涉外定牌加工行為的刑事規(guī)制路徑
——以一起OEM代加工企業(yè)銷售尾單刑案為視角

戴 麗

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 201299）

在一起OEM代加工①OEM代加工，系Original Equipment Manufacture，一般是在來料加工、來樣加工和來件加工業(yè)務(wù)中，由境外委托方提供商標(biāo)，境內(nèi)受托方將其提供的商標(biāo)印在所加工的產(chǎn)品上，并將加工后的產(chǎn)品全部返還給境外委托方，境內(nèi)受托方不負(fù)責(zé)對外銷售，僅收取加工勞務(wù)費(fèi)的一種生產(chǎn)組織方式。法律關(guān)系一般理解為承攬合同關(guān)系。司法界一般將這種加工貿(mào)易模式稱之為定牌加工。企業(yè)銷售尾單的刑事案件中，對其定性存在爭議。該案我國加工方接收境外委托方委托，按照委托方要求生產(chǎn)加工包具，包具本身及附著的商標(biāo)標(biāo)簽均有與國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)利人相同的商標(biāo)“X”（隱名處理）。加工方按照合同約定交付產(chǎn)品銷往境外，同時在生產(chǎn)過程中由于實(shí)際生產(chǎn)數(shù)量較高、質(zhì)檢后確實(shí)產(chǎn)生了一定量的瑕疵品，加工方對該部分產(chǎn)品通過開設(shè)淘寶店鋪的方式，對外銷售帶有商標(biāo)“X”的包具。在對本案審查起訴期間，對銷售環(huán)節(jié)的定性爭議不大。但對生產(chǎn)行為存在觀點(diǎn)爭鳴。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對假冒注冊商標(biāo)罪中的“商標(biāo)的使用”有明確的解釋②將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。。基于此，我國加工方如將與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人“相同的商標(biāo)”③該“相同的商標(biāo)”也遵循知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定，即《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（簡稱知產(chǎn)司法解釋三）第一條的規(guī)定。使用在商品上，該生產(chǎn)行為完全符合刑法對“使用商標(biāo)”的認(rèn)定，生產(chǎn)行為具有違法性。在未經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，該行為即構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，涉外定牌加工問題在知識產(chǎn)權(quán)民事領(lǐng)域一直具有較大的爭議，侵權(quán)抑或是不侵權(quán)往往難有確定的答案，基于法秩序統(tǒng)一原理，應(yīng)堅持二次違法性原則，如果民事領(lǐng)域尚難以判斷侵權(quán)與否，刑事難以將其納入評價范疇，這也不符合刑法謙抑性特點(diǎn)。故對生產(chǎn)行為不應(yīng)作刑事否定性評價，僅對銷售行為認(rèn)定犯罪。

OEM代加工模式，也就是定牌加工，是指國內(nèi)加工方接受境外委托方的委托生產(chǎn)產(chǎn)品，同時約定銷售由境外委托方負(fù)責(zé)的一種生產(chǎn)組織形式。是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在貿(mào)易往來中經(jīng)常采用的一種生產(chǎn)組織形式。①尚志紅，涉外貼牌加工的性質(zhì)及責(zé)任免除，上海市經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報，2021年5月第3期，P27。這種國際分工合作方式，降低發(fā)達(dá)國家的生產(chǎn)成本，發(fā)展中國家也一度從中利用其勞動力優(yōu)勢獲取就業(yè)機(jī)會，在一定時期內(nèi)確實(shí)有效促進(jìn)了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。OEM貼牌代工的貿(mào)易模式在制造業(yè)發(fā)達(dá)的地區(qū)如東南沿海尤為常見，所引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛也是個老問題，卻又常談常新。

如何科學(xué)準(zhǔn)確界定涉外定牌加工的行為性質(zhì)，以民事裁判切入，研判民事侵權(quán)認(rèn)定要素，以筆者所在的張江院實(shí)行的四大檢察集中統(tǒng)一履職的機(jī)制為基礎(chǔ)，借鑒民事基礎(chǔ)理論，劃定刑事犯罪的邊界，是本文研究的重點(diǎn)。

一、涉外定牌加工民事裁判風(fēng)云變幻下的民事侵權(quán)認(rèn)定

涉外定牌加工之所以成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的復(fù)雜難點(diǎn)，原因在于商標(biāo)權(quán)的地域性，商標(biāo)專用權(quán)的法律邊界在一國之內(nèi)。境外委托方商標(biāo)與我國登記注冊的某商標(biāo)構(gòu)成近似或者完全相同，導(dǎo)致國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人認(rèn)為加工方的生產(chǎn)行為侵犯其商標(biāo)權(quán)。涉外定牌加工是否侵權(quán)的定性不僅是法律問題，因其侵權(quán)認(rèn)定影響制造產(chǎn)業(yè)乃至地區(qū)行業(yè)經(jīng)濟(jì)，也體現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、司法政策的傾向。近年來法院的裁判認(rèn)定結(jié)果和認(rèn)定要素隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各種原因也在逐步發(fā)展和變化，對定牌加工的認(rèn)識也在逐步深化。司法實(shí)務(wù)中比較有典型意義的案例分別是2014年的“PRETUL”案、2016年“東風(fēng)”案和2019年“本田”案。

（一）最高法幾個具有典型意義的案例梳理

1.2014年“PRETUL”案②（2014）民提字第38號民事判決書，浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司于萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案。

墨西哥儲伯公司系墨西哥“PRETUL”“PR ETUL及橢圓圖形”商標(biāo)權(quán)利人，其委托國內(nèi)亞環(huán)公司，生產(chǎn)掛鎖鎖體、鑰匙等。我國國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人萊斯公司所有的商標(biāo)系“PRETUL及橢圓圖形”。

該案一審、二審均認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。最高法再審認(rèn)為使用“PRETUL”相關(guān)標(biāo)識的掛鎖全部出口至墨西哥，標(biāo)識不在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮商標(biāo)識別功能，不具有對我國相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)的可能性。亞環(huán)公司的物理貼附標(biāo)志行為為儲伯公司在享有商標(biāo)專用權(quán)的墨西哥使用商標(biāo)提供了必要的技術(shù)性條件，不認(rèn)定是商標(biāo)意義上的使用行為。

2.2016年“東風(fēng)”案①（2016）最高法民再339號民事判決書，江蘇常佳金峰動力機(jī)械有限公司于上海柴油機(jī)股份有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛再審案。

上柴公司是國內(nèi)“東風(fēng)”文字加圖形組合商標(biāo)權(quán)利人，于20世紀(jì)60年代注冊，核定使用在第7類柴油機(jī)等商品上，具有較高的知名度。印度尼西亞PTADI公司系印尼“DONGFENG（東風(fēng)）”注冊商標(biāo)權(quán)利人，其委托國內(nèi)常佳公司依據(jù)印尼注冊商標(biāo)證生產(chǎn)柴油機(jī)及柴油機(jī)組件，出口至印尼。

本案二審法院改變了一審法院不認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的判決。最高法再審認(rèn)為，常佳公司加工生產(chǎn)出口過程中，相關(guān)標(biāo)識指向的是委托人印尼公司，未影響上柴公司的商標(biāo)在國內(nèi)市場的正常識別區(qū)分功能，不會導(dǎo)致公眾混淆誤認(rèn)。常佳公司審查了委托方的權(quán)利證書，充分關(guān)注委托方商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)，適當(dāng)履行了審慎的注意義務(wù)。況且，沒有證據(jù)認(rèn)定該定牌加工行為對上柴公司造成了實(shí)質(zhì)損害，故不認(rèn)定商標(biāo)法意義上的侵權(quán)行為。

3.2019年“本田”案②（2019）最高法民再138號民事判決書，本田技研工業(yè)株式會社與重慶恒勝鑫泰貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案。

本田株式會社系生產(chǎn)摩托車的大型跨國企業(yè)，在我國享有核定使用在第12類摩托車、摩托車零部件等產(chǎn)品上的注冊商標(biāo)“HONDA”。境外委托人緬甸美華公司委托恒盛集團(tuán)公司承攬加工摩托車散件，貼附“HONDAKIT”商標(biāo)，恒勝鑫泰公司負(fù)責(zé)辦理出口事宜，相關(guān)產(chǎn)品全部銷往緬甸。

本案一審法院認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，二審認(rèn)為不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。最高法再審認(rèn)為，商標(biāo)使用行為是一種客觀行為，通常包括許多環(huán)節(jié)，如物理貼附、市場流通等，商標(biāo)的使用應(yīng)作出整體一致解釋，不應(yīng)割裂一個行為只看某個環(huán)節(jié)。在生產(chǎn)制造加工的產(chǎn)品以標(biāo)注方式或其他方式使用了商標(biāo)，只要具備區(qū)別商品來源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該使用狀態(tài)屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。對于“相關(guān)公眾引起混淆”，再審認(rèn)為隨著電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，即使出口國外，亦存在回流的可能性。最高法未支持被控侵權(quán)人所稱獲得緬甸委托方的商標(biāo)使用授權(quán)的主張，認(rèn)為商標(biāo)具有地域性，國外注冊不代表在中國享有商標(biāo)專用權(quán)。

（二）從法院裁判看定牌加工裁判規(guī)則變化

上述三起案例，筆者認(rèn)為，三起案件司法裁判結(jié)果的改變，引發(fā)的是對OEM貼牌加工模式的轉(zhuǎn)型升級、優(yōu)化變革的推動。知識產(chǎn)權(quán)與其他自然權(quán)不同，知識產(chǎn)權(quán)是法定權(quán)利。同時不僅是私權(quán)利，還涉及公共利益，比如著作權(quán)合理使用、反壟斷、專利強(qiáng)制許可，都因知識產(chǎn)權(quán)不僅讓權(quán)利人排除別人使用，還需要促進(jìn)文化事業(yè)傳播繁榮、促進(jìn)科技發(fā)明創(chuàng)造。所以知識產(chǎn)權(quán)一直都不是一味地保護(hù)再保護(hù)，而是需要平衡權(quán)利人利益和公共利益。正因如此，涉外定牌加工問題并不是單純的法律問題，在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，應(yīng)給予不同的利益傾斜。這背后是經(jīng)濟(jì)發(fā)展從高速增長轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化?！氨咎铩卑刚窃谶@種情況下做出的有擔(dān)當(dāng)?shù)呐袥Q。之前的判決無法回避的一點(diǎn)是以保護(hù)代加工企業(yè)作為導(dǎo)向而作出的司法認(rèn)定。

“本田”案在商標(biāo)使用問題上進(jìn)行了正本清源，重新回歸了商標(biāo)使用的本來法律屬性，但對于加工方即便履行了審查義務(wù)，該案仍不予認(rèn)可。該點(diǎn)是否波及影響全部定牌加工行為，值得商榷。筆者認(rèn)為，對于加工方已履行了適當(dāng)?shù)淖⒁夂蛯彶榱x務(wù)，即便“本田”案中不予認(rèn)可，但不代表對整個行業(yè)的毀滅性打擊。因“本田”案有其特殊的案情，涉案“HONDA”商標(biāo)本身具有全世界范圍的影響，境外委托人享有的“HONDAKIT”商標(biāo)權(quán)利明顯具有攀附商譽(yù)、搶注近似商標(biāo)的不正當(dāng)行為，有違誠實(shí)信用原則。

二、把握民事侵權(quán)認(rèn)定的幾個要素

在涉外定牌加工侵權(quán)與否認(rèn)定問題上，不能簡單地固化思維，以定牌加工侵權(quán)，或者定牌加工不侵權(quán)來作為一個通用結(jié)論去適用法律。筆者認(rèn)為，在民事侵權(quán)問題認(rèn)定上，應(yīng)在個案中著重把握以下幾點(diǎn)。

第一， 商標(biāo)性使用。涉外定牌加工案件爭議焦點(diǎn)正在于是否是商標(biāo)性使用。在諸多司法案例中，將生產(chǎn)環(huán)節(jié)、流通環(huán)節(jié)進(jìn)行割裂處理?！氨咎铩卑咐迩迳虡?biāo)性使用的概念，對涉外定牌加工的物理貼附商標(biāo)行為進(jìn)行了合乎商標(biāo)法律規(guī)則、法秩序統(tǒng)一的解釋。筆者認(rèn)為，在進(jìn)行商標(biāo)性使用的司法判斷時，主要以客觀使用作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以對商標(biāo)的合理使用①商標(biāo)權(quán)合理使用是商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或者平行使用的方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。等正當(dāng)使用作為除外情形。這種客觀使用不因流通環(huán)節(jié)置于何國何地而改變生產(chǎn)環(huán)節(jié)本身使用商標(biāo)的性質(zhì)。這種使用體現(xiàn)在識別來源，只要具有識別的可能性即可。這種客觀使用與流通環(huán)節(jié)目的地并不具有因果關(guān)系，與是否回流至國內(nèi)被國內(nèi)消費(fèi)者接觸也并不具有直接的因果關(guān)系。從現(xiàn)實(shí)產(chǎn)業(yè)角度來看，也是促進(jìn)制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級、從中國制造到中國“智”造的需要。

我國商標(biāo)管理規(guī)定下，侵權(quán)責(zé)任采取無過錯責(zé)任，即只要侵權(quán)行為即侵權(quán)，無需主觀過錯、客觀實(shí)質(zhì)性損害結(jié)果。也就是說，從法理上看，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可加工即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但基于定牌加工的復(fù)雜性，是否無需考慮加工方的注意義務(wù)，均認(rèn)定侵權(quán)。抑或是說，采用“避風(fēng)港原則”的路徑，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)但如經(jīng)通知刪除了侵權(quán)內(nèi)容等停止侵權(quán)方式，不承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，尊重商標(biāo)法原理，主觀注意義務(wù)應(yīng)為判斷是否承擔(dān)賠償責(zé)任的要素，而非侵權(quán)構(gòu)成要件。

第二，注意義務(wù)。通過評判加工方的主觀方面，有無適當(dāng)履行審查和注意義務(wù)，是認(rèn)定承擔(dān)賠償責(zé)任的主要依據(jù)。加工方是否盡到必要、合理的審查注意義務(wù)，著重審查境外委托方是否有合法的權(quán)利基礎(chǔ)，是否具有在境外所屬國合法的商標(biāo)注冊證明或者經(jīng)授權(quán)合法使用商標(biāo)的權(quán)利。該種注意義務(wù)應(yīng)界定在何種程度，應(yīng)在個案中進(jìn)行具體判斷。1995年《關(guān)于外貿(mào)貿(mào)易中商標(biāo)管理的規(guī)定》第十條②對外貿(mào)易經(jīng)營者從事進(jìn)出口活動中，對他人指定或者提供使用的商標(biāo)，予以核查，該商標(biāo)不得與已在我國相同或者類似的商品上注冊的商標(biāo)相同或者近似。對加工方的注意義務(wù)要求較高，筆者認(rèn)為可以商榷。“本田”案以商標(biāo)地域性作為評判的唯一基準(zhǔn)。但該案的特殊案情在于，境外委托人的商標(biāo)注冊不具有善意。不同案件中，注意義務(wù)應(yīng)該個案差別化對待，以合理和適當(dāng)為原則，不應(yīng)過高。

第三，是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。雖然“全部銷往境外”曾經(jīng)系諸多法院判決既“不構(gòu)成商標(biāo)性使用”的原因，也是“不會造成公眾混淆”的理由，導(dǎo)致“引發(fā)公眾混淆”的含義僅限于國內(nèi)用戶在國內(nèi)市場上同時接觸到附著被控侵權(quán)商標(biāo)的產(chǎn)品和國內(nèi)權(quán)利人商標(biāo)的產(chǎn)品?！氨咎铩卑刚J(rèn)為全球化貿(mào)易背景下全部銷往境外也無法避免商品回流。筆者贊同，同時認(rèn)為，該點(diǎn)提及的引起公眾混淆應(yīng)側(cè)重在近似商標(biāo)是否造成公眾混淆?！耙l(fā)公眾混淆”一詞，從我國《商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)①同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。來看的話，強(qiáng)調(diào)的即是近似商標(biāo)或者近似商品，故應(yīng)將重點(diǎn)放在前述法條第二項(xiàng)上，除非商標(biāo)系近似，否則無必要判斷。

第四，誠實(shí)信用原則。萊州寶億機(jī)械有限公司與蘇州潤君貿(mào)易有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案②（2022）浙民終352號民事判決書，萊州寶億機(jī)械有限公司與蘇州潤君貿(mào)易有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案。正是該情形。二審法院糾正了一審法院認(rèn)定侵權(quán)的判決，對于因地域性原則搶注他人商標(biāo)“JURATEK”，繼而利用該商標(biāo)提起侵權(quán)訴訟的國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人，認(rèn)定有違誠實(shí)信用原則，國內(nèi)權(quán)利人即搶注人行使涉案注冊商標(biāo)的行為難謂正當(dāng)。在“PRETUL”案中，就惡意搶注事宜也進(jìn)行了評判，但由于證據(jù)問題，未予以支持。

誠實(shí)信用原則是市場活動參加者的基本準(zhǔn)則。作為商標(biāo)權(quán)主體，在商標(biāo)權(quán)取得和使用過程中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，不正當(dāng)?shù)匦惺股虡?biāo)權(quán)的行為屬于權(quán)利濫用。③同上。對商標(biāo)權(quán)利濫用行為，不應(yīng)在法律上給予保護(hù)。此時，也不宜對加工方設(shè)置較高的注意義務(wù)。

三、涉外定牌加工刑事判斷的路徑

對于涉外定牌加工行為的刑事判斷，不能簡單地固化為可以入罪、不可以入罪，而是應(yīng)當(dāng)在遵循法秩序統(tǒng)一原理、二次違法性理論的前提下，進(jìn)行個案判斷，通過對各侵權(quán)要素的認(rèn)定，研判入罪可行性、刑罰必要性。

（一）法秩序統(tǒng)一原理背景下的刑民交叉問題

刑民交叉問題是司法實(shí)務(wù)中熱難點(diǎn)問題之一，主要有二次違法性理論和刑法相對獨(dú)立理論兩種觀點(diǎn)。④二次違法性理論強(qiáng)調(diào)在民事前置法未作出否定評價時，刑法不能認(rèn)定構(gòu)罪。也就是說，涉案行為屬于合法的民事行為時，當(dāng)然阻卻刑事違法性，不能認(rèn)定為犯罪行為。刑法相對獨(dú)立理論強(qiáng)調(diào)，在民事前置法未作出否定評價時，刑法仍然可以相對獨(dú)立作出否定評價判斷，并不完全依賴于前置法。刑民交叉本身并不屬于本文討論重點(diǎn)范疇，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域刑民交叉遵循的原理是解決涉外定牌加工入刑路徑的方法論，故筆者簡要論述，以保證入刑的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

僅在知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉領(lǐng)域，筆者認(rèn)為應(yīng)該秉持二次違法性理論，方才符合法秩序的統(tǒng)一。知識產(chǎn)權(quán)各部門法中，如我國商標(biāo)法，對于權(quán)利的保護(hù)是漸進(jìn)、分層級的。侵犯商標(biāo)權(quán)引起糾紛的，首先由當(dāng)事人協(xié)商解決，不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以通過向人民法院起訴或者請求工商行政管理部門處理的方式解決，最后，涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法處理。可見，商標(biāo)侵權(quán)是構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)類型犯罪的前提和基礎(chǔ)；商標(biāo)侵權(quán)的多種類型并不均可能構(gòu)成犯罪。如目前上海主流觀點(diǎn)是刑法側(cè)重保護(hù)商標(biāo)的識別功能，而弱保護(hù)其他功能。⑤比如，在劉某某購買低規(guī)格費(fèi)列羅巧克力分裝至高規(guī)格費(fèi)列羅巧克力產(chǎn)品對外銷售的案件中，三中院僅對其委托制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為納入刑事評價范疇，認(rèn)為假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”并不包含權(quán)利人自身的商品，即涉案巧克力內(nèi)容物本身系權(quán)利人自身授權(quán)許可的產(chǎn)品，商標(biāo)的識別區(qū)分來源功能未遭到破壞，故不以假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定。但在民事訴訟中，全國有多起案件如分裝“不二家”產(chǎn)品被認(rèn)定為侵犯了商標(biāo)的質(zhì)量保證功能，從而認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對于僅侵犯破壞商標(biāo)質(zhì)量保證功能的，不能納入到刑事評價范疇。故在知識產(chǎn)權(quán)部門法和刑法的銜接上，應(yīng)在法秩序統(tǒng)一的語境環(huán)境下進(jìn)行分析，實(shí)現(xiàn)民事保護(hù)和刑事保護(hù)的有效銜接。以二次違法性理論作為分析基礎(chǔ)，避免出現(xiàn)民刑銜接的脫節(jié)，防止出現(xiàn)尚不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)卻被認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)犯罪，守住刑法最后法的屬性。在涉外定牌加工問題上，以民事侵權(quán)判斷為基礎(chǔ)，研判侵權(quán)要素，分析入罪可能性。

（二）通過主客觀相統(tǒng)一、誠實(shí)信用、刑法謙抑性原則綜合評判定牌加工行為入刑可能性

涉外定牌加工作為一項(xiàng)涉及多方利益、復(fù)雜化構(gòu)造的貿(mào)易模式，既要回歸商標(biāo)法的原始初衷、法理和目的，也要適當(dāng)平衡各方市場主體的利益，維護(hù)健康的營商環(huán)境，亦要促進(jìn)外貿(mào)加工產(chǎn)業(yè)的規(guī)范健康轉(zhuǎn)型升級。在經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展轉(zhuǎn)型升級之際，應(yīng)給予國內(nèi)權(quán)利人更嚴(yán)格的保護(hù)，賦予加工方更高的審慎注意義務(wù)。在刑事入罪方面，應(yīng)以刑法主客觀相統(tǒng)一原則作為基礎(chǔ)，以誠實(shí)信用原則作為價值判斷，以刑法謙抑性原則作為兜底考量，進(jìn)行綜合評判考量。

1.排除借“定牌加工”外殼實(shí)質(zhì)為假冒注冊商標(biāo)的行為

借“定牌加工”外殼實(shí)質(zhì)為假冒注冊商標(biāo)的行為，是指行為本身不屬于定牌加工，只是因具有境外委托方、內(nèi)地加工方、出口等幾個要素，導(dǎo)致生產(chǎn)加工方會以定牌加工進(jìn)行抗辯，或者司法人員誤以為是定牌加工，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)構(gòu)罪、不敢入罪的情況。

實(shí)踐中最常見的情況是，境外無該商標(biāo)的實(shí)際注冊，或者未注冊在實(shí)際生產(chǎn)產(chǎn)品上。即審查境外委托人是否具有商標(biāo)專用權(quán)或者許可使用權(quán)。若該境外委托人沒有合法的權(quán)利基礎(chǔ)去生產(chǎn)或授權(quán)他人生產(chǎn)，也就不屬于定牌加工。某越公司、童某某假冒注冊商標(biāo)案①該案獲評2018年上海知識產(chǎn)權(quán)十大典型案例。即是這種情況，某越公司應(yīng)境外客戶要求，購買假冒“MAXAM”（美加凈）注冊商標(biāo)的標(biāo)貼、瓶蓋、瓶身，生產(chǎn)發(fā)乳原料并灌裝入瓶、貼附標(biāo)貼后，向海關(guān)報關(guān)出口至也門共和國。該案中案外人境外客戶并沒有任何權(quán)利基礎(chǔ)，本案與定牌加工并沒有關(guān)聯(lián)，系應(yīng)境外客戶要求在國內(nèi)生產(chǎn)假冒產(chǎn)品并出口的行為，屬于刑法規(guī)制的假冒注冊商標(biāo)罪。

2.主觀方面注意義務(wù)

履行適當(dāng)?shù)膶彶楹妥⒁饬x務(wù)，是民事侵權(quán)行為和賠償責(zé)任承擔(dān)考慮的因素，是刑事犯罪行為主觀方面有無過錯的重要要件。由于注意義務(wù)的履行是侵權(quán)認(rèn)定抑或是賠償責(zé)任承擔(dān)的要件，尚未統(tǒng)一，但不認(rèn)定侵權(quán)或者不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，對應(yīng)的是刑法不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪或是無刑事處罰必要性。

刑法實(shí)行主客觀相統(tǒng)一原則，知識產(chǎn)權(quán)犯罪均為故意犯罪，只有主觀上具有故意，才可以認(rèn)定犯罪。加工方主觀方面有無履行適當(dāng)合理審慎的注意義務(wù)，是認(rèn)定主觀有無故意的依據(jù)。筆者認(rèn)為，如果加工企業(yè)完全未履行注意義務(wù)，來單就接，不進(jìn)行任何審核、詢問的注意義務(wù)，對其侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的行為置若罔聞、放之任之，是構(gòu)成侵犯商標(biāo)犯罪的主觀要件。但是，需要結(jié)合案件具體要素。如委托方的行為是否具有合法性，如果委托方系無權(quán)使用商標(biāo)，委托方和加工方可以成立假冒注冊商標(biāo)罪的共犯。如實(shí)際造成了對國內(nèi)權(quán)利人的損害，也可以成立假冒注冊商標(biāo)犯罪。

筆者在一次調(diào)研中獲悉一起案件線索，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人基于海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度查扣到一批涉嫌侵犯其商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品，經(jīng)當(dāng)?shù)匦姓?zhí)法機(jī)關(guān)審查，該批產(chǎn)品生產(chǎn)加工方提交了相關(guān)委托方所屬國的商標(biāo)注冊證明等材料，并提出系在一次展銷會上認(rèn)識了該中間經(jīng)銷商，委托其依照相關(guān)注冊證明式樣生產(chǎn)產(chǎn)品。國內(nèi)權(quán)利人通過查詢當(dāng)?shù)厣虡?biāo)注冊情況，發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)注冊證明系假冒，移花接木生成。遂認(rèn)為該案由于金額已達(dá)刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，請求刑事處理。但當(dāng)?shù)刈罱K予以行政處罰。

從現(xiàn)有證據(jù)情況來看，確實(shí)無法證實(shí)加工方具有犯罪故意，無法以假冒注冊商標(biāo)罪處理。雖然境外注冊商標(biāo)證明被證實(shí)是移花接木的生成物，但加工方所稱的展銷會經(jīng)銷商委托并提供商標(biāo)證明符合常理的，且也無任何證據(jù)證明該加工方與造假的經(jīng)銷商具有共同的造假行為，或明知經(jīng)銷商造假置若罔聞。因此，該加工商以行政處罰終局處理是合適的。

3.客觀行為方面，有無逾越定牌加工的界限

所謂逾越定牌加工的行為，主要有兩種情形，第一種情形，是有無按照該商標(biāo)在境外注冊的內(nèi)容及核準(zhǔn)類別使用；另一種情形，是有無脫離承攬加工的法律關(guān)系，由承攬加工的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為銷售性質(zhì)。

對于前一種情形，加工方定牌加工產(chǎn)品上所貼附的商標(biāo)與該商標(biāo)在境外注冊的實(shí)際商標(biāo)圖樣、核定使用類別存在不同，筆者認(rèn)為，這種行為與主觀上審查注意義務(wù)應(yīng)該統(tǒng)一納入評價視野，其在履行了適當(dāng)?shù)膶彶楹妥⒁饬x務(wù)后，明知道生產(chǎn)的產(chǎn)品所附著的商標(biāo)與境外合法注冊商標(biāo)權(quán)利證書不一致，導(dǎo)致在生產(chǎn)環(huán)節(jié)中使用了與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人相同的商標(biāo)，毫無疑問侵犯了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)。該種所謂的履行注意義務(wù)屬于明顯的瑕疵，沒有順延的行為予以體現(xiàn)，反而印證了其主觀上的過錯程度。當(dāng)然，在個案中需要結(jié)合加工方的主觀惡意程度和對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的實(shí)際損害后果來綜合認(rèn)定是否入罪處理。如果實(shí)際損害后果輕微的，沒有刑事處罰必要性的，應(yīng)該秉持刑法謙抑性原則，予以出罪化。

對于后一種情形，加工方脫離了承攬合同的法律關(guān)系，轉(zhuǎn)化為銷售行為。本文開頭所引用的銷售瑕疵品尾單的案例，即屬于此種情況，這種行為已經(jīng)失去了定牌加工的基礎(chǔ)。不僅違反了定牌加工合同銷往境外的約定，脫離了承攬合同本質(zhì)。從事實(shí)上看是定牌加工瑕疵品的延伸，但從法律關(guān)系看該行為與定牌加工本身無關(guān)，屬于已經(jīng)開啟了一段新的法律關(guān)系，即其本身為銷售者，與境內(nèi)購買的消費(fèi)者系買賣關(guān)系。對于境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人而言，該附著了與境內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)利人相同商標(biāo)的產(chǎn)品，基于商標(biāo)的地域性原則，系非經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品，法律上屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，也就是俗稱的“假貨”。數(shù)額達(dá)到入刑門檻時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。當(dāng)然筆者認(rèn)為，在這里還需要考慮到一個情節(jié)，即國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)利人與境外商標(biāo)權(quán)利人的關(guān)系，如果企業(yè)的資本來源高度一致，具有母子公司等關(guān)聯(lián)關(guān)系時，也應(yīng)慎重入刑。該境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人在筆者承辦時，進(jìn)行過一定的調(diào)查核實(shí)，背后的資本來源、代表的利益集團(tuán)基本不具有重合，該商標(biāo)已由國內(nèi)某企業(yè)買斷商標(biāo)使用權(quán)。

4.國內(nèi)權(quán)利人惡意搶注時的除外情形

商標(biāo)的惡意搶注在近年來已經(jīng)逐漸受到國家層面的重視，隨著我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新發(fā)展階段，對商標(biāo)領(lǐng)域公共利益平衡不夠、惡意搶注、權(quán)利濫用的問題逐步顯現(xiàn)和凸顯。商標(biāo)搶注是指搶先注冊他人具有在先權(quán)益或者屬于公共資源的客體以謀取不正當(dāng)利益的行為。①靳學(xué)軍，張航：《比較法視域下我國商標(biāo)權(quán)取得制度的優(yōu)化進(jìn)路》，《法律適用》2022年第5期。這種搶注從主觀上看通常具有一定的惡意。我國商標(biāo)法的新一輪修法工作正在加快推進(jìn)，目前征求意見稿修改重點(diǎn)包括明確惡意注冊申請情形及應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，引入商標(biāo)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移和公益訴訟制度，系統(tǒng)規(guī)制商標(biāo)惡意搶注。①https://m.gmw.cn/baijia/2023-02/23/36386103.html，2023年2月26日查詢。商標(biāo)注冊應(yīng)該回歸“注冊為了使用”的制度本源。

曾幾何時，囿于市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，鼓勵注冊商標(biāo)是重點(diǎn)。通過傍名牌、蹭熱點(diǎn)，搶注他人姓名為商標(biāo)，或者批量申請、圈占資源來惡意注冊商標(biāo)屢禁不止，這種將商標(biāo)所附屬的商譽(yù)、品質(zhì)等功能通過其他方式不正當(dāng)?shù)孬@得，快速獲得，導(dǎo)致其他兢兢業(yè)業(yè)培育商標(biāo)的守法市場主體反而“吃虧”。如大家熟知的運(yùn)動品牌“喬丹”，部分商標(biāo)被最高法認(rèn)定具有主觀惡意，予以撤銷，責(zé)令商評委重新作出裁定。在前述的“JURATEK”案中，終審法院也以誠實(shí)信用原則為由，保護(hù)了定牌加工方和境外委托方權(quán)利人的合法權(quán)益，對惡意注冊、濫用權(quán)利的國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行了否定評價，不予支持訴請。也就更不能納入刑事評價范疇。在處理是否入刑處理時，應(yīng)該保持誠實(shí)信用原則的底線，作為價值判斷。

如果境外委托人惡意搶注，應(yīng)認(rèn)定國內(nèi)加工企業(yè)存在過錯，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人惡意搶注，且國內(nèi)加工企業(yè)盡到了必要的審查義務(wù)或合理的注意義務(wù)，則不應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)，更不應(yīng)入罪化處理。