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    性別史視角下法律關系中性別平等的實現(xiàn)

    2023-05-27 07:56:42陳廷湘杜大鑫
    江漢論壇 2023年5期
    關鍵詞:性別平等法律關系

    陳廷湘 杜大鑫

    摘要:1934年國民政府修正刑法時,圍繞通奸罪立法爆發(fā)了一場爭論。從性別史觀看,這場爭論不僅反映了立法者與婦女界對于法律關系中兩性權利事實對等與觀念平等的認知錯位,也揭示了當時性別在法律關系中存在樣態(tài)的復雜面相。女權主義者們雖然通過婦女運動在爭取兩性法律權利平等上取得了一定成功,但同時也承認了附加法條對男性有利的規(guī)定。這個帶有妥協(xié)性的最終結(jié)果表明,由于性別動態(tài)地存在于一切社會關系中,所以法律關系中的兩性權利平等必須與其他社會關系中的兩性存在現(xiàn)實在一定限度上達成相容性。就此而言,通奸罪立法向某些現(xiàn)實性不平等妥協(xié) 而未能實現(xiàn)兩性法律權利平等是具有合理性的社會樣態(tài)。

    關鍵詞:性別史;性別平等;法律關系;通奸罪立法

    中圖分類號:D929文獻標識碼:A文章編號:1003-854X(2023)05-0114-05

    一、導論

    20世紀80年代興起的性別史,或者說社會性別史成為世界范圍內(nèi)影響巨大的史學流派早已是不爭的事實。眾多學者指出,近代以來,在人類社會現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中興起的女權主義為社會性別史興起開了先河,但女權主義運動史只是在傳統(tǒng)史學中“添加”了它本應有而被忽視了的一種要素——性別關系,并未改變傳統(tǒng)史學的根本特征。在女權主義運動影響下興起的社會性別史認定性別存在于社會發(fā)展進程的一切關系中,包括政治、戰(zhàn)爭、法律等關系之中,任何社會關系都是有性別的,這決定了歷史是有性別的,性別也是有歷史的。這里所謂歷史有性別顯然是指歷史本體有性別而人類歷史是由兩性創(chuàng)造的,兩性在歷史發(fā)展中都起著決定性作用,只是起作用的方式有別而已。吉賽拉·鮑克指出,“兩性和兩性關系必須要作為社會、政治和文化存在來看待”;“社會性別這一概念意味著,通史也必須被看做是兩性的歷史,看作社會性別史”。(1)顯然,鮑克的前一論斷是從歷史本體論著眼,而后者則以歷史認識論作結(jié)。

    從歷史本體論和歷史認識論討論社會性別史造成了社會性別史知識的性質(zhì)存在差異,但并不影響社會性別史的價值。進一步言,20世紀70、80年代受女權主義推動形成的婦女史和80、90年代興起的社會性別史盡管對性別與社會、政治、文化關系的認識存在重大差異,但觀念指向仍存在一致性,即都追求實現(xiàn)婦女在社會關系中地位的真正平等。這種平等不僅指男女兩性在社會存在中的等位,而且更要強調(diào)婦女與男性之間,婦女與婦女之間,婦女在各種社會關系中的特殊存在樣態(tài)。鮑克指出,“如果忘記了去探尋兩性之間和性別內(nèi)部的社會、文化和歷史關系,忘記了這正是研究婦女和男人的結(jié)果,那么我們就遠離了我們的目標,即用包含社會性別的方法而不是社會性別中立的方法去做通史”(2)。顯然,鮑克主張歷史研究必須貫穿社會性別的方法,但反對把歷史中的社會性別視為中立性的存在?!皩ふ覛v史中的婦女絕不是簡單地尋找過去被忽視的東西,正相反,這是一個關于過去被忽視的人與人,人群與人群之間的關系問題”。因此,“不僅必須研究兩性之間的關系,而且必須研究每個性別內(nèi)部的關系;不僅是女人對男人的關系和男人對女人的關系,還有女人和女人之間,男人和男人之間的關系”(3)。強調(diào)社會性別史的非中立性要求十分注重從女性的角度考察有性別的人類歷史,這就使女性在社會存在及在歷史書寫中的平等地位得到了更高程度的實現(xiàn)。中國一些學者主張使用婦女/社會性別史的概念,主張“用社會性別、父權制等理論概念作為分析工具,看到性別體制運作下的性別權力關系并始終把婦女置于考察的中心地位”(4)。把婦女始終置于考察的中心地位的立場顯然是在超越婦女“添加”史的社會性別史成為主流后,要通過進一步強化各種社會關系史中的女性地位及其認知來徹底實現(xiàn)婦女在社會關系和歷史書寫中的平等地位。

    社會性別史作為一派史學方法的興起不僅為歷史解釋提供了一個新視角,也為歷史解釋尤其是有關婦女史的解釋的深化提供了可能。女性伴隨有性別的歷史關系的發(fā)展而存在,但這種存在在很長時期只是以隱蔽的方式呈現(xiàn)于歷史之中。近代以后,在婦女解放浪潮,尤其是女權主義的推動下,婦女才逐步在復雜的社會文化關系中露面和發(fā)聲。用社會性別史方法解釋女性在政治、經(jīng)濟、法律、文化和日常社會生活的復雜關系中掙扎露面的進程對全面揭示有性別的歷史面貌無疑具有特別的意義。

    在文明社會,尤其是在現(xiàn)代文明社會,法律關系是界定人的自由邊界的普遍關系,社會性別在法律關系中的存在顯然最能呈現(xiàn)兩性平等事實與觀念樣態(tài),女性在社會關系中的地位在法律關系中自然也最能得以體現(xiàn),涉性法律的制訂和實施則更直接地呈現(xiàn)出婦女社會地位變動形態(tài)。1934年國民政府修訂通奸罪法律及引起的論爭似乎是涉及上述“變動形態(tài)”中最受社會關注,也最能呈現(xiàn)出社會性別在社會運行與社會觀念中動態(tài)存在的事件。早在清末制訂新刑律時,爭議最大者即是“無夫奸”罪。當時就引發(fā)了持續(xù)數(shù)年的“無夫奸”罪存廢之爭或曰“禮法之爭”。(5)傳統(tǒng)禮制派以“無夫”婦女與人通奸有傷風化,應入處罰之列,法理派則認為“無夫”婦女與人通奸入罪易引起外國人指責,可由家人教訓制止而不以刑律懲罰。 在此論爭中,以沈家本為首的法理派否定“無夫奸”罪的認知并無多少新觀念成份,只是出于避免世界新潮沖擊的考慮,完全未涉及只將女性“無夫奸”入罪而不涉及男性“無妻奸”罪處罰是否合理的問題。從表面上看,論爭把性別問題引入了法律關系,但實際卻仍是在傳統(tǒng)男權制下考慮對女性的處理,社會性別關系基本未滲入當時的“新觀念”。相對而言,1934年國民政府關于通奸罪法修訂之爭在觀念上顯然前進了一步,似已不再只是考慮如何處置女性問題,而是思考如何認識和對待兩性與法律關系的問題。當然,此次論爭中存在的問題仍然很多,用社會性別史觀加以討論可以揭示當時性別在法律關系中存在樣態(tài)的復雜面相。

    二、法律關系中兩性權利事實對等與觀念平等的錯位

    國民政府時期由通奸罪體現(xiàn)出的性別法律權利關系是當時社會性別關系中影響最大的社會關系之一。1928年,國民政府制訂新刑法,其第256條規(guī)定,“有夫之婦與人通奸者,處二年以下有期徒刑(后改為處一年以下有期徒刑),其相奸者亦同”(6)。單就法律處罰的范圍與程度言,此條規(guī)定應屬體現(xiàn)了性別法律權利平等。按法條解釋,從女性方面看,有夫之婦與人通奸受罰,此點對女性較男性嚴。而單身女與人通奸在任何情況下都不受處罰,此點對女性較男性寬;從男性方面看,單身男與有夫之婦通奸亦受同等處罰,此點對男性較女性嚴,但有婦之夫與單身女通奸不受處罰,此點對男性較女性寬。顯然,按法條規(guī)定,兩性各有所嚴、亦各有所寬,性別在法律關系中是平等的。1934年立法院討論修改刑法時,與會立法者亦有人認可此一平等關系。蔡瑄指出,“‘有夫之婦者處一年以下有期徒刑,其他相奸者亦同,這一條規(guī)定的意思,上半段是對于有夫之婦的處罰,下半所謂‘其相奸者亦同是指男子方面而說的,完全是對等的規(guī)定”。(7)在法學內(nèi)行的認識中,刑法256條的規(guī)定對兩性通奸罪處罰寬嚴對等。

    但是,這一體現(xiàn)兩性平等的法條一經(jīng)公布就引起了各界人士的強烈反對。中央大學學生李友仁發(fā)文稱,刑法第256條頗違公平原則。主張在“有夫之婦與人通奸者,處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”中加上“‘或有婦之夫五個字”。其理由有二:(1)貞操“為我國數(shù)千年來唯一的美德”,“不但是女子分內(nèi)事,即男子方面也應當遵守”;(2)此法條若不加以修正,則通奸的有婦之夫“可以逍遙法外”,違背了孫中山制定的對內(nèi)政策十一條“于法律上確認男女平等之原則”。(8)李文所持兩大理由涉及了社會性別存在于多重社會關系的問題。其所說刑法256條“違背了孫中山制定的對內(nèi)政策十一條‘于法律上確認男女平等之原則”,完全是從政治關系看兩性平等問題。就政治關系論,只定有夫之婦不定有婦之夫與人通奸有罪,一般人都會感到極不平等。但是,在法律關系中,加上“有婦之夫與人通奸者處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”,實際并未增進兩性平等,只是同等地加重了對兩性雙方的處罰。如上所述,按原法條,單身女與任何人通奸都不會獲罪,加上“有婦之夫與人通奸者處二年以下有期徒刑”后,雖然擴大了男性受罰的范圍,但單身女與有婦之夫通奸亦得同等受罰,女性受罰范圍也同等擴大了。這一在法律關系中對兩性地位平等并無實質(zhì)性強化的主張在政治關系中卻進一步顯示了男女權利的平等。性別在法律關系和政治關系中平等的體現(xiàn)形式顯然有所區(qū)別。在法律關系中,正如蔡瑄所說,法條“有夫之婦與人通奸者處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”的上下兩半段已體現(xiàn)了通奸罪處罰中性別對等原則,但這一對等原則只有法學內(nèi)行才易理解。在政治上,則必須“有夫之婦與人通奸”和“有婦之夫與人通奸”同等受罰才能向公民明確呈現(xiàn)男女政治權利的平等。至于確定有婦之夫與人通奸有罪盡管擴大了男性受罰范圍,同時也擴大了女性受罰的范圍,并沒有增進兩性平等這種內(nèi)在關系,廣大公民是看不見的。

    李友仁反對刑法第256條的另一理由是從貞操觀方面立論。李氏所謂的貞操觀并不是傳統(tǒng)社會的貞操觀,而是五四新文化運動時期中國先進知識分子從男女平等引伸出的夫妻雙方應互守貞操的新思想。(9)到1931年,婦女共鳴社負責人李峙山正式提出的《修正刑法案》也要求將通奸罪犯罪主體由有夫之婦擴展為配偶雙方,以便使配偶雙方“互負貞操之義務”得以實現(xiàn)。(10)1933年,婦女共鳴社成員金石音撰寫的一篇包含有17條立法建議的文章中要求修正通奸罪法。她的理由仍舊是配偶應互守貞操以及國民黨黨綱所強調(diào)的男女平等原則。(11)她們的態(tài)度表明,配偶間應“互負貞操之義務”在婦女界已成為共識。由社會道德界定的性別社會關系與法律界定的性別社會關系顯然存在巨大差別。政治界定的性別的社會性主要強調(diào)兩性政治權利的平等,社會道德界定的性別的社會性則主要強調(diào)夫婦雙方持守貞操義務的平等,二者提議的法條規(guī)定盡管完全一致,但體現(xiàn)的卻是性別在不同社會關系中的存在。

    中國婦女運動研究會發(fā)起人蔣鳳子也向社會公開表示須在刑法第256條“有夫之婦與人通奸者處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”中“加以‘有婦之夫”一層,但她的理由卻另有所指,其言“有婦之夫與人通奸,其妨害婚姻及家庭也尤甚,賦予女性以其夫與人通奸之告訴權實為改善家庭之一法”,且是“現(xiàn)代經(jīng)濟制度下廢娼廢妾之一法”。(12)除此以外,婦女共鳴社更是直接向立法院提出她們的立法意見。在遞交的意見書中,她們除了要求平等處罰通奸罪以使夫妻“互保貞操”外,還建議加重重婚罪刑罰與增加納妾罪。(13)不難看出,蔣鳳子等女權主義者提議的意指之一是要呈現(xiàn)存在于社會最小結(jié)構——家庭關系中兩性的地位與功能問題?;橐黾彝リP系是最基礎的社會關系,是兩性關系最基本的載體。兩性平等和諧是理想的家庭關系存在的基礎,也是社會穩(wěn)定的基礎,因此,蔣鳳子等的見解盡管不一定對法律關系中性別平等有多少意義,但對家庭關系這一基礎性社會關系的維系具有重大意義。

    至于蔣鳳子等所說修改刑法第256條的廢娼廢妾功用則涉及到女性謀生這一社會經(jīng)濟與職業(yè)關系的重大問題。在社會發(fā)展程度相當有限的中國社會,兩性在經(jīng)濟關系中的地位十分復雜,為娼和作妾是眾多女性謀生的重要路徑。但是,在當時許多理想主義知識分子,特別是理想主義女性知識分子的觀念中,女性為娼和作妾是男女不平等最突出的顯示之一。蔣力主將“有婦之夫與人通奸者處二年以下有期徒刑”列入刑法,確定有婦之夫嫖娼和納妾均屬于與人通奸,當受法律懲罰,以此阻止有婦之夫嫖娼和納妾,并進而達成消解娼妓與納妾問題的目標。蔣鳳子作為中國婦女運動研究會發(fā)起人抱此觀念具有相當?shù)拇硇浴>褪Y鳳子們的主觀言,強調(diào)的仍然主要是兩性在法律上的平等,但是,她們陳述的此一方面的理由實際已是在謀業(yè)與謀生一類經(jīng)濟關系中討論社會性別問題。性別在經(jīng)濟關系中的社會性與在法律關系中的社會性存在一定的共同性,但也存在多重性的差別。這些差別決定了兩性在復雜社會關系中地位平等的實現(xiàn)程度和實現(xiàn)路徑有所不同。這決定了蔣鳳子們的主觀愿望必然與社會現(xiàn)實產(chǎn)生沖突。

    上述討論表明,在上世紀30年代,中國女權主義者或有女權主義傾向的人士參與對刑法第256條“有夫之婦與人通奸者處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”之規(guī)定的討論時,很大程度上超出了性別在法律關系中如何對等的范圍,涉及了性別在眾多社會關系中的存在及其是否合理的問題。刑法第256條對通奸這一涉及兩性關系犯罪的處罰規(guī)定對男女兩性各有輕重,認定“有夫之婦與人通奸”有罪而未涉及“有婦之夫與人通奸”有罪,看似對女性更嚴,但法條中“其相奸者亦同”的補充又對女性涉奸處罰有所放寬,兩性法權實際平等。法條如此規(guī)定顯然考慮了一旦認定“有婦之夫與人通奸者”有罪,則納妾者和嫖娼者亦須歸于有罪的問題。當時,娼妓尚有合法性,納妾也普遍存在,“有婦之夫與人通奸者”有罪顯然不僅面臨法不責眾的問題,而且會造成與其他法律的沖突。因而只能規(guī)定“有夫之婦與人通奸者”有罪,并補上“其相奸者亦同”以體現(xiàn)兩性法權對等。但是,參與討論的女權主義者或傾向女權主義者很大程度上是在法律關系之外的多重社會關系中討論兩性平等,這就造成了她們主觀上對兩性通奸處罰平等與法律關系中兩性通奸處罰事實對等的錯位。這種錯位給上世紀30年代刑法第256條的修訂帶來了十分激烈的爭論,并給刑法修訂造成了很大困擾。但是,如果從社會性別史的視角看,這場爭論又十分具體地呈現(xiàn)了性別在不同社會關系中存在的十分復雜的差異性,涉及任何社會關系的歷史研究都不可忽視其中的性別存在樣態(tài),也不可把不同社會關系中的性別存在混為一談,更不可把此一社會關系中的性別平等規(guī)范硬搬到另一社會關系中去實行。

    三、兩性事實對等與觀念平等在法律關系中的妥協(xié)

    1928年國民政府所頒刑法第256條“有夫之婦與人通奸者處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”受到女權主義者和傾向女權主義人士的激烈批評后,立法院在1934年修改刑法前對此作出了回應。在正式召開修改刑法會之前,刑法委員會先行將原刑法第256條改為234條,內(nèi)容為“有配偶而與人通奸者,處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”。(14)婦女界對此結(jié)果頗為滿意。媒體報道稱,刑法委員會對通奸罪的修正“曾引起京市婦女界之熱烈歡迎與愛戴,并有贈鞋為立委增壽之擬議”。(15)婦女界顯然并非從法律關系中兩性法權是否對等認識問題,而是從政治、道德等其他社會關系理解男女平等。因此,把男女兩性有配偶者與人通奸有罪的這一并無增進兩性法權對等意義的修改看得意義十分重大。

    不難看出,婦女界的認知與法學界的認知存在明顯錯位。因此,1934年10月25日立法院修改刑法會議正式表決時,婦女界十分滿意的修改案竟未能通過。(16)會上,有人隨即提出折中議案,主張將修正案234條“有配偶之人與人通奸,處二年以下有期徒刑,其相奸者亦同”完全刪去并得以通過。(17)對于通奸罪的刪除,婦女界亦表示“相當贊成”。在她們看來,“雙方不處罰,亦合平等原則,自不應加以反對”。(18)婦女界贊同這一改動顯然是僅從雙方不處罰就等于平等這個簡單邏輯認識問題,而未能考慮這一規(guī)定對性別在其他社會關系中的存在會產(chǎn)生多少危害。立法委員林彬?qū)h除第234條提出了多條反對理由:其一,刪去這一條違反大多數(shù)的心理;其二,沒有這一條,維持家庭和平的精神無從表現(xiàn);其三,刪除這一條,夫婦間就無法應付;其四,刪去這一條,各人的家庭覺法律不來保護,只好用自己的力量去救濟,傷人及傷害罪在社會一定有增無已,等等。(19)上述四條反對意見中,第一條涉及性別關系在社會心理習慣中的存在問題。兩性關系在社會心理習慣中也是一種動態(tài)存在,在大多數(shù)人的習慣還作為社會主導性習慣勢力時,兩性關系也必須服從這一勢力。當時,廢除通奸罪就意味著兩性可以通奸,這顯然尚遠不能得到社會心理習慣的容忍。第二、三、四條實際都涉及性別在婚姻、家庭關系中的存在方式問題。這與社會心理習慣存在密切關系,有什么樣的心理習慣就有什么樣的婚姻家庭。在當時的習慣勢力之下,男女成婚組成家庭后,如發(fā)生通奸,顯然會在家庭、家族、近鄰社會中引起掀然大波,甚至造成命案。這里,婦女界的兩性平等觀念與社會現(xiàn)實之間又形成了斷崖式的錯位。正如朱妮·珀爾維斯所說,在社會演進過程中,“婦女主觀經(jīng)驗的變化并不代表婦女地位的變化”。(20)此說確乎言中了上世紀30年代中國婦女界男女平等觀念與現(xiàn)實社會觀念的錯位。在她們的觀念中,把婦女的法權提升到與男性完全平等可以不顧一切,而當時的社會實際卻決定她們的觀念必然受到多方面的嚴重限制,不顧及多重社會關系單純提升女性的法律權利地位是不可能實現(xiàn)的。

    鑒于刪除刑法第234條受到嚴重質(zhì)疑,1934年10月31日立法院又將該條改為239條“有夫之婦與人通奸處一年以下有期徒行,其相奸者亦同”。(21)該修正只改輕了處罰,未對原第256條作任何實質(zhì)性改動。修正案公開后,引起了婦女界的極大不滿,她們于11月1日即向會議提出復議要求。在復議遭到拒絕后,南京市婦女會(22)一面將此不平事通電全國婦女團體;一面于11月5日在南京邀約各界代表“商討辦法”。(23)會議決定成立以29位女性精英為委員的“首都各界婦女力爭法律平等同盟會” (下文簡稱“婦女同盟會”),并于7日向中政會發(fā)起請愿。(24) 11月7日,由于中政會在“婦女同盟會”請愿后同意將通奸罪修正案交法制組審查,各婦女代表當即召開會議,制定了分工明確的進一步行動計劃。會議決定由鄧季惺、唐國楨負責對外發(fā)表消息,并派蕭石光到上海與婦女團體接洽,另由黃亞中用快郵代電通知各重要都市婦女團體,同時油印“婦女同盟會宣言”,送各報發(fā)表后,再遍寄全國婦女團體及學校機關。(25) 11月9日后,經(jīng)南京婦女同盟會聯(lián)絡,上海婦女界迅速召開數(shù)次會議以響應南京婦女界的行動,并化整為零,在14日前由各婦女團體分批派員晉京活動。她們同時通電全國婦女團體指出通奸罪修正案不符合黨綱與約法,并號召全國女性“抗爭到底,不達修正目的不止”。(26) 11月12日,北京市各婦女團體開會,表示“誓死反對”通奸罪修正案。13日,北京市婦女界致電中政會以通奸罪“違反男女平等原則”要求復議,并“電京女界,請堅持到底。”(27)至此,力爭兩性法律平等運動在不到半個月時間內(nèi)演變?yōu)橐粓霾澳暇?、上海、北京三大城市的跨區(qū)域婦女運動。

    聲勢浩大的婦女運動給立法院帶來了極大壓力,只好重議通奸罪。在1934年12月14日復議通奸罪的會議上,有立法院委員提出將239條改為“與有夫之婦通奸者處一年以下有期徒刑,其相奸者亦同”。希圖在表述上將男性提為犯法主動者,“給女子一個面子”,以“免除一般婦女的不平氣”。(28)又有委員認為此修改仍只處罰“有夫之婦與人通奸者”,未體現(xiàn)兩性法權平等,提議改為“與有配偶之人通奸者處一年以下有期徒刑”。(29)呂志伊委員指出,這種改動存在兩大問題:一是如一個單身女子被有婦之夫奸污了也應在受罰之列,這是極其嚴重的不平等;二是如果一單身男子嫖妓,妓女完全可以與任何一個男性假認為夫婦關系,此嫖妓的單身男就會被告獲罪。若要私了,就只好出錢息事,這就為不良妓女詐取單身嫖妓男性的錢財開了方便之門。(30)上述議案因既解決不了兩性通奸受罰的平等問題,又給兩性在其他社會關系中存在的穩(wěn)定性造成重大負面影響,自然不能得到通過。

    為了形成婦女界滿意且行得通的方案,刑法修訂會議經(jīng)過反復討論,最后又把會議之初提出的、曾得到婦女界認可的修訂案第239條“有配偶而與人通奸者處一年以下有期徒刑,其相奸者亦同”提交會議重議,最后得到通過。同時,會議為此法條配設了“第239條之罪配偶縱容或?qū)掑墩卟坏酶嬖V”的規(guī)定。并為之附刑法實施法第9條,規(guī)定“刑法第239條之規(guī)定,于刑法施行前非配偶而以永久共同生活為目的有同居之關系者,不通用之”。(31)至此刑法第239條修訂成功。婦女界對此表示滿意,南京婦女界力爭法律平等同盟會于1934年12月22日召開南京第二次婦女大會,報告刑法第239條修改經(jīng)過,大多數(shù)婦女精英認為目標已經(jīng)達成,遂決定解散“首都婦女力爭法律平等同盟會”。(32)

    上述最終定案的法條雖然得到婦女界的認同,但仍然是婦女界的兩性平等觀念與社會現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物?!坝信渑级c人通奸者處一年以下有期徒刑,其相奸者亦同”把男女已婚配者與人通奸同等入罪,在法條表述上實現(xiàn)了兩性法律權利平等,但同時也承認了“配偶縱容或?qū)掑墩卟坏酶嬖V”的條款和“刑法施行前非配偶而以永久共同生活為目的有同居關系者,不通用之”的附加條款中對女性不利的規(guī)定,實際上作了較大讓步與妥協(xié)。但是,必須看到,這種妥協(xié)是對社會現(xiàn)實的妥協(xié),是必要的妥協(xié)。附加條款“刑法施行前非配偶而以永久共同生活為目的有同居關系者,不通用之”實際是承認已經(jīng)納妾的男性不受處罰,顯然對男性有利,但這是當時社會現(xiàn)實條件無法突破的結(jié)果。在傳統(tǒng)中國社會,有條件的男性納妾是普遍社會存在,到民國時期也并無多大改變。若要將其入罪顯然無法避免法不責眾之困。同時,由于經(jīng)濟社會發(fā)展程度所限,不少貧窮人家的女性不得不以作妾改變生活困境,甚至擺脫生活絕境。如要將納妾當作“有婦之夫與人通奸”入罪,則無數(shù)女性不得不中斷作妾現(xiàn)狀,被拋入走投無路的絕境,也會造成無法消解的社會問題。因此,這一看似對女性法律權利平等不利的條款,從另一社會關系的角度看,則在很大程度上又是對女性的保護。

    刑法第239條之“配偶縱容或?qū)掑墩卟坏酶嬖V”的補充條款亦顯然主要針對女性而設,當時就有學者對此進行過討論。徐幼祚指出“一般經(jīng)濟不獨立的婦女,恐不能行使其親告權”。(33)紀清漪更直言經(jīng)濟不獨立的女性“寧肯忍受精神上的苦痛,決不肯去告訴”。(34)當然,這兩位學者的討論都是從女權主義立場出發(fā)對由條款造成的男女法律權利不平等提出的批評,但是,如從當時的經(jīng)濟關系和婚姻家庭關系看,討論的出發(fā)點就不應是對條款的批評,而應對條款的合理性加以相當肯定。在中國農(nóng)業(yè)社會時代,體力是獲取經(jīng)濟生活的最重要的資本,缺乏男勞力的家庭很難維系正常的經(jīng)濟生活。丈夫與人通奸處罰與否如果不由妻子決定,一律處以一年以下有期徒刑。如此實行后,通奸丈夫被判刑后,妻子根本無法維持家庭生濟,甚至無法維系家庭繼續(xù)存在。因此,當丈夫與人通奸后,由妻子視情況決定是否通過告訴把丈夫關入大牢,實際上也是對女性的保護性規(guī)定。

    1934年刑法第239條修訂結(jié)果仍然未能完全滿足婦女界希望的兩性法律權利完全平等,原因在于法律關系不能脫離其他社會關系而存在,存在于法律關系中的兩性權利平等(實際主要是指女性權利地位的提高)必須與其他社會關系中的兩性存在現(xiàn)實在一定限度上達成相容性。美國學者朱迪斯·貝內(nèi)特曾指出,兩性平等并不一定隨某些社會關系,如社會經(jīng)濟關系的發(fā)展而發(fā)展,不僅如此,有時,女性地位甚至在經(jīng)濟關系發(fā)展以后還可能出現(xiàn)下降。貝內(nèi)特指出,“1300年,婦女控制著英國的釀酒業(yè)貿(mào)易,到1600年就由男人控制了”。原因在于,“14世紀,釀造業(yè)是家庭工業(yè)”,是“適合婦女做的工作”;到1600年,“釀造業(yè)已經(jīng)變成一個高技能,高收入,高聲望的行業(yè)”,已“不再適合女性”,而更“適合男性去做的工作”。(35)顯然,經(jīng)過300年時間,特別是經(jīng)過文藝復興運動對人的解放的推進,英國不少社會關系中,婦女地位已有很大提高,但在釀造業(yè)這一經(jīng)濟關系中,婦女的地位反而下降了。這個現(xiàn)實與人們觀念中的性別關系樣態(tài)顯然存在巨大反差。這一反差為現(xiàn)實社會存在所決定,人們的觀念只能與之妥協(xié),正如上世紀30年代國民政府修訂刑法中涉及性關系的法條時,女權主義者和婦女團體追求兩性法律權利平等最終不能不向某些現(xiàn)實社會關系決定的兩性法律權利的不對等妥協(xié)一樣。

    注釋:

    (1)(2)(3) 吉賽拉·鮑克:《婦女史和社會性別史》,蔡一平、杜桂琴主編:《婦女與社會性別史研究的理論和方法》,湖南大學出版社2016年版,第21,18,19、30、29頁。

    (4) 杜芳琴:《中國婦女性別史研究六十年述評、理論與方法》,《中華女子學院學報》2009年第5期。

    (5) 李棟、王世柱:《中國傳統(tǒng)法向現(xiàn)代法的范式轉(zhuǎn)型——以晚清“無夫奸”罪存廢之爭為背景》,《法學》2019年第5期。

    (6) 《中華民國刑法》第256條,《國民政府公報》1928年第43期。

    (7)(14)(16)(17)(19)(21)(28)(29)(30)(31) 簡又文:《立法院修正“有配偶而與人相奸者”一條新刑法之經(jīng)過》,《逸經(jīng)》1936年第9期。

    (8) 李友仁:《我對于新刑法的質(zhì)疑和蠡見》,《國立中央大學法律系季刊》1928年第1期。

    (9) 學界關于貞操、新性道德、現(xiàn)代性觀念的討論見王燕:《從“陰陽”到“性別”——現(xiàn)代中國“性”概念的緣起與價值觀的轉(zhuǎn)向》,《史林》2016年第6期;楊力:《中國現(xiàn)代“性”觀念的起源:“五四”科學語境中的性話語分析》,《四川大學學報》(社會科學版)2019年第6期等。

    (10) 《國民會議修正刑法提案》,《法律評論》1931年第32期。

    (11) 除了通奸罪外,金石音建議修正的法條還涉及親等關系、奸淫幼女、猥褻、重婚、墮胎、遺棄、納妾等諸多方面。見金石音:《對于修改刑法的管見》,《婦女共鳴》1933年第4期。

    (12) 蔣鳳子:《修正中華刑法意見書附中華民國刑法草案說明》,《法律評論(北京)》1928年第4期。

    (13) 婦女共鳴社:《本社呈立法文并修改刑法意見書》,《婦女共鳴》1933年第7期。

    (15) 《妨害婚姻家庭章重增處罰婦人通奸一條》,《中央日報》1934年11月1日。

    (18) 《全國婦女團體力爭刑法二三九條經(jīng)過》,《婦女共鳴》1934年第12期;李峙山:《我們?yōu)槭裁匆獱幏善降取?,《婦女共鳴》1934年第11期。

    (20)(35) 蔡一平、杜桂琴主編:《婦女與社會性別史研究的理論和方法》,湖南大學出版社2016年版,第59、72—73頁。

    (22) 南京市婦女會即南京市婦女救濟會。1933年6月南京市婦女救濟會根據(jù)《婦女會組織大綱》《婦女會組織大綱施行細則》改組為南京市婦女會。二者實為同一團體。參見蔡鴻源、徐友春編:《民國會社黨派大辭典》,黃山書社2012年版,第327頁。

    (23) 《立法法院通過之條文京婦女會認為不滿》,《申報》1934年11月3日;《京婦女會昨會商討刑法修正案》,《大公報》1934年11月3日。

    (24) 《京婦女界力爭法律平等》,《申報》1934年11月6日。

    (25) 《刑訴法修正案草案審查竣事》,《申報》1934年11月8日;《京市婦女界向中政會請愿》,《大公報》1934年11月10日。

    (26) 《婦女界力爭復議通奸處罰案》,《時事旬報》1934年第15期;《刑法修正后引起本市婦女界反響》,《申報》1934年11月10日;《本市婦女團體今日代表大會》,《申報》 1934年11月11日; 《婦女界爭法律平等紛派代表晉京請愿》,《申報》1934年11月12日。

    (27) 《平市婦女界電京表示聲援》,《大公報》1934年11月14日。

    (32) 《全國婦女團體力爭刑法二三九條經(jīng)過》,《婦女共鳴》1934年第12期。

    (33) 徐幼祚:《通奸罪的處罰問題》,《大夏周報》1935年第22期。

    (34) 紀清漪:《新刑法二三九之實施》,《獨立評論》1935年第159期。

    作者簡介:陳廷湘,四川大學歷史文化學院教授、博士生導師,四川成都,610065;杜大鑫,四川大學歷史文化學院博士研究生,四川成都,610065。

    (責任編輯 張衛(wèi)東)

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