紅色資源“物質(zhì)—精神”雙重法律保護模式研究

李祎恒 王真

摘? ? ? 要：紅色資源是我國的寶貴財富，它是由紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源構(gòu)成的統(tǒng)一整體。近年來，我國紅色資源法律保護工作雖然取得一定的成效，但仍面臨“重物質(zhì)資源、輕精神資源”的保護失衡問題。對此，應從保護對象、保護主體以及分類、分級管理機制三個方面建立紅色資源“物質(zhì)——精神”雙重法律保護模式的制度框架，形成雙重法律保護模式的關(guān)鍵制度設(shè)計，系統(tǒng)構(gòu)建紅色資源法治保障制度體系。

關(guān)? 鍵? 詞：紅色資源;紅色歷史;“物質(zhì)——精神”;雙重法律保護

中圖分類號：D922.16? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2023）04-0097-10

收稿日期：2022-11-30

作者簡介：李祎恒，河海大學法學院副教授，法學博士，研究方向為民商法;王真，河海大學法學院碩士研究生，研究方向為民商法。

一、 問題的提出

紅色資源的保護問題是近年來學者們關(guān)注的重點問題，也是社會關(guān)注的熱點問題。作為統(tǒng)一體的紅色資源，無論是遺跡、遺址等紅色物質(zhì)資源被毀損，還是紅色精神資源的內(nèi)涵被解構(gòu)，都是對整體紅色資源的破壞。但從整體來看，理論界和實務界都集中關(guān)注對紅色物質(zhì)資源的保護，對保護紅色精神資源的重視程度遠遠不夠。[1]一方面，紅色精神資源法律保護失衡。目前，地方立法規(guī)定多側(cè)重于對遺跡、遺址等紅色物質(zhì)資源的真實性、完整性保護;對于紅色精神資源保護，僅有部分地方立法中存在一些原則性的禁止規(guī)定，且這些原則性條款難以在實踐中予以落實。另一方面，紅色精神的傳承面臨挑戰(zhàn)。在媒介深度融合的環(huán)境中，紅色資源宣傳開始與商業(yè)化并舉，帶來了市場化、功利化、泛娛樂化等不良傾向，嚴重沖擊著紅色資源的精神內(nèi)涵。為此，筆者將從紅色資源的雙重屬性角度出發(fā)，分析現(xiàn)象背后潛在的法律困境，通過構(gòu)建“物質(zhì)——精神”雙重法律保護模式，提出有針對性的解決對策。

二、紅色資源法治保障的實踐

（一）紅色資源法律保護實踐的類型化分析

目前，我國尚未出臺針對紅色資源保護的專門性法律和行政法規(guī)。關(guān)于紅色資源的保護措施，主要是依據(jù)各地出臺的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。而通過對已出臺的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章進行歸納分析，大致可將各地立法分為以下兩種模式：

第一，單純保護紅色物質(zhì)資源的立法模式。在我國已公布施行的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中，有多部都只規(guī)定了紅色物質(zhì)資源保護，沒有提及對紅色精神資源的保護。如我國第一部保護紅色資源的地方政府規(guī)章《三明市紅色文化遺址保護管理辦法》（2017年）僅保護紅色遺址等紅色物質(zhì)資源;《梅州市紅色資源保護條例》（2021年）第三條將條例保護的紅色資源界定為：“新民主主義革命時期，在本市行政區(qū)域內(nèi)傳播馬克思列寧主義和中國共產(chǎn)黨團結(jié)帶領(lǐng)人民進行革命活動所形成的遺址、遺跡和紀念設(shè)施等紅色物質(zhì)資源?！?/p>

第二，重紅色物質(zhì)資源保護、輕紅色精神資源保護的立法模式?！逗鲜〖t色資源保護和利用條例》（2021年）和《天津市紅色資源保護與傳承條例》（2021年）等地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中都明確規(guī)定，紅色資源作為一個整體，既包括紅色物質(zhì)資源，也包括紅色精神資源。但在具體的保護內(nèi)容上，地方立法對二者規(guī)范的側(cè)重點并不相同，對于紅色物質(zhì)資源是重在完整性保護;對于紅色精神資源則是重傳承，輕保護，有關(guān)保護紅色精神資源的規(guī)范內(nèi)容，僅限于原則性的禁止規(guī)定，難以在實踐中予以適用。

通過各地立法實踐可知，法律對紅色資源的保護范圍正不斷變化，從早期的單純保護紅色物質(zhì)資源逐步過渡到同時保護紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源。但從整體來看，法律對紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源的保護仍處于失衡狀態(tài)。

（二）紅色資源法律保護的困境

⒈法律保護對象方面。一是國家立法對紅色資源保護缺乏專門性。目前，我國紅色資源保護立法主要表現(xiàn)為各地發(fā)布的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，國家層面尚沒有保護紅色資源的專門法律和行政法規(guī)，涉及到保護紅色資源的法律基本呈現(xiàn)出零散化、碎片化的特點，其中主要有《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）、《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）、《中華人民共和國公共文化服務保障法》《中華人民共和國英雄烈士保護法》（以下簡稱《英雄烈士保護法》），等等。這些法律不僅數(shù)量較少，保護的指向?qū)ο笠捕季哂刑囟ㄐ?，如紅色資源中只有屬于文物的可適用《文物保護法》的有關(guān)規(guī)定、屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可受《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》管理、涉及英雄烈士的可由《英雄烈士保護法》保護。概言之，它們是通過將紅色資源分割成特定的若干部分進行保護。但除此之外，仍有不少紅色資源無法納入上述法律的規(guī)范保護范圍。可見，這些法律的保護對象都具有專門性、覆蓋面較窄的特點，但這種保護方式不能完整涵蓋紅色資源保護的需求，也不能對紅色資源進行針對性的全面保護。[2]二是地方立法對紅色資源保護范圍缺乏統(tǒng)一性。目前，我國多個地區(qū)發(fā)布了保護紅色資源的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。但由于上位法依據(jù)的缺失，導致各地立法進程相對緩慢、發(fā)展不均衡以及因地方之間立法實踐和立法理念的不同，各地立法在紅色資源保護范圍上存在較大差異。一方面，地方立法確定的紅色資源保護類型不同。部分地方立法僅單純保護“遺址、遺跡和實物”等紅色物質(zhì)資源，如《寧德市紅色文化遺存保護條例》（2020年）第三條規(guī)定：“本條例所稱紅色文化遺存，是指新民主主義革命時期中國共產(chǎn)黨團結(jié)帶領(lǐng)各族人民進行的重要歷史活動的遺址、遺跡和實物。”部分地方立法除保護紅色物質(zhì)資源外，還將紅色精神內(nèi)涵納入保護范圍，如《臨沂市紅色文化保護與傳承條例》（2020）第二條第一款規(guī)定：“紅色文化按照資源表現(xiàn)形式分為紅色文化物質(zhì)資源和紅色文化精神資源。”這是我國第一部將紅色精神資源納入保護對象范圍的地方性法規(guī)?！渡侥鲜屑t色文化資源保護利用條例》（2021年）第三條第一款規(guī)定：“本條例所稱紅色文化資源，按照表現(xiàn)形式分為紅色文化物質(zhì)資源和紅色文化精神資源?！绷硪环矫妫胤搅⒎ㄒ?guī)定的紅色資源時間限度不同。部分地方立法側(cè)重于紅色資源形成的時間段，將紅色資源形成的時間范圍限定在五四運動或新民主主義革命期間，如《濰坊市紅色文化資源保護條例》（2021年）第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱紅色文化資源，是指新民主主義革命以來，在傳播馬克思列寧主義和中國共產(chǎn)黨團結(jié)帶領(lǐng)各族人民進行革命、建設(shè)、改革開放過程中形成的具有紀念、教育意義或者歷史、科學、藝術(shù)價值的物質(zhì)、精神資源?！睂Υ?，有學者認為，不能將紅色資源的范圍泛化，應將紅色資源的形成時間界定在新民主主義革命時期。[3]還有的地方立法側(cè)重于紅色資源的豐富和發(fā)展，將紅色資源形成的時間跨度明確為五四運動或新民主主義革命至中國特色社會主義新時代的各個歷史時期，包括新民主主義革命時期、社會主義革命和建設(shè)時期、改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)新時期以及中國特色社會主義新時代，如《安徽省紅色資源保護和傳承條例》（2022年）第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱紅色資源，是指五四運動以來，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導全國各族人民在新民主主義革命時期、社會主義革命和建設(shè)時期、改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)新時期、中國特色社會主義新時代所形成的具有歷史價值、紀念意義、教育意義的下列物質(zhì)資源和精神資源?！币灿袑W者認為，將紅色資源的形成時間限定在五四運動或新民主主義革命時期不具有完整性。因此，在社會主義建設(shè)發(fā)展進程中，中國共產(chǎn)黨帶領(lǐng)人民形成的物質(zhì)資源和精神資源，也應當視為紅色資源。如果立法將時間局限在特定時期，容易造成一部分紅色資源的損失，無法體現(xiàn)新時代紅色資源的完整性。[4]

⒉法律監(jiān)管機制方面。一是法律監(jiān)管主體不明晰。我國地方立法對紅色精神資源監(jiān)管主體規(guī)定的含糊性，制約了行政主體執(zhí)法效能的提升。國家專門立法的缺失以及地方立法之間的差異性，導致各地對紅色精神資源監(jiān)管主體的規(guī)定并不相同。在各地出臺的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中，有的地方立法明確了具體的行政主體進行監(jiān)管，如《山南市紅色文化資源保護利用條例》（2021年）第三十三條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色文化精神資源的，由縣級以上人民政府文化（文物）主管部門給予警告，責令停止違法行為、消除消極影響;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！庇械牡胤搅⒎ㄖ灰?guī)定了違法行為需要承擔的責任類型，沒有明確由何行政主體進行監(jiān)管，如《上海市紅色資源傳承弘揚和保護利用條例》（2021年）第五十五條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，破壞、損毀、侵占或者歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色資源的，由有關(guān)主管部門責令改正;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄赌暇┦屑t色文化資源保護利用條例》（2021年）第四十三條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，以歪曲、貶損、丑化等方式利用紅色文化資源或者歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”由于監(jiān)管主體不明晰，行政主體之間的權(quán)利義務自然難以區(qū)分，實踐中就會出現(xiàn)涉及利益時，各主體爭相管理、面對責任時，各主體又相互推諉的現(xiàn)象，導致紅色精神資源保護中出現(xiàn)重復執(zhí)法與執(zhí)法真空等問題。二是法律監(jiān)管內(nèi)容范圍模糊。針對多種多樣的紅色資源破壞行為，地方立法作了明確的禁止性規(guī)定，列舉了監(jiān)管主體的監(jiān)管范圍。對于紅色物質(zhì)資源來說，其破壞方式主要表現(xiàn)為對物質(zhì)本身的實質(zhì)性損毀。對此，監(jiān)管主體可以通過外觀對比進行客觀判斷，準確對相關(guān)行為進行違法定性，及時對紅色物質(zhì)資源進行保護。對于紅色精神資源來說，其破壞方式主要表現(xiàn)為對紅色精神內(nèi)涵的侵害。而部分地方立法對此僅作了原則性的禁止規(guī)定，如《四川省紅色資源保護傳承條例》（2021年）第十八條中規(guī)定：禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色精神資源。但實踐中，哪種行為屬于歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色精神資源以及歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色精神資源到何種程度屬于違法行為，立法均沒有進行細化解釋，導致監(jiān)管主體難以依據(jù)這一條款對相關(guān)行為進行準確定性。

⒊法律責任承擔方面。一是各地懲罰標準不一、違法定性不同。2021年12月14日，衡陽男子劉某文在QQ群內(nèi)發(fā)表質(zhì)疑南京大屠殺真假的不實言論，被衡陽縣公安局以劉某文的行為損害了國家利益和祖國榮譽、傷害了民族感情，言論極其錯誤，影響極其惡劣為由處以行政拘留10日的處罰;[5]同日，上海某高校老師宋某一在課堂上公然否定南京大屠殺史實在網(wǎng)絡上迅速產(chǎn)生廣泛影響，宋某一當即被學校開除，但沒有被追究任何法律責任。[6]可見，對于同日發(fā)生的同類行為，有的地方將該行為定性為尋釁滋事違法行為，有的地方?jīng)]有對該行為進行違法定性。各地懲罰標準的不同，容易出現(xiàn)“同事不同罰”的現(xiàn)象，貶損公權(quán)力機關(guān)的權(quán)威性。[7]二是法律制裁措施單一、懲罰力度較輕。實踐中制裁紅色精神資源侵害行為的處罰方式主要為拘留，如2018年上海男子孟某因在微信群內(nèi)公然發(fā)表侮辱南京大屠殺遇難同胞的言論，傷害了人民群眾的愛國情感，造成了不良的社會影響。對此，上海市公安局楊浦分局根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，孟某的行為構(gòu)成尋釁滋事并依法對其處以行政拘留5日的處罰;[8]而此次行拘結(jié)束后，孟某又在南京大屠殺紀念碑前拍攝有侮辱性語言和低俗語句的視頻并上傳網(wǎng)絡。對此，南京市公安局同樣以尋釁滋事為由，對孟某處以行政拘留8日的處罰。[9]2021年陳某為博取網(wǎng)民關(guān)注，故意發(fā)布侮辱南京大屠殺死難者言論，南京市公安局以涉嫌尋釁滋事罪為由對陳某刑事拘留。[10]可見，對于侵害紅色精神資源的行為，我國法律的制裁措施過于單一且懲罰方式缺乏震懾力，不能有效制止類似行為的再次發(fā)生。

三、紅色資源“物質(zhì)——精神”雙重法律保護模式的框架

（一）對象確定

第一，科學界定立法保護對象。確定紅色資源的具體內(nèi)容應先厘清“紅色”和“資源”這兩個關(guān)鍵點，實現(xiàn)二者的有機結(jié)合。一方面，“紅色”作為底色，起初僅代指顏色，后來才擁有其它象征意義。在《辭?！分?，“紅色”不僅象征著喜慶、歡樂、吉祥，還具有以下幾種解釋：⑴共產(chǎn)主義的;⑵與中國共產(chǎn)黨有關(guān)的;⑶革命的;⑷“左”的政治的;⑸強烈信仰的;⑹新民主主義時期的;等等。[11]可見，“紅色”一詞的象征意義過于寬泛，如何限定“紅色”便成為定義紅色資源的關(guān)鍵。首先，從紅色資源的內(nèi)涵出發(fā)，可以排除喜慶、歡樂、吉祥含義。其次，從紅色資源的形成原因來看，紅色資源具有無產(chǎn)階級意識形態(tài)屬性，“左”的信仰以及強烈的信仰等含義也應排除。再次，由于共產(chǎn)主義是指無產(chǎn)階級的思想體系和理想的社會制度，若將紅色等同于共產(chǎn)主義，容易導致紅色資源的范圍過于泛化。綜上，應將“紅色”定義為：“在革命、建設(shè)、改革過程中，與中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導廣大人民群眾進行斗爭和建設(shè)密切相關(guān)的內(nèi)容。”另一方面，“資源”作為屬性，表明紅色資源可以被開發(fā)利用?！百Y源”一詞最早源于經(jīng)濟學，指一國或一定地區(qū)內(nèi)擁有的物力、財力、人力等各種物質(zhì)的總稱?？梢姡?jīng)濟學中的“資源”僅指物質(zhì)資源。有學者認為，“資源”是指有利于經(jīng)濟生產(chǎn)或使用價值提高的一切因素，主要包括自然資源、經(jīng)濟資源和智力資源。[12]隨著社會的發(fā)展，“資源”的含義開始逐漸擴展到各種物質(zhì)資源和精神資源。目前，“資源”被認為是可以被人類開發(fā)利用的、在一定社會歷史條件下由人類勞動而創(chuàng)造出的物質(zhì)財富和精神財富的客觀存在。[13]綜上，結(jié)合“紅色”和“資源”的內(nèi)涵，可以將紅色資源立法保護對象界定為：中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導中國人民在革命、建設(shè)、改革開放過程中形成的可以被人民群眾開發(fā)利用的紅色物質(zhì)資源以及紅色精神資源的總和。

第二，具體化立法保護對象內(nèi)容。法律保護對象內(nèi)容的確定化，可以有效實現(xiàn)紅色資源的完整保護。通過對象確定制度，明晰紅色資源法律保護的對象內(nèi)容，統(tǒng)一紅色精神資源法律保護的必要性。對此，可在紅色資源立法中對紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源的范圍進行細化規(guī)定，確定紅色資源的具體保護內(nèi)容。通過分析現(xiàn)有資源，首先，可將紅色物質(zhì)資源總結(jié)歸納為兩類：第一類是直接性的紅色物質(zhì)資源，主要包括偉人故里、革命歷史事件和活動遺址、遺跡、墓碑、烈士陵園以及綜合性的革命歷史紀念館等;第二類是間接性的紅色物質(zhì)資源，主要指自新民主主義革命以來創(chuàng)作的承載紅色精神的文藝作品，如紅色書籍、紅色詩歌、紅色回憶錄以及在不同歷史時期創(chuàng)作的其他文藝作品。其次，以時代為界限，對紅色精神資源進行類型化分析，如新民主主義革命時期形成的抗戰(zhàn)精神、長征精神等;社會主義革命和建設(shè)時期形成的北大荒精神、“兩彈一星”精神等;以時代楷模為主體形成的具有榜樣示范作用的雷鋒精神、孔繁森精神等以及在黨的領(lǐng)導下應對自然災害過程中形成的抗震救災精神、抗疫精神等。[14]

對象確定就是通過對紅色資源的科學界定，明確紅色資源的具體含義，并根據(jù)紅色資源存在的雙重形態(tài)，具體化立法保護對象內(nèi)容，將紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源均納入法律保護范圍內(nèi)的制度。這一制度不僅可以有效解決紅色資源中法律保護對象窄而不全的問題，還可以讓公眾意識到紅色物質(zhì)資源與紅色精神資源的同等重要性，提高公眾對紅色物質(zhì)資源以及紅色精神資源的法律保護意識。

（二）雙平行主體

由于實踐中行政主體的權(quán)利義務往往與其保護范圍掛鉤，因此明確具體的保護范圍可以有效避免不同行政主體之間產(chǎn)生權(quán)責不清的沖突。對此，可以根據(jù)對象確定制度，在立法中對豐富的紅色資源進行類型、級別劃分。而后根據(jù)法律明確的不同類型、不同級別的紅色資源，規(guī)定與之相對應的行政主體專管，具體化各個行政主體的保護范圍，明晰不同行政主體之間的權(quán)利義務界限。這種做法既可以解決紅色資源內(nèi)容繁雜帶來的保護盲區(qū)問題，也可以有效統(tǒng)一行政管理體系，避免在行政管理過程中因主管主體不明、權(quán)責不清，而出現(xiàn)行政主體之間相互推諉的情況。

結(jié)合紅色資源“物質(zhì)——精神”的雙重屬性，通過對象確定制度，可將紅色資源保護對象細化分類為紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源，在具體行政主體的設(shè)置上也應與該分類相對應，將紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源分別交由兩個彼此獨立、平行的行政主體專管。在整體規(guī)劃上，可分別從縱向和橫向兩個角度，將保護紅色資源的職能落實到具體的行政主體。從縱向來看，可以參照日本《文化財保護法》中的“一元行政主體”制度，[15]在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一確定專門保護紅色資源的行政主體，從根本上系統(tǒng)規(guī)定紅色資源保護工作，防止行政管理過程中出現(xiàn)碎片化現(xiàn)象。從橫向來看，可在“一元行政主體”之下，根據(jù)法律確定的紅色資源“物質(zhì)——精神”雙重類型進行雙平行主體設(shè)置，[16]分別就紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源進行專門保護，避免紅色資源保護中因“政出多門”而出現(xiàn)行政主體之間權(quán)責不清和互相推諉的情況。對此，可以采取“精準保護”的管理方式，將不同屬性的紅色資源分屬于不同的行政主體管理。在集中權(quán)力、統(tǒng)一管理的同時，明確各個行政主體的職責，協(xié)調(diào)好不同行政主體在同一個問題上的職責分工和履行職責時的銜接方式，避免管理上的“一刀切”?？梢?，雙平行主體的確定既可以解決紅色資源多頭管理帶來的弊端，也可以減少行政成本的損耗，提高行政主體的權(quán)威性和執(zhí)法行為的高效性。

（三）分類、分級管理機制

第一，分類管理，顧名思義就是按照保護對象的差異性實行差異化管理，也稱之為差異化管理。所謂分類就是通過整合優(yōu)化現(xiàn)有紅色資源，先以法律制度的形式確定紅色資源的不同類型，再根據(jù)歸納分析各類紅色資源所承載的不同功能，設(shè)定不同的管理目標。分類時，既要突出重點保護對象，又要各種類型全面覆蓋，科學界定保護范圍。對于紅色物質(zhì)資源來說，其管理目標重在原真性保護。在管理紅色物質(zhì)資源時，應注重對物質(zhì)實體的真實、完整性保護，涉及到物質(zhì)實體自身的保護、修復時，應堅持修舊如舊原則，保持原貌，防止建設(shè)性破壞。[17]對于紅色精神資源來說，其管理目標重在傳承的正確性保護。在管理紅色精神資源時，應著重保護紅色精神內(nèi)涵的正確性傳承，通過開展紅色精神的普及、宣傳活動，深化公眾對紅色精神的正確認識。同時，加大對“灰色”文化的監(jiān)管力度，防止紅色精神內(nèi)涵被錯構(gòu)?？梢?，分類管理以紅色資源的雙重屬性為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了紅色物質(zhì)資源與紅色精神資源的同等重要性，可以同時實現(xiàn)對紅色物質(zhì)資源的完整性保護和對紅色精神資源傳承的正確性保護。

第二，分級管理，就是在對紅色資源進行類型劃分后，通過對同一類型的紅色資源進行價值認定，根據(jù)價值大小進行分級式保護的制度。在紅色資源保護過程中，分級管理制度可以依據(jù)紅色資源的重要性程度之高低進行等級劃分。[18]通過綜合紅色資源的紀念意義、史料價值、重要性程度等，將紅色資源依次分為國家級、省級、市級、縣級四種級別類型，不同級別的紅色資源可由對應級別的行政機關(guān)按照相應的法律法規(guī)進行保護管理?？傊槍Σ煌墑e的紅色資源，中央和各級地方政府應分別采取各不相同，但又適應其各自情形的方法予以管理、保護、利用。另外，在具體管理中，還可以借鑒國家公園體制，按照保護規(guī)劃確定的保護層次和范圍，實行統(tǒng)一設(shè)置、分級、分區(qū)管理，切實保護紅色資源的真實性和完整性。

四、紅色資源“物質(zhì)——精神”雙重法律保護模式的具體制度設(shè)計

（一）明確紅色資源立法的規(guī)范對象

第一，拓寬紅色資源立法保護對象范圍。針對當前紅色資源法律保護側(cè)重點失衡，保護對象覆蓋面單一的問題，應根據(jù)紅色資源“物質(zhì)——精神”雙重屬性，將紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源均納入立法保護對象范圍。一方面，確定紅色資源概念和范圍。從立法實踐可知，各地對于紅色資源的內(nèi)涵界定尚未形成統(tǒng)一看法，導致紅色資源的認定工作難以順利進行。對此，立法可在總則條款中統(tǒng)一紅色資源概念范圍，明確規(guī)定紅色資源的時間限度以及存在形態(tài)。另一方面，明確紅色精神為國家共同記憶。將紅色精神資源納入立法保護范圍，以法定方式保障紅色精神資源。紅色資源是國家奮斗歷史中的重要組成部分，其中的紅色精神理應成為國家共同記憶。紅色精神資源具有無產(chǎn)階級意識形態(tài)屬性，其中的思想導向功能對價值觀念的構(gòu)成具有重要作用，將紅色精神規(guī)定為國家共同記憶，不僅是對紅色歷史的肯定和延續(xù)，更是對構(gòu)建國家發(fā)展精神支撐的重要舉措。

第二，完善紅色資源動態(tài)名錄制度。名錄是紅色資源獲得特定保護身份的制度，通過名錄制度既可以不斷擴充紅色資源的具體內(nèi)容，也可以隨時掌握紅色資源保護工作的動態(tài)。在名錄制度中，立法應依據(jù)紅色資源的雙重屬性特征進行資源搜集與保存，除了對紅色物質(zhì)資源進行挖掘、認定、記錄外，還應明確規(guī)定對紅色精神資源的調(diào)查、認定、開發(fā)。一方面，健全紅色資源普查工作機制。普查紅色資源，有利于摸清紅色資源底數(shù)，豐富紅色資源內(nèi)容。由于紅色資源范圍龐雜，在普查的過程中，應根據(jù)紅色資源存在的不同形式進行歸納分類，分類時既要突出重點保護對象，又要各種類型全面覆蓋，科學界定保護對象范圍。作為紅色資源外在表現(xiàn)形式的物質(zhì)載體有遺跡、遺址、文物以及偉人故里等，行政主體在進行紅色資源調(diào)查、征集時，有必要根據(jù)物質(zhì)載體所表現(xiàn)出來的價值，組織紅色資源專家對其價值的“重要性意義”進行判斷。另外，紅色資源除表現(xiàn)為物質(zhì)載體外，還可以表現(xiàn)為無形的精神內(nèi)涵，普查時除了對物質(zhì)載體進行價值判斷外，專家還應當就各種類型的紅色精神資源進行調(diào)查、認定，將具有“紅色”價值的物質(zhì)載體及精神內(nèi)涵均納入普查范圍。另一方面，完善紅色資源名錄認定程序。名錄內(nèi)的保護對象是具有重要影響的紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源，在對紅色資源調(diào)查、征集后行政主體應按照對紅色物質(zhì)資源和紅色精神資源的認定標準和認定辦法，擬出建議名單，組織專家評審并進行公示。

（二）落實紅色資源保護主體權(quán)責

第一，完善多主體協(xié)同管理機制。一方面，強化政府責任。由于紅色資源的認定、保護、利用等工作涉及文化和旅游、退役軍人事務、發(fā)展改革、財政、公安、教育、自然資源、住房城鄉(xiāng)建設(shè)等多個部門，為了避免各部門之間就紅色資源保護發(fā)生權(quán)責沖突，應明確政府在紅色資源保護中的牽頭作用，從縱向上對省、市、縣三級人民政府的具體職責進行細化規(guī)定。另一方面，協(xié)調(diào)行政管理體系。紅色資源內(nèi)容龐雜，需要多個部門協(xié)同配合。可以結(jié)合分類、分級管理制度，明確將不同類型和不同級別的紅色資源分別交由對應的單一部門主管，其他相關(guān)部門僅需在自身職責范圍內(nèi)協(xié)助或者監(jiān)督該主管部門即可。協(xié)調(diào)行政管理體系應擬定切合紅色資源實際情況的協(xié)同管理細則。從橫向上明確各個部門的主要職責并進行詳細的職責劃分，倒逼各部門主動承擔自身責任，促進各部門相互監(jiān)督，推動形成政府主導、部門合作的協(xié)同治理機制。

第二，確立公眾外部參與機制。紅色資源是我國的寶貴財富，保護紅色資源是全社會共同的責任。除了行政主體，公眾也是紅色資源保護中不可或缺的重要主體。明確公眾參與紅色資源保護的主體地位，能夠建立公眾與紅色資源的情感鏈接，充分調(diào)動公眾參與紅色資源保護的主動性與積極性，突出紅色資源的自覺性保護與內(nèi)生性保護。一方面，明確公眾參與紅色資源保護的合法性基礎(chǔ)。在立法中規(guī)定任何單位和個人都有保護紅色資源不被破壞的權(quán)利。對于紅色資源的破壞行為，無論是涉及對紅色物質(zhì)資源的實質(zhì)性損毀，還是涉及紅色精神內(nèi)涵的歪曲、惡搞，公民都應擁有及時勸阻、檢舉和控告的權(quán)利。另一方面，擴大公眾參與范圍。應強化紅色資源保護信息公開的力度，確保公眾能夠在源頭、過程以及結(jié)果參與到紅色資源保護工作中。同時，完善公眾參與程序的制度規(guī)范，暢通公眾參與渠道，強化公眾參與的法律約束性。此外，建立公眾參與保障與獎勵機制。鼓勵單位和個人對破壞、損毀紅色資源的行為進行檢舉和揭發(fā)，對取得一定貢獻的單位和個人給予表彰和獎勵，激發(fā)公眾的參與動力，逐步促成政府引導與公眾參與相結(jié)合的紅色資源保護機制。需要強調(diào)的是，由于紅色資源是具有公益性的國家無形財產(chǎn)，立法中可以明確規(guī)定任何單位和個人都有保護紅色資源的義務，不得破壞、損毀、侵占或者歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色資源。

（三）完善“民事——行政——刑事”三級責任制度

第一，完善司法保障機制。行政機關(guān)對于侵害紅色精神行為處罰力度較小以及該行為違法成本相對較低，容易導致這類行為一再發(fā)生。對此，應從司法層面予以強化，追究侵害紅色精神的民事、刑事責任，提高違法成本。對于屢次破壞紅色資源的行為，應當從重或加重處罰。只有讓違法者付出沉重的法律代價和經(jīng)濟代價，使其不敢、不想以身試法，才能有效遏制紅色資源破壞行為的再次發(fā)生。

第二，提升公益訴訟制度的法律權(quán)重。紅色資源涉及公共利益，法律應當為其打開公益訴訟的大門。實踐中除了通過公益訴訟保護紅色物質(zhì)資源外，在紅色精神資源保護中應當重視公益訴訟手段的實施。紅色精神既可以表現(xiàn)為個體英烈所代表的精神，如邱少云精神，也可以表現(xiàn)為群體英烈所代表的精神，如井岡山精神。因此，對于侵害紅色精神資源的行為可以區(qū)分為對個體英烈精神之侵害以及對承載群體英烈精神的某段歷史事實、革命事件之侵害。而個體英烈精神可由《英雄烈士保護法》第二十五條、第二十六條進行規(guī)范，但該法并不能涵蓋對整體英烈精神的保護。[19]目前，我國實踐中出現(xiàn)的蕭山烈士陵園案為群體英烈精神的保護提供了裁判支持①。一方面，針對涉及英烈群體之利益的紅色精神侵害行為，檢察機關(guān)可以結(jié)合具體情況提起公益訴訟，加大對違法行為的處罰，追究相應的法律責任。在具體制度上，可以確立行政公益訴訟優(yōu)先于民事公益訴訟原則，[20]在無法通過行政公益訴訟實現(xiàn)全部訴訟請求時，檢察機關(guān)可以參考蕭山烈士陵園案提起民事公益訴訟。另一方面，擴大公益訴訟主體范圍。紅色資源是全社會共同的財富，保護紅色資源是全社會共同的責任，社會各界應主動承擔相應的法律責任。鑒于公益性組織對于推動公益訴訟的重要意義，可以適當擴大公益訴訟起訴主體范圍。同時，為了防止濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，在擴大起訴主體范圍時還應予以限制，只有法律明確賦權(quán)的機關(guān)和有關(guān)社會團體才能成為訴訟參與人，作為訴訟主體或案外第三人共同參與紅色資源保護公益訴訟。

第三，堅守紅色資源保護的刑事底線。刑事責任作為最重的處罰方式，不宜普遍適用，而應在違法情節(jié)嚴重時，作為最終的救濟措施。由于行政權(quán)力是社會生活中掌握公共資源最多、干預能力極強的國家權(quán)力之一，[21]實踐中對于紅色精神資源褻瀆行為的處罰主要集中于行政處罰，但依據(jù)行政處罰管控此類行為的效果并不明顯。因此，針對行為人惡意詆毀紅色精神資源并造成嚴重后果的行為，應當施以重刑，明確侵害紅色精神資源所應負的刑事責任，保護公共利益。由于各地紅色資源立法中僅對刑事責任作了原則性規(guī)定，可在刑法或相關(guān)立法解釋中細化應承擔刑事責任的具體情形，對于何為“情節(jié)嚴重”“嚴重后果”等應通過列舉的方式予以明晰，以便在法律實踐中準確把握罪與非罪的界限，明確詆毀紅色精神資源者所應承擔的刑事責任，防止“以行代刑”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（四）統(tǒng)一紅色資源話語體系

筆者認為，立法可以采用概括加列舉的規(guī)范模式，解決紅色精神資源法律保護中禁止性規(guī)定的適用難題，在已有的原則性條款基礎(chǔ)上補充、細化相應的立法規(guī)定，增強法律的適用性，真正做到內(nèi)容審核標準有據(jù)可依，避免出現(xiàn)“同事不同罰”的現(xiàn)象。一方面，在立法中強調(diào)將紅色歷史共識法律化，任何人不能否定紅色歷史共識，明確禁止在公共場所或網(wǎng)絡空間以任何形式質(zhì)疑、歪曲紅色歷史共識以及明確將否定近現(xiàn)代革命成果、歪曲戰(zhàn)爭性質(zhì)、歷史事實等行為認定為違法行為。另一方面，明確歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色精神資源與學術(shù)研究之間的界限，避免法律問責的擴大化。對此，可在立法中明確二者之間的界限，具體化規(guī)定超出學術(shù)自由底線的歪曲、丑化、褻瀆、否定紅色精神資源的行為類型。此外，健全網(wǎng)絡信息監(jiān)管體系。除了規(guī)范公眾行為，法律還應強化監(jiān)管部門的職責，加強網(wǎng)絡信息管理，依法打擊制裁侵害紅色精神資源的行為;應健全網(wǎng)絡輿情監(jiān)測、分析和處置機制，及時應對、積極引導網(wǎng)絡輿情，為傳承紅色精神創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，可以根據(jù)題材敏感度進行網(wǎng)絡信息分類管理，對涉及紅色精神內(nèi)涵的內(nèi)容，應加強事前審查和備案;對于一般內(nèi)容，則可在審查方式和監(jiān)管手段上予以優(yōu)化。

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（責任編輯：苗政軍）

Research on the Dual Legal Protection Mode of

“Material-Spirit”of Red Resources

Li Yiheng，Wang Zhen

Abstract：Red resources are the precious wealth of our country，they are a unified whole composed of red material resources and red spiritual resources.In recent years，legal protection of red resources has achieved certain results， but it still faces the problem of“stressing material resources and lacking spiritual resources”protection imbalance.In this regard，an institutional framework of the dual legal protection mode of“material-spiritual”of red resources should be established from three aspects：protection object，protection subject，classification andhierarchical management mechanisms，so as to form the key system design of the dual legal protection mode and systematically build the legal protection system of red resources.

Key words：red resources;red history;material-spirit;the dual legal protection