新型毒品案件刑事法律適用問題

宓周琴，孫靜靜

（上海市金山區(qū)人民檢察院，上海 200540）

新型毒品是不法分子為逃避打擊而對管制毒品進(jìn)行化學(xué)結(jié)構(gòu)修飾所得到的毒品類似物，具有與管制毒品相似或更強(qiáng)的興奮、致幻、麻醉等效果，被聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室確定為繼海洛因、甲基苯丙胺之后的第三代毒品，對人體健康危害很大。為加強(qiáng)管制，我國相繼制定了《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》及《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》（以下簡稱《增補(bǔ)目錄》），對該類毒品進(jìn)行列舉式管制。隨著打擊毒品犯罪行動(dòng)的深入，傳統(tǒng)的毒品更容易被查獲，很多新型毒品，尤其是具有藥品屬性的麻精藥品披著合法的外衣，更容易逃避偵查。加之物流寄遞行業(yè)的發(fā)展，通過海外代購、物流寄遞等能夠較輕易獲得受到國家嚴(yán)格管制的麻精藥品。這給毒品犯罪治理帶來巨大的挑戰(zhàn)，成為司法實(shí)踐中亟待解決的新問題。

一、新型毒品案件的特點(diǎn)

2018年1月1日至2022年8月1日，S市A區(qū)人民檢察院共受理公安機(jī)關(guān)移送審查逮捕涉新型毒品案件12件37人，共受理公安機(jī)關(guān)移送審查起訴涉新型毒品案件10件25人，涉新型毒品案件中以含合成大麻素成分毒品案件居多，其中審查逮捕案件9件12人，審查起訴案件8件11日。從S市情況來看，2018年6月1日至2021年6月1日各級檢察機(jī)關(guān)共受理公安機(jī)關(guān)移送審查逮捕涉新型毒品案件370件443人，分別占毒品案件總件數(shù)和總?cè)藬?shù)的9.63%和9.78%，共受理公安機(jī)關(guān)移送審查起訴涉新型毒品案件618件854人，分別占毒品案件總件數(shù)和總?cè)藬?shù)的10.76%和11.87%。綜合A區(qū)人民檢察院院及S市人民檢察院辦理的新型毒品情況，總結(jié)該類犯罪的特點(diǎn)如下：

（一）新型毒品種類多元化，偽裝性、隱蔽性強(qiáng)

近年來涉案新型毒品不斷涌現(xiàn)，種類繁多，形態(tài)各異，包括“藍(lán)胖子”（含安非拉酮）“聽話水”（含氟硝西泮）“可樂”（含氯胺酮）“大麻煙油”（含四氫大麻酚）“犀牛G點(diǎn)液”（含N,N-二異丙基-5-甲氧基色胺）等20多種。甚至還有網(wǎng)購多種管制藥品自行配制毒品進(jìn)行販賣的新型案件。這些毒品多摻雜在藥品、飲品、性用品之中，偽裝成“郵票”“奶茶”“跳跳糖”“神仙水”等，不易察覺，迷惑性強(qiáng)。2021年7月1日合成大麻素類物質(zhì)被增補(bǔ)列入《增補(bǔ)目錄》后，公安機(jī)關(guān)查獲了大批販賣含合成大麻素成分的電子煙油案件，A區(qū)人民檢察院辦理的涉新型毒品案件即主要以販賣合成大麻素類案件為主。

（二）新型毒品案件多發(fā)于娛樂場所和特定群體，零包販賣較多

犯罪主體無業(yè)人員最多，也不乏學(xué)生和企業(yè)法人等群體，以及所謂追求時(shí)尚的減肥群體和青年群體。販賣人員通常以“減肥藥”“安眠藥”“興奮劑”等為幌子，在朋友圈、微信群、QQ群等進(jìn)行宣傳、販賣。社會公眾對這類毒品的危害性認(rèn)識不足，缺乏足夠的警惕，甚至視為“時(shí)尚”。吸食精神藥品多發(fā)生在夜店、酒吧等場所。零包販賣較多，所涉毒品數(shù)量較少，一般不滿10克，通常表現(xiàn)為幾顆、幾板。青少年正處于青春發(fā)育時(shí)期，獵奇及尋求刺激的心理強(qiáng)烈、自控能力較弱，他們對新型毒品的危害認(rèn)識模糊，因而成為新型毒品的最大受害者群體。在吸食新型毒品的群體中，甚至有在校大、中學(xué)生。吸毒者年輕化趨勢更是加速了濫用新型毒品行為的進(jìn)一步傳播。例如A區(qū)人民檢察院辦理的古某容留吸食毒品案件，古某系一名在讀研究生，平時(shí)喜歡去夜店等場所，因此沾染上了毒品，并多次容留他人在其住址吸食毒品，被容留人員均系20歲左右的青年。

（三）新型毒品犯罪已經(jīng)形成網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系、線上支付、快遞寄送為主的新模式，犯罪方式日益隱蔽

與傳統(tǒng)毒品犯罪方式不同，新型毒品交易“非接觸”的新模式，實(shí)現(xiàn)了交易過程的“人、毒、錢”分離，不受時(shí)空限制，隱蔽性強(qiáng)、流通速度快、涉及面廣，催生了犯罪全球化。行為人之間聯(lián)絡(luò)經(jīng)常使用隱語、暗語等，甚至部分犯罪分子的溝通在“暗網(wǎng)”進(jìn)行。毒品買賣依托發(fā)達(dá)物流并利用監(jiān)管漏洞，采用跨國郵寄、同城“閃送”、智能快遞柜，不寫真實(shí)姓名，偽裝夾藏等方式，即使查獲毒品，對能否認(rèn)定為犯罪分子所有也存在難度①宋琦、徐軍：《我國新型毒品犯罪現(xiàn)狀及對策研究》，載《情報(bào)雜志》2011年12期。。這些新情況導(dǎo)致該類毒品犯罪發(fā)現(xiàn)難、取證難、查處難等問題。A區(qū)人民檢察院辦理的大部分新型毒品案件，均系通過同城快遞、閃付等方式寄送。

二、新型毒品犯罪案件辦理中存在的困難和問題

實(shí)踐中，由于許多新類型毒品具有藥品、毒品雙重屬性，沒有先例可循，辦案實(shí)踐多有困惑，一定程度上造成打擊力度的削弱。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（一）對新類型毒品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不統(tǒng)一的問題

毒品是個(gè)法律概念，在醫(yī)學(xué)上并無此概念，刑法規(guī)定的不少毒品，在醫(yī)學(xué)上屬于精神藥品和麻醉藥品。司法實(shí)踐中包括毒品成分極低的能否認(rèn)定為毒品，以“減肥藥”“止疼藥”等名義售賣藥品能否認(rèn)定為毒品犯罪等認(rèn)定的思路和方法不盡相同。如A區(qū)人民檢察院辦理的郎某某等人販賣毒品案，經(jīng)查明，2020-2021年間，犯罪嫌疑人郎某某等人為牟利將大量含有二類精神藥品曲馬多成分的復(fù)方曲馬多藥品販賣給他人。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為復(fù)方曲馬多中含有受國家管制的曲馬多成分，且購買人濫用該處方藥，故以販賣毒品罪移送A區(qū)人民檢察院審查逮捕。根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部發(fā)布的《精神藥品品種目錄》，曲馬多系國家規(guī)定管制的第二類精神藥品，且曲馬多可能存在的鹽和單方制劑、異構(gòu)體同樣受國家管制。而在明確規(guī)定曲馬多的“單方制劑”受管制的情況下，復(fù)方曲馬多作為與“單方制劑”相對的“復(fù)方制劑”，無法得出同樣受管制的結(jié)論。鑒于復(fù)方曲馬多并未被國家規(guī)定管制，故即使具有一定成癮性仍不能認(rèn)定其為毒品，本案犯罪嫌疑人郎某某等人販賣復(fù)方曲馬多的行為不能認(rèn)定為販賣毒品罪，因非法經(jīng)營罪證據(jù)不足，故A區(qū)人民檢察院做出存疑不捕的決定。而S市其他區(qū)以及外省市區(qū)縣人民檢察院則有復(fù)方曲馬多的毒品案件獲法院判刑，公安部出具的內(nèi)部報(bào)告中，也將復(fù)方曲馬多定義為新型毒品。值得注意的是，2023年7月1日后，曲馬多復(fù)方制劑正式列入國家麻精藥品目錄，這也意味著，在此之前販賣復(fù)方曲馬多的行為尚不能以新型毒品案件處理。

（二）對行為人“主觀明知”的審查認(rèn)定存在困難

新型毒品案件中，犯罪嫌疑人幾乎都對其主觀明知程度有辯解。經(jīng)梳理分析，犯罪嫌疑人對毒品的認(rèn)知程度大致分為四個(gè)層次：明知是“新型毒品”；僅明知是“我國實(shí)行管控的麻精藥品或違禁藥品”；僅明知是“境外生產(chǎn)銷售的無法隨意購買的處方藥”；僅明知是“境外生產(chǎn)流通的藥品”。①王肅之：《新型毒品犯罪認(rèn)定的若干問題》，載《人民司法》2022年第17期。犯罪嫌疑人需達(dá)到哪種認(rèn)知程度才可認(rèn)定其具有刑法意義上的主觀明知，實(shí)踐中存在分歧，導(dǎo)致許多案件無法認(rèn)定。如A區(qū)人民檢察院辦理的李某某走私毒品案，經(jīng)查明，2019年5月，犯罪嫌疑人李某某因失眠，經(jīng)網(wǎng)絡(luò)搜索后，聯(lián)系他人從日本購買不眠癥治療藥物，并通過郵寄的方式從日本快遞至S市A區(qū)，后被公安機(jī)關(guān)查獲，經(jīng)鑒定上述查獲的藥品中檢出佐匹克隆成分，是受我國管控的精神類麻醉藥品，凈重1.04克。李某某到案后辯解購買該處方藥系用于治療自己的失眠癥，經(jīng)審查，佐匹克隆是治療失眠癥的常用藥物（需要特定處方），其辯解符合情理。雖然其案發(fā)前沒有去醫(yī)院就診記錄，但失眠不去醫(yī)院就診也比較常見。據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)，犯罪嫌疑人李某某缺少對佐匹克隆是毒品的認(rèn)識（其認(rèn)為是安眠藥），也缺乏走私毒品罪的犯罪故意，根據(jù)主客觀相一致的原則，其不構(gòu)成走私毒品罪，該案最終A區(qū)人民檢察院作存疑不起訴。截止目前A區(qū)人民檢察院共有兩起新型毒品案件因主觀明知存疑未能起訴到法院。

（三）新型毒品純度大小對量刑的影響較難把握

對于含量極低的新類型毒品犯罪案件，是否可以純度折算并據(jù)以量刑，還是以毒品含量極低而減輕處罰，實(shí)踐中認(rèn)識不一。當(dāng)前各省及本市各區(qū)做法也不統(tǒng)一。如S市H區(qū)院曾做過調(diào)研，并最終與法院口頭約定標(biāo)準(zhǔn)，對于“犀牛G點(diǎn)液”毒品案件，3000克以上的判處十五年有期徒刑、無期徒刑或死刑；1000克以上3000 克以下判處七年以上有期徒刑；500克以上1000克以下判處三年以上七年以下有期徒刑（情節(jié)嚴(yán)重）；不滿500克的判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而另一區(qū)院則是本區(qū)公檢法司會簽會議紀(jì)要，規(guī)定可參照廣東等地判例予以量刑。由于把握標(biāo)準(zhǔn)不同，在打擊新型毒品犯罪方面，往往造成量刑不平衡。S市已出現(xiàn)對同一宗毒性物質(zhì)含量極低的“犀牛G點(diǎn)液”販賣鏈條上的上下家量刑差異大引發(fā)申訴、抗訴的判例。

三、新型毒品犯罪案件辦理的經(jīng)驗(yàn)做法

（一）關(guān)于協(xié)調(diào)統(tǒng)一新型毒品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

依照2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）的規(guī)定，販賣者需要明知對方是吸食毒品或販賣毒品的人才構(gòu)成毒品犯罪。這一范圍規(guī)定相對較窄，造成實(shí)踐中對以“減肥藥、安眠藥”名義實(shí)施售賣等行為是否構(gòu)成毒品犯罪多有爭議。2021年8月26日最高人民檢察院二廳“重大犯罪檢察工作情況·毒品犯罪?？卑l(fā)布的典型案例“江蘇陳某某販賣毒品案”，提出具有“非醫(yī)療目的”即可構(gòu)成毒品犯罪，在毒品認(rèn)定范圍上有所擴(kuò)大，有利于解決上述實(shí)踐問題。S市禁毒委員會辦公室《對查獲個(gè)人經(jīng)國際渠道進(jìn)口涉麻精類藥物的處置工作會議紀(jì)要》（以下簡稱市禁毒辦《進(jìn)口涉麻精類藥物會議紀(jì)要》）、《關(guān)于防范和打擊“涉毒減肥藥”濫用問題專題協(xié)調(diào)會的會議紀(jì)要》也有相關(guān)規(guī)定。此外，S市和外省市已判決的很多案例實(shí)際上也突破了《武漢會議紀(jì)要》的規(guī)定。

筆者認(rèn)為醫(yī)療目的的認(rèn)定不僅需要考察新型毒品的實(shí)際用途，還與其數(shù)量密切關(guān)聯(lián)。第一，對于麻精藥品等新型毒品是否用于醫(yī)療目的和用途，是個(gè)事實(shí)問題，可以通過疾病與醫(yī)療就診材料予以證明。案發(fā)后，行為人往往辯解其走私、運(yùn)輸或者購買某種麻精藥品系出于醫(yī)療目的，但這種辯解需要證據(jù)支持，比如行為人此前在醫(yī)院的就診、治療等證明。行為人沒有既往醫(yī)院就診、治療等證明，但案發(fā)后通過醫(yī)學(xué)鑒定能夠證明行為人確實(shí)患有某種疾病的，該麻精藥品與疾病具有對應(yīng)治療關(guān)系的，同樣應(yīng)認(rèn)定為用于醫(yī)療目的①王肅之：《新型毒品犯罪認(rèn)定的若干問題》，載《人民司法》2022年第17期。；第二，行為人私自使用麻精藥品的數(shù)量超過合理范圍的，屬于藥物濫用，即毒品，不再被法律評價(jià)為“醫(yī)療目的”，至于多少數(shù)量應(yīng)被認(rèn)定為合理數(shù)量，目前司法文件并沒有明確規(guī)定，可以考慮以非法持有毒品罪的入罪數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)。

（二）關(guān)于對行為人“主觀明知”的審查認(rèn)定

司法實(shí)踐中，行為人到案后辯稱不知道查獲物品為毒品的情況時(shí)有發(fā)生，對于新型毒品，行為人辯解不明知涉案物品是毒品的情況更為常見。在該類案件中，行為人主觀明知的認(rèn)定，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握：第一，證明優(yōu)先，首先審查有無證據(jù)證明行為人知道涉案物品是毒品。有些案件中，會有一些手機(jī)微信聊天記錄證明第三人或者同案犯給行為人發(fā)過相關(guān)信息或者鏈接，告知其涉案物品是毒品，對此行為人可能會以“不認(rèn)為這是真的”“沒有看到相關(guān)消息”等情況進(jìn)行辯解，但是只要查明該微信號、該手機(jī)為行為人持有，就足以證明行為人知道涉案物品為毒品①王肅之：《新型毒品犯罪認(rèn)定的若干問題》，載《人民司法》2022年第17期。，如A區(qū)人民檢察院辦理的劉某某販賣合成大麻素案，犯罪嫌疑人劉某某一開始到案后辯解并不知道出售的電子煙里所含成分系毒品，公安機(jī)關(guān)通過調(diào)取其手機(jī)聊天記錄，發(fā)現(xiàn)劉某某的上家于2021年6月份曾向其轉(zhuǎn)發(fā)過一則新聞，內(nèi)容是關(guān)于2021年7月1日，我國正式整類列管合成大麻素類物質(zhì)的相關(guān)報(bào)導(dǎo)，據(jù)此可以推翻其主觀辯解；第二，適用推定原則，重視行為人辯解。行為人供稱僅知道涉案物品為違禁品但是不知道為毒品的，或者雖然辯稱不知道是毒品但行為明顯異常的，也可以認(rèn)定行為人具有毒品犯罪的主觀故意。主要理由是：第一，行為人僅知道涉案物品為違禁品而無法講出是哪種違禁品的情況下，因違禁品有很多，且行為人并不關(guān)心涉案物品是哪種違禁品，就說明其對于危害結(jié)果持放任態(tài)度，無論是涉案物品僅為其他違禁品還是毒品，均在其放任范圍內(nèi)，可以認(rèn)定其具有實(shí)施毒品犯罪的主觀故意；第二，在行為人的行為明顯異常但又無法合理解釋時(shí)，可以認(rèn)定其明知涉案物品為違禁品，在查獲物品為毒品時(shí)，可以認(rèn)定其具有毒品犯罪的故意。按照2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）第十條規(guī)定，具有以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品等情形，被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。第三，新型毒品在近幾年才被大量列管，例如合成大麻素去年7月1日剛被列管為毒品，對于行為人辯稱不知道列管規(guī)定的情況，一是行為人知道涉案物品為違禁品或者行為明顯異常且無法合理解釋的，可以認(rèn)定行為人主觀上對于涉案物品為毒品持放任態(tài)度，具有毒品犯罪的主觀故意；二是行為人不知道涉案物品為違禁品且行為沒有明顯異常的，鑒于列管規(guī)定已經(jīng)頒布，一般宜認(rèn)定行為人明知，尤其是在行為人以販賣涉案物品為業(yè)的情況下，但是行為人自用且能夠合理解釋不知道列管規(guī)定的情況下，也可以不以犯罪處理。

此外，行為人在販賣過程中與他人談及所販賣的物品有助睡眠、集中注意力、防止打瞌睡等方面作用，即可說明販賣者知曉該物質(zhì)對精神方面有刺激作用。當(dāng)然，“明知是毒品”并不要求行為人必須知曉屬于國家毒品目錄里的哪種毒品，因?yàn)槎酒凡⒉灰驗(yàn)槠涿Q而被確定為毒品，而是因?yàn)槠浔旧矶竞π院褪芊晒芸匦远蔀槎酒?，所以行為人只要對這兩方面有認(rèn)知，即可認(rèn)定明知系毒品。②王肅之：《新型毒品犯罪認(rèn)定的若干問題》，載《人民司法》2022年第17期。2021年最高人民檢察院發(fā)布的“檢察機(jī)關(guān)依法懲治新型毒品犯罪典型案例”之一王某某販賣、制造毒品案的中即有相關(guān)表述。

（三）關(guān)于新型毒品犯罪案件量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

對此問題目前主要有兩種做法。第一種做法是依照S市新型毒品犯罪具體態(tài)勢，制定S市的量刑標(biāo)準(zhǔn)。如A區(qū)人民檢察院2020年辦理的楊某某等8人販賣毒品案采用了本市檢察院有關(guān)“G點(diǎn)液”毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。從依據(jù)上看，刑法第357條規(guī)定毒品的數(shù)量以實(shí)際查證屬實(shí)的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算；《武漢會議紀(jì)要》也規(guī)定根據(jù)毒品數(shù)量確定適用的法定刑幅度。2016年最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高人民法院解釋》）規(guī)定：國家定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格生產(chǎn)的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的，根據(jù)藥品中毒品成分的含量認(rèn)定涉案毒品數(shù)量。2019年7月高檢院二廳曾就吸毒人員偷攢美沙酮是否按照純度折算毒品數(shù)量與最高人民法院刑五庭發(fā)函協(xié)商，刑五庭答復(fù)，國家定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格生產(chǎn)的麻醉藥品或者精神藥品，一般是指未拆解包裝的藥品。上述規(guī)定對按照純度折算毒品數(shù)量規(guī)定比較嚴(yán)格。大連、武漢兩個(gè)會議紀(jì)要規(guī)定毒品犯罪量刑需綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數(shù)量、純度等因素。S市檢察機(jī)關(guān)在辦理“G點(diǎn)液”案件中不以純度折算，而是以毒品液體重量計(jì)算毒品數(shù)量，但綜合考慮致癮癖性、社會危害性、純度等因素另立量刑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上未按照國家禁毒委員會辦公室《104種非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種依賴性折算表》（以下簡稱《折算表》）的規(guī)定與海洛因標(biāo)準(zhǔn)對照計(jì)算刑罰量。由于《折算表》是參照執(zhí)行，不具有法律強(qiáng)制力，因此不屬違法。

第二種做法是對涉案新型毒品含量極低的，量刑時(shí)可以減輕處罰。如S市某人民法院對胡某某販賣毒品案提起再審，在認(rèn)定胡某某販賣含有N,N-二異丙基-5-甲氧基色胺成分的液體毒品（“犀牛G點(diǎn)液”）10.44克，含量為0.29%的犯罪事實(shí)不變的情況下，認(rèn)為該液體毒品中N,N-二異丙基-5-甲氧基色胺成分的含量極低，從罪刑相當(dāng)原則出發(fā)，應(yīng)依照法律規(guī)定的其他少量毒品予以處罰，從而撤銷原裁判有期徒刑七年，改判有期徒刑八個(gè)月。這實(shí)際上是降低了量刑幅度量刑的減輕處罰。從依據(jù)上看，大連、武漢兩個(gè)會議紀(jì)要對毒品含量極低情形規(guī)定的是量刑“酌情考慮”，包括了“減輕處罰”，并規(guī)定毒品犯罪的量刑并非是唯數(shù)量論。①王姝婷：《新型毒品犯罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)司法認(rèn)定研究》，載《武警學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第9期。2016年最高人民法院、最高人民檢察院《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》規(guī)定，查獲的毒品系液態(tài)或系成分復(fù)雜的新類型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能判處七年以上有期徒刑的，或檢察院、法院認(rèn)為含量鑒定對定罪量刑有重大影響而書面要求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委托鑒定機(jī)構(gòu)對查獲的毒品進(jìn)行含量鑒定。

最高人民法院刑一庭《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導(dǎo)意見》也明確規(guī)定，對新型毒品要做含量鑒定，確定單一型毒品還是混合型毒品，如果是混合型毒品，要鑒定毒品成分及比例。對不符合要求的鑒定結(jié)論，應(yīng)做重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，否則不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。因某種原因不能作出重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，應(yīng)按有利于被告人的原則進(jìn)行處理，判處重刑及死刑的應(yīng)特別慎重。且新型毒品案件適用死刑的主要對象是從事制造、走私等源頭犯罪行為的首要分子和其他主犯，對僅從事了運(yùn)輸、販賣等中間環(huán)節(jié)行為的犯罪分子，原則上可不適用死刑，尤其是立即執(zhí)行。

筆者認(rèn)為，雖然量的多少是毒品犯罪定罪量刑最主要的一個(gè)決定性要素，但是毒物的數(shù)量并不是絕對的、唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，還要參照行為人銷售數(shù)量的多少、銷售范圍的大小、銷售群體的廣度等因素，綜合考慮販毒行為的危害性，進(jìn)而加以定罪量刑。面對不斷涌現(xiàn)的新型毒品，在造成危害性不大的前提下，結(jié)合罪責(zé)刑相適應(yīng)考慮，建議從寬處理。

（四）對加強(qiáng)與S市相關(guān)司法機(jī)關(guān)協(xié)商統(tǒng)一形式的思考

最高人民法院、最高人民檢察院于2021年印發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱最高人民法院、最高人民檢察院《量刑指導(dǎo)意見》）于2021年7月1日起全面實(shí)施。天津市檢察機(jī)關(guān)根據(jù)2016年《最高人民法院解釋》及最高人民法院、最高人民檢察院《量刑指導(dǎo)意見》制定了該市毒品犯罪案件量刑實(shí)施細(xì)則。S市毒品量刑指南與2016年《最高人民法院解釋》及最高人民法院、最高人民檢察院《量刑指導(dǎo)意見》相對照，在內(nèi)容上需要進(jìn)一步補(bǔ)充完善。由于2016年《最高人民法院解釋》對毒品犯罪量刑的規(guī)定比較詳細(xì)，且相關(guān)判例也比較豐富，具有修改統(tǒng)一的基礎(chǔ)。S市高級人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》里面一些內(nèi)容仍具有指導(dǎo)意義，如關(guān)于毒品各罪名案件既未遂的規(guī)定等，同時(shí)在其中加入當(dāng)前新類型毒品犯罪中的毒品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、主觀明知的認(rèn)定、量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的適用等內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上與法院會簽下發(fā)，指導(dǎo)全市毒品犯罪案件的辦理。

四、新型毒品案件的其他法律適用

（一）代購新型毒品行為的定性

實(shí)踐中，由于我國對涉麻精藥品等新型毒品的嚴(yán)格管控，許多對麻精藥品有醫(yī)療需求但在國內(nèi)沒有合法來源的人員往往會選擇利用物流寄遞渠道，從海外代購人員手中購買相關(guān)的麻精藥品，對于代購麻精藥品的行為如何定性，筆者認(rèn)為對于托購麻精藥品的行為，若行為人并非基于醫(yī)療等正當(dāng)目的的，且系從境外直接購買，可以根據(jù)購買數(shù)量、次數(shù)、是否自用、主觀明知情況等判斷是否構(gòu)成走私毒品罪，對于代購管制麻精藥品的行為，筆者認(rèn)為還是要根據(jù)托購人的購買目的以及代購人是否有相應(yīng)審查行為來進(jìn)行區(qū)分，一是對于托購人確系出于醫(yī)療目的購買管制麻精藥品，并向代購人提供了醫(yī)療診斷書等相應(yīng)證據(jù)的，因涉案的管制麻精藥品系被用于醫(yī)療用途，故屬于藥品，代購人一般不構(gòu)成毒品犯罪，可能涉嫌非法經(jīng)營罪或妨害藥品管理秩序類犯罪。二是代購人對托購人的購買目的完全不加審查，有掩飾交易行為或者交易數(shù)量巨大，則可以從主觀上推定其具有毒品犯罪的故意①程周明、楊娟、何艷：《居間介紹、代購毒品的法律適用問題》，載《人民檢察》2019年第6期。。此外，對于代購傳統(tǒng)毒品的行為，《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”，或者以販賣為目的的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。

（二）新型毒品下游犯罪的定性

新型毒品犯罪已形成產(chǎn)業(yè)鏈，對行為人實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為后毒資轉(zhuǎn)移等下游行為的打擊也至關(guān)重要。此外，刑法修正案（十一）修改了第一百九十一條，將自洗錢行為作為洗錢罪認(rèn)定處理，也帶來了新法的銜接適用問題。

從犯罪對象上看，洗錢罪系針對包括毒品犯罪在內(nèi)的七類犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，往往不直接涉及財(cái)物本身，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪針對的是毒品、毒贓財(cái)物本身。根據(jù)立法和相關(guān)司法解釋，區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪主要依據(jù)上游犯罪。在毒品犯罪作為洗錢罪上游犯罪之一的情況下，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的，應(yīng)構(gòu)成洗錢罪?？紤]到自洗錢行為入罪，還應(yīng)區(qū)分自洗錢、他洗錢的情形，并考慮自洗錢數(shù)罪并罰問題。

筆者認(rèn)為就新型毒品犯罪下游犯罪的認(rèn)定，可分以下兩種情形區(qū)別處理：第一，行為未經(jīng)事先通謀，為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者實(shí)施上述毒品犯罪所得的財(cái)物，構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的，依法定罪處罰。第二，行為人為掩飾、隱瞞本人實(shí)施毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，實(shí)施刑法第一百九十一條第一款規(guī)定的行為，構(gòu)成洗錢罪的，與其所犯毒品犯罪依法數(shù)罪并罰。行為人為掩飾、隱瞞他人實(shí)施毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，實(shí)施前述行為，構(gòu)成洗錢罪的，依法定罪處罰。實(shí)踐中已有不少檢察機(jī)關(guān)對販賣新型毒品并自洗錢予以數(shù)罪并罰起訴至法院。如A區(qū)人民檢察院辦理的徐某某販賣毒品案，犯罪嫌疑人徐某某為逃避公安機(jī)關(guān)對其販賣毒品的打擊，掩飾其販賣毒品所得來源和性質(zhì)，沒有用自己的手機(jī)號或者支付寶進(jìn)行交易聯(lián)絡(luò)并收取毒資，而是利用其外祖母的身份信息辦理銀行卡、手機(jī)卡并綁定微信、支付寶，專門用于毒品交易聯(lián)絡(luò)，用該支付寶收取毒資，并將部分錢款轉(zhuǎn)移至他人的銀行卡中，部分轉(zhuǎn)移至徐某某另外一部手機(jī)賬戶后消費(fèi)，回避了用自己真實(shí)身份進(jìn)行交易，將“黑錢”進(jìn)行了動(dòng)態(tài)的“漂白”。故A區(qū)人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人徐某某意圖掩飾隱瞞毒品犯罪所得來源性質(zhì)，通過轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，逃避司法機(jī)關(guān)追究，其行為屬于“自洗錢”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪，與販賣毒品罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，該案也被最高人民檢察院作為典型案例予以通報(bào)。

習(xí)近平總書記關(guān)于新形勢下做好禁毒工作的指示，是新時(shí)代開展禁毒斗爭的科學(xué)指南和行動(dòng)綱領(lǐng)，為檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步做好毒品犯罪案件辦理提供了根本遵循。針對新型毒品犯罪呈現(xiàn)的新態(tài)勢、新常態(tài)，檢察機(jī)關(guān)必須充分發(fā)揮刑事檢察職能作用，緊扣新型毒品犯罪的實(shí)踐困境，完善新型毒品犯罪司法認(rèn)定的理論基礎(chǔ)和檢察思路，依法準(zhǔn)確認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重，不斷加強(qiáng)毒品犯罪辦理規(guī)范化建設(shè)。