合理的一種標準，而“僅有合意的存在才能合理解釋一致性行為”則是證明標準。對于前者，可以通過對相關(guān)條款的解釋獲得，而后者作為證明標準，本文已于上文進行討論，不再贅述。依據(jù)第6條規(guī)定的四項要素涉及的間接證據(jù)，對其的判定分述如下。

其一，執(zhí)法機關(guān)認定經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性。經(jīng)營者市場行為的一致性是認定協(xié)同行為存在的基礎(chǔ)要素。經(jīng)營者市場行為的一致性包含時間上的一致性（同步）與行為上的一致性（同幅）。所謂一致性并非要求完全一致，只要價格有異常的僵固，執(zhí)法機關(guān)就可以懷疑經(jīng)營者市場行為具有一致性。一致性的判定還可以通過“市場變化”來反推。如果經(jīng)營者一致性調(diào)漲價格，因此商品需求者并無轉(zhuǎn)換交易對象的誘因，經(jīng)營者市場份額可能不會受到影響，此種反推還需要考慮到產(chǎn)品需求者的品牌信任、轉(zhuǎn)換成本等多種因素，縱使經(jīng)營者進行調(diào)漲價格亦未必會造成大幅度的市場份額變動。

其二，執(zhí)法機關(guān)認定經(jīng)營者是否存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流。如果經(jīng)營者的市場行為具備了一致性，執(zhí)法機關(guān)下一步應(yīng)搜集取證經(jīng)營者之間曾經(jīng)是否存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流。所謂意思聯(lián)絡(luò)是指經(jīng)營者曾經(jīng)有機會接觸，如出席同一場會議或聚餐等，無法確切得知經(jīng)營者之間接觸的內(nèi)容，如果能夠得知經(jīng)營者之間接觸的內(nèi)容，可能會構(gòu)成“信息交流”。意思聯(lián)絡(luò)只能夠證明經(jīng)營者確實存在接觸的事實。就溝通證據(jù)的證明力而言，意思聯(lián)絡(luò)要低于信息交流，對于合意要件的推論應(yīng)更加謹慎。相較于“意思聯(lián)絡(luò)”，“信息交流”意味著經(jīng)營者不僅曾經(jīng)接觸或溝通，更將彼此擁有的信息提供給對方。經(jīng)營者信息交流場合分為私下與公開，場合的選擇意味著經(jīng)營者主觀上對交流的態(tài)度不同，私下信息交流是指經(jīng)營者之間私下不公開的接觸，如閉門會議或隱秘聚餐時發(fā)生的溝通，私下場合的信息交流顯然更有理由讓人懷疑合意形成的可能性。公開信息交流是指外觀上并非只向固定經(jīng)營者傳遞信息，最典型的就是經(jīng)營者在市場上公開自己的經(jīng)營行為，如預(yù)告調(diào)漲價格。相較于私下信息交流，雖然公開信息交流讓人懷疑合意的可能性要低得多，就合意的內(nèi)涵而言，無法排除經(jīng)營者利用公開信息交流達成合意的可能，一方采取公開信息交流的方式，另一方則可以通過行為予以回應(yīng)。對此，可從兩個角度觀察公開信息交流推論合意要件的可能性：一是宣布的內(nèi)容是否有可能促進經(jīng)營者之間合意的達成；在現(xiàn)實中，最為常見的就是經(jīng)營者在經(jīng)營活動中經(jīng)常單邊地公告有關(guān)事項，例如商品或服務(wù)的名稱、種類、價格、質(zhì)量、售后服務(wù)等信息。經(jīng)營者單邊公告可能含有協(xié)同目的，可能產(chǎn)生協(xié)同效果，進而引起反壟斷法上的協(xié)同問題[9]156。二是宣布的內(nèi)容對于市場上的消費者是否具有急迫性或必要性。表面上看，經(jīng)營者的信息是向所有人公開，包含消費者、交易相對人及競爭對手，但如果公開的信息對于消費者或交易相對人毫無用處，即不會影響消費者或交易相對人的選擇時，且經(jīng)營者的行為有違自身利益，則經(jīng)營者公布信息的目的則很有可能為尋求合意，此時還需觀察競爭對手的行為。

其三，判斷經(jīng)營者對行為的一致性解釋是否合理。經(jīng)營者可提出解釋說明一致性行為，是否合理應(yīng)由執(zhí)法機關(guān)判斷。首先，判斷經(jīng)營者的自證是否合理，最直觀的標準就是行為是否違背了自身利益。通常情況下經(jīng)營者以追求自身利益最大化為目標，因此在其他經(jīng)營者未實施相同行為的情形下，經(jīng)營者如果單獨實施該行為有違自身利益時，有可能被認為不合理。如美國的“消防設(shè)備案”，表面看產(chǎn)能過剩的情形下，經(jīng)營者單獨提高產(chǎn)品價格的行為顯然不符合自身的利益，但如果競爭對手同時實施相同行為時，看似有違常理，但實質(zhì)上卻可能是合意的產(chǎn)物；其次，判斷經(jīng)營者自證的合理性，執(zhí)法機關(guān)可以借助于經(jīng)營者的內(nèi)部資料，包括但不限于成本信息、市場需求、會議紀要等，厘清經(jīng)營者漲價決策的過程及是否存在與其他經(jīng)營者的溝通。如經(jīng)營者內(nèi)部缺少漲價過程的相關(guān)資料，或曾經(jīng)就漲價與其他經(jīng)營者有過溝通，則其行為的合理性存疑。

其四，分析經(jīng)營者所處的市場結(jié)構(gòu)。由于不同的市場結(jié)構(gòu)會對經(jīng)營者是否達成合意的作用不同，對其的分析有助于協(xié)同行為認定的方向。當市場結(jié)構(gòu)不易于共謀時，經(jīng)營者就越需要廣泛的、明示的溝通，若缺乏此類直接證據(jù)或有力的間接證據(jù)時，則讓合意達成的推論變得虛弱，因此執(zhí)法機關(guān)應(yīng)尋找經(jīng)營者明示溝通的證據(jù)或其他相關(guān)經(jīng)濟證據(jù)進行補強。而當市場結(jié)構(gòu)有利于合意的形成（如經(jīng)營者家數(shù)少、價格透明），此時的認定難點在于如何區(qū)分平行行為與協(xié)同行為，即經(jīng)營者之間是否達成合意。如果執(zhí)法機關(guān)未掌握經(jīng)營者之間溝通證據(jù)，不宜只憑借市場結(jié)構(gòu)或市場績效資料等經(jīng)濟證據(jù)認定協(xié)同行為的存在，還應(yīng)考量溝通證據(jù)的存在與否。

五、間接證據(jù)分析能力的提高

在當代的反壟斷執(zhí)法中，對執(zhí)法機關(guān)而言，經(jīng)濟分析方法與經(jīng)濟性證據(jù)運用能力的強化不可避免。事實上，因反壟斷法與生俱來的經(jīng)濟學(xué)底色，其需要依賴經(jīng)濟學(xué)分析為涉嫌壟斷行為的違法性認定提供更為準確而理性的證據(jù)材料；離開經(jīng)濟學(xué)分析，反壟斷法解釋和適用很可能掉入簡單的語義循環(huán)和邏輯重復(fù)之中，行為定性難以令人信服[10]102。在協(xié)同行為認定過程中，執(zhí)法機關(guān)借助經(jīng)濟證據(jù)作為推理分析的工具，有其必要性與重要性。雖然美國在二十世紀九十年代就開始重視經(jīng)濟分析在反壟斷執(zhí)法中的運用，但在個案中如何運用“附加因素”證明方法、如何審查相關(guān)因素，困擾美國實務(wù)與學(xué)術(shù)界多年。如何運用經(jīng)濟理論為實際分析而非僅是理論敘述，除了訴訟成本外，也考驗執(zhí)法機關(guān)對經(jīng)濟學(xué)理論與模型的掌握能力。雖然自2008年反壟斷局（時屬商務(wù)部）成立之時，就設(shè)立了專門的經(jīng)濟分析處，出現(xiàn)了上海市市場監(jiān)督管理局運用經(jīng)濟分析對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司進行行政處罰的代表性案例⑧，但相較于美國，整體上的經(jīng)濟分析能力仍有待加強，具體到協(xié)同行為的認定，本文建議從兩個方面提高間接證據(jù)的分析能力：一是執(zhí)法機關(guān)應(yīng)調(diào)查、搜集不同行業(yè)的經(jīng)濟數(shù)據(jù)資料庫，如歐盟執(zhí)委會就曾經(jīng)針對不同行業(yè)展開過調(diào)查⑨；并投入更多資源分析相關(guān)產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)，以求更精準地掌握有高度可能從事協(xié)同行為的產(chǎn)業(yè)；二是充分利用專家輔助人制度，利用其專業(yè)知識或行業(yè)經(jīng)驗對鑒定結(jié)論發(fā)表意見或?qū)I(yè)問題進行陳述，彌補當事人和法官在專業(yè)知識上的不足。如協(xié)同行為中涉及經(jīng)濟理論的部分，雙方當事人對經(jīng)濟證據(jù)的可采性爭議不下時，可以聘請經(jīng)濟學(xué)家就相關(guān)經(jīng)濟理論的可信性進行陳述，幫助法官進行判斷。

注 釋：

① Interstate Circuit， Inc. v. United States，306 U.S. 208 （1939）。

② C-o-two Fire Equipment Co. v. United States，197 F.2d 489 （9th Cir. 1952）。

③ United States v. Foley（4th Cir. 1979）。

④ 就美國司法實務(wù)而言，以促進行為而認定違法案例不在少數(shù)，如Federal Trade Commission v. Cement Inst.（1948）、National Macaroni Mfrs. Assn v.FTC（7th Cir. 1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation（9th Cir. 1990）等。

⑤ Matsushita Electrical Industrial Co.， Ltd. v. Zenith Radio Corp.，475 U.S. 574 （1986）。

⑥ 截至目前，本文所收集到的8個協(xié)同行為民事案件，法院均是以原告證據(jù)不足為由，判決原告敗訴。具體案號為：（2015）滬知民初字第508號、（2015）滬知民初字第508號民事判決書、（2010）滬一中民五（知）初字第169號、（2017）京02民終6191號、（2012）粵高法民三終字第155號民事判決書、（2016）最高法民申2951號、（2017）豫15民終3355號及（2018）黔01民初389號。

⑦ Blomkest Fertilizer，Inc. v. Potash Corp. of Saskatchewan，Inc.（8th Cir. 2000）。

⑧ 參見滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。

⑨ 歐盟執(zhí)委會持續(xù)對不同行業(yè)及特定領(lǐng)域進行調(diào)查，詳情可參看：https：//ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_internet_of_things.html。

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基金項目：安徽高校人文社會科學(xué)研究重點項目“反壟斷法中協(xié)同行為認定的難點與應(yīng)對研究”（SK2020A0169）

作者簡介：李青（1982- ），男，安徽當涂人，安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向為經(jīng)濟法學(xué)；慶娟（2000- ），女，安徽滁州人，安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院碩士研究生，研究方向為社會法學(xué)。