破產(chǎn)企業(yè)管理人對待履約合同的選擇權

摘?要：公司在破產(chǎn)程序中，經(jīng)常會出現(xiàn)待履約合同限于困局而不能履行的情況。一般認為，企業(yè)破產(chǎn)管理人在待履約合同履行與否的問題上享有選擇權，在待履約合同的處理上可以選擇繼續(xù)履行或終止履行，除此之外，文章作者也嘗試對破產(chǎn)程序中待履約合同的轉(zhuǎn)讓提出了一些建議，兼顧各方利益的需要，最終達到《破產(chǎn)法》所追求的公平、公正和效率的最終目的。

關鍵詞：待履約合同；選擇權；破產(chǎn)企業(yè)管理人

中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A?文章編號：1005-6432（2023）12-0000-00

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，如何妥善處理企業(yè)破產(chǎn)問題日益突出。一個公司的運營狀態(tài)涉及多方面的利益，而破產(chǎn)帶來的不利后果也會影響到相關的利益主體。當前，我國的企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量日益增多，尤其是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，其案件量不斷增加。雖然目前國內(nèi)已有《企業(yè)破產(chǎn)法》，但有關破產(chǎn)管理人待履約合同選擇權的法律條文卻寥寥無幾，實踐中常有爭議問題產(chǎn)生，如何兼顧公平與效益，保障各方利益是一個值得進一步探討的問題。

1?待履約合同與選擇權

1.1?待履約合同界定

對于“待履約合同”這一概念，各國法律常常沒有明確的界定?！癊xecutory?Contract”一詞首次出現(xiàn)在美國的《破產(chǎn)法》中，被譯為“待履約合同”，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條是我國關于未履行合同條款的具體體現(xiàn)，按照本條，未履行合同可以被理解為在企業(yè)向法庭提出申請破產(chǎn)之前就已經(jīng)開始生效的，尚在履行的合同。

1.2?待履約合同的特殊性

《破產(chǎn)法》中待履行合同的處理與民法典中的一般合同處理原則是不同的，破產(chǎn)程序中的待履行合同側重于保護債務人的資產(chǎn)，使其增值。這種價值取向與民法上合同規(guī)則的差異一差異主要體現(xiàn)在民法合同的基本原則上。

第一，它違背了合同的自由原則。合同自由是指當管理人在法律上享有的是否簽訂合同的權利。在企業(yè)破產(chǎn)的時候，管理人可以根據(jù)自己的意愿，來決定一份待履行合同的效果，而相對人也只能接受，不能拒絕。但在企業(yè)破產(chǎn)的時候，合同兩者變成了當事人和管理者，顯然不是同一主體。因此，在破產(chǎn)程序中，當事人被剝奪了簽約和選擇契約的權利。

第二，違背了誠信原則。合同的誠信原則要求人們誠實地對待市場經(jīng)濟，不受欺詐、脅迫等，遵守誠信，嚴格地履行自己的職責。在破產(chǎn)程序中，由于資產(chǎn)的保值、增值等原因，管理人可以選擇終止合同，而當事人只能通過申報來尋求救濟，但由于破產(chǎn)財產(chǎn)的限制，很有可能無法得到全部賠償，甚至無法得到補償，從而使其利益受到損害，這與誠信原則不符。

第三，它與合同解除權、履行請求權之間存在著矛盾。合同法規(guī)定，因非不可抗力原因致使合同無法達成而使當事人享有法定的解釋權，違約方無權提出解除合同，若另一方提出繼續(xù)履行合同的請求，那么違約方是無法拒絕的。

1.3?選擇權的內(nèi)涵

對于未完成的合同，破產(chǎn)管理人有權選擇讓其繼續(xù)履行與否，也就是所謂的“選擇權”。任何一種權利都表示，權利的主體可以做出選擇，“所有的權利都有選擇的可能（有或沒有）?！睓嗬膬?nèi)涵是指法律關系的主體可以采取這種行動，可以不采取這種行動，也可以要求別人采取這種行動或不采取這種行動”，“在法律賦予一種權利的同時，也提供了一種選擇。狹義上的“選擇權”不是行使的選擇權，而是在有兩種以上選項時，有權作出選擇。“選擇權”是一種狹義的權利。在傳統(tǒng)民法中，“選擇權”是一種形式的權利，通常是一種選擇的債權債務關系。權利的種類很多，有法定權利和約定權利；有實體權利和程序權利。任何一種“選擇權”都有其理論依據(jù)和法律特點，因此，對每一種“選擇權”進行單獨的定義既有可能也有其必要性。

合同條款中的選擇權并不意味著破產(chǎn)管理人和債務人有權行使的選擇權，而在于在合同的繼續(xù)履行和終止之間作出抉擇。如果在法定期限內(nèi)沒有作出抉擇，則該法律認定，破產(chǎn)管理人或債務人已決定終止該合同。

1.4??待履行合同選擇權的性質(zhì)

1.4.1?法定性

公民享有的權利有法定權利與應有權利兩種。法定權利是法律賦予的權利。應有權利則劃分為人格、人性與人道的自然屬性所應當享有的權利。在合同中，有權選擇履行與否。之所以這么說，是因為在《破產(chǎn)法》中有明確的規(guī)定，在待履行合同規(guī)則中，破產(chǎn)管理人的選擇權是由破產(chǎn)法制定的。破產(chǎn)管理人的選擇是一項獨立于各方的協(xié)議之外的法定權利。合同的法律屬性與當事人約定的選擇債務有直接的區(qū)別。

1.4.2?實體性

權利可分為實體性權利與程序性權利。實體性權利實質(zhì)上是受法律保障的權益。相反，如果技術上的權利是為了保護實體的權利，那么它就屬于程序上的權利。在未履行合同中，破產(chǎn)管理人所擁有的權利與其財產(chǎn)利益直接相關，是對以合同形式存在的財產(chǎn)性利益所享有的處分權，因此，該選擇權為實體性權利。

1.4.3?復合性

履行契約是一項復雜的權利?要兌現(xiàn)的選擇權是在數(shù)量和質(zhì)量上的混合?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)管理人應享有“繼續(xù)行使”與“解除”兩種權利。破產(chǎn)管理人的單方意志表達導致了合同解除的效力，屬于形成權的范圍?然而，繼續(xù)行使合同中的執(zhí)行權屬于請求權，是一種要求另一方為了履行合同而采取的行動。合同的履行是由法律的直接規(guī)定所決定的，因此它具有法的屬性；選擇權的內(nèi)容涉及到契約本身，關系到合同的存續(xù)和終止，因而具有一定的實際意義；破產(chǎn)管理人的單方意思表示可以使期權的法律效力，也可以根據(jù)當事人的特定行為而產(chǎn)生效力，因而其性質(zhì)是復雜的。

2?研究現(xiàn)狀

關于管理人在破產(chǎn)程序中行使選擇權的問題，學術界對此進行了深入的討論。對于合同的持續(xù)履行，對于已經(jīng)完成的部分所產(chǎn)生的債權，有不同的理論看法。章菁主張此項是一般債權。關于解除的溯及力問題，待履行合約也存在著分歧。王欣新認為，該解除合同的效力并不能追溯。張韓印主張，不屬于破產(chǎn)的一方應當選擇解除合同的效力。關于待履行合約的轉(zhuǎn)讓問題，學術界也存在分歧。崔悅認定該合約是不可分割的，不能轉(zhuǎn)讓。蘭曉為相信，合同是可以分割的，可以部分轉(zhuǎn)讓。

綜上所述，學者對期權的產(chǎn)生提出了自己的看法，同時也提到了我國破產(chǎn)制度中的一些疏漏，反映了我國現(xiàn)行的期權制度中存在的一些問題，并對此問題進行深入的反思和探討，從而為我國的經(jīng)營者選擇制度提供一些對策和建議。

3?待履約合同選擇權的存在的問題

3.1?單方?jīng)Q定權范圍界定不明

如果權利不受限制，則有可能被濫用。由于期權具有單方面的權利屬性，因此，管理人可以單方面地決定合同的處理方法，這就給當事人帶來了不公正的影響。在破產(chǎn)法中，除了破產(chǎn)一方提出擔保但沒有提供，當事人可以解除合同以外，沒有任何條款可以對破產(chǎn)一方的選擇權進行相應的限制。

3.1.1?選擇權行使的同意主體規(guī)定不明

破產(chǎn)法賦予了公司管理層人員選擇如何處置合同的選擇權。盡管企業(yè)管理者是執(zhí)行權力的主體，但是，如果僅僅保護破產(chǎn)一方，而忽略了沒有違約行為的相對人，肆意掠奪非破產(chǎn)方的利益，則是一種“貪得無厭”的行為。

《破產(chǎn)法》第26條規(guī)定，在首次債權人大會之前，公司的管理人不能在法院通過有關的破產(chǎn)事宜之前，自由地行使自己的選擇權，從而對各方的利益主張進行均衡的保護。第69條規(guī)定，設立債權人委員會后，公司的管理人須向其匯報。上述兩條僅僅是籠統(tǒng)地表示，在首次債權人大會召開前，法院有權對履行合同的處置做出裁決，而不清楚地闡明債權人在成立后的選擇權的同意和報告的性質(zhì)。

3.1.2?特殊合同對選擇權的影響

在破產(chǎn)制度下，對于具有人身和公共利益的合同，不能區(qū)別對待普通合同，這是不是意味著可以采用普通合同的方法？

在租賃合同中，為防止出租人因出租人處理租賃物而產(chǎn)生的不良后果，訂立了“不破”租賃制度。如果出租方是破產(chǎn)方，如果雙方都沒有違反規(guī)定，那么該公司的管理人可以單方面單方面解除合同，這是符合《破產(chǎn)法》中的效率原則。但是，從合同法的角度來看，如果合同不符合解除條件，那么就等于隨意地破壞了與承租人之間的穩(wěn)定的利益關系。在實際操作中，對于破產(chǎn)糾紛，通常采用有關租約的處理原則，雖然可以解決一小部分的破產(chǎn)問題，但是不能長期地解決實際問題。

尤其是涉及到個人與公眾利益的契約，其處理方式更是特殊。在具有個人特性的勞動合同中，以解約權為用人單位的破產(chǎn)者解除勞動合同，并不能反映《破產(chǎn)法》對勞動者的法律保護。在涉及公共利益的契約中，因其涉及到的各種利益關系十分復雜，因此，僅僅運用《破產(chǎn)法》中的解約權，就存在著損害社會公共利益、保護各方利益的風險，與破產(chǎn)法的價值追求相違背。

3.2?繼續(xù)履行待履約合同對已履行部分的債權定性不明

《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定：在破產(chǎn)程序啟動后，其請求權被視為共同利益，并將其優(yōu)先清償。但是，對于在接受之前已完成的部分內(nèi)容并沒有進行法律上的規(guī)定。

對于已履行部分的性質(zhì)，會涉及到對當事人的總索賠額的測量與補償次序的確定。美國《破產(chǎn)法》規(guī)定，“所有未履行合同的債務都是共同債務?！钡聡鴮⒃摵贤譃閮煞?，前者為一般的債權，后者為后者。在我國，有學者主張，應當將已經(jīng)清償?shù)膫鶛嗔袨楣餐瑐鶆眨⒂枰詢?yōu)先清償。學者章菁主張，對已經(jīng)完成的部分所產(chǎn)生的債權應當視為一般債權。

3.2.1?普通債權說

合同履行部分的債權發(fā)生共益?zhèn)鶛嗾f與一般債權說，其核心問題是合同的可分性。根據(jù)合同的可分性原理，在破產(chǎn)申請之前，合同中已存在的已完成部分的合同債權，不能為未來的履行奠定基礎，僅適用于一般債務。

3.2.2?共益?zhèn)鶛嗾f

共益?zhèn)鶛嗾J為，合同是一個有機整體，訴訟過程中的變化不會對合同產(chǎn)生任何影響。如果破產(chǎn)一方選擇了履行合同，那么就是一種普遍承擔的權利和義務，應當將在請求之前和之后所發(fā)生的所有的債務都視為共同債務。各種理論各有其原因，但在法律上對其的規(guī)定卻是模棱兩可，各學說均無法律效果。在處理債權過程中，由于缺乏法律基礎，導致各方當事人對債權的認定產(chǎn)生了疑問，從而產(chǎn)生了利益沖突，導致破產(chǎn)訴訟難以進行。

3.3?解除行為的溯及力規(guī)定不明

解除合同的條件是比較簡單的，只要破產(chǎn)一方明確地表示解除合同，或者在規(guī)定的時間內(nèi)沒有表示，就可以認為是解除合同。關于撤銷行為的溯及力問題，我國尚未明確規(guī)定。關于這一問題，學術界眾說紛紜，大致可分為三類：一、解除行為具有可追溯性；第二，不具有可追溯性；第三，非破產(chǎn)主體應當選擇撤銷行為的可追溯性。

3.3.1?解除行為具有溯及力

以合同的整體性而言，解除行為具有可追溯性。承認其可追溯性，就是完全否定了整個合同，因而產(chǎn)生了完全消滅的作用。根據(jù)這一觀點，破產(chǎn)者在解除合同后，需要對其所取得的財產(chǎn)進行補償，或?qū)ζ渌艿膿p害進行補償，這既不利于對破產(chǎn)企業(yè)的保護，也損害了雙方已有的信任。

3.3.2?解除行為不具有溯及力

破產(chǎn)法和合同法在履行合同方面有不同之處，它以最大限度地保護破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。該制度不具備可追溯性，也不能直接影響到破產(chǎn)訴訟之前所發(fā)生的債權。而一旦解除，則不能繼續(xù)履行，而非破產(chǎn)一方的預期收益也就不復存在，因此，這種實踐無法實現(xiàn)基本的公平正義。

3.3.3?解除行為的溯及力由非破產(chǎn)方選擇

還有一種理論認為，解除行為的可追溯性取決于非破產(chǎn)一方。如果存在可追溯性，那么在合同結束后，非破產(chǎn)一方喪失了誠信交易所期望的利益，就應當退還已經(jīng)獲得的財產(chǎn)。這種做法會使非破產(chǎn)主體的利益受損，使其失去原有的公平性。由未破產(chǎn)的一方來挑選，是對它最大的保障。但是，這一要求與法定的選擇權相抵觸，如果破產(chǎn)一方和未破產(chǎn)雙方都有選擇的話，公司管理的選擇也變成了一種虛偽的權力，沒有任何實際意義。

3.4?待履約合同的轉(zhuǎn)讓問題

文章就我國待履行合同的處理范圍局限于“履行”與“終止”兩個方面的關系。但是，二者都是在終點站，不可避免地會發(fā)生一些極端的事件。如果繼續(xù)履行或拒絕履行，都無法使合同的利益最大化，則應酌情考慮向第三方轉(zhuǎn)讓合同的可能性。

3.4.1?待履約合同轉(zhuǎn)讓的立法缺失

在破產(chǎn)一方無力履行合同而又具有重大履行意義的情況下，取消合同將造成巨大的社會和經(jīng)濟資源的浪費?！镀飘a(chǎn)法》沒有明確規(guī)定，但也有一些類似的條款，比如《保險法》對保險公司在破產(chǎn)時應當將保險合同轉(zhuǎn)交他人。但如果是一般情況下，保險公司要承擔巨額的違約金，這對保險公司的利益是不利的，也不符合《破產(chǎn)法》的規(guī)定。

合同的實現(xiàn)需要當事人的共同努力，而合同的受讓人的資質(zhì)將會對合同的執(zhí)行產(chǎn)生直接的影響。在破產(chǎn)法中，對于特定的待履行條款也沒有明確的規(guī)定。

3.4.2?轉(zhuǎn)讓后的法律效果問題

合同法中的債權債務的一般轉(zhuǎn)移，是指出讓人在轉(zhuǎn)讓其債權時，完全脫離了合同的約束，而在轉(zhuǎn)讓之后發(fā)生的違約行為與出讓人沒有任何關系。如果依照《合同法》，破產(chǎn)一方在將已有的債權債務全部轉(zhuǎn)讓時，還要將所取得的資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓，從而損害了市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。完全或不完全的轉(zhuǎn)讓，對破產(chǎn)財產(chǎn)的影響很大，因此，破產(chǎn)制度必須對此做出相應的反應。

4?我國待履行契約的選擇權利體系的健全與發(fā)展

4.1?確定單方面的選擇范圍

最直接的約束，就是對權利范圍約束。根據(jù)《破產(chǎn)條例》，債權人應在債權人委員會成立后向債權人報告。但是在實際操作中，公司管理者往往會與法庭進行交流，聽取他們的意見和建議，并把他們的建議當作最終決策。為了保證這一實踐既有法律依據(jù)，又有社會價值，在設立債權人委員會前，應當設立一個法庭，在設立后仍有責任的，應向債權人委員會匯報。如果報告起到了決定性作用，則應當用具體的條款對其進行清楚的說明，以避免語義上的含糊。

4.2?確定合同中已經(jīng)完成的部分的索償性

在破產(chǎn)法中，確定債權的性質(zhì)是一個亟待解決的問題。在特定情況下，債權人最關注的是可以得到多少償還。債權的數(shù)量、順序與債權的性質(zhì)有關。對于已經(jīng)完成的部分，我比較贊成把它作為一般的要求。這部分債務，可以說是共同債務，也是為了保護其他國家的利益，但是，《破產(chǎn)法》是一項公平、公正的法律，這種做法忽略了已經(jīng)完成了合同義務的各方在破產(chǎn)訴訟開始前的利益，這會給債權人帶來不公正的待遇，也會導致與破產(chǎn)者訂立契約的人不能履行其義務。在破產(chǎn)申請之前和之后，要嚴格區(qū)分債權，明確各方的債權數(shù)額，既是對各方當事人最公正的保護，又是對我國破產(chǎn)制度的不斷完善。

4.3?規(guī)定解除行為的法律效果

但是，在破產(chǎn)法規(guī)定的財產(chǎn)價值基礎問題上，不要試圖全部地照搬勞動合同法中的相關條款，必須要通過一些特別靈活的處理方式來處理。合約的消滅破產(chǎn)行為中的合約追及性理論也是一種以勞動合同法理論為理論基礎提出的，它主張將在破產(chǎn)行為中契約的全部消滅應視為在一個特定普遍的情形條件下發(fā)生的一種契約關系的全部消滅，同資本主義破產(chǎn)法律制度中追求高額利潤最大化的根本目的相悖。非破產(chǎn)者只可選擇解除破產(chǎn)行為的法律溯及力，而對非破產(chǎn)者來說則破產(chǎn)是其唯一合法的選擇權。破產(chǎn)者一方與非被破產(chǎn)者雙方都只是為了契約形式上帶來的經(jīng)濟利益，但是他們在各自作出選擇這種經(jīng)濟選擇方式的決定時候，并可能不會同時顧及考慮到來自對方的其他經(jīng)濟利益帶來的影響。加強對非破產(chǎn)者的保護，與《破產(chǎn)法》規(guī)定的經(jīng)營者選擇權之間的矛盾很大，這不利于經(jīng)營者的選擇權和提高其處理破產(chǎn)案件的效率。和以上的二個理論相比，排除行為沒有溯及性更符合破產(chǎn)制度的價值目的。從公平、公正的角度出發(fā)，對破產(chǎn)財產(chǎn)的解除不具有溯及性，同時兼顧了破產(chǎn)企業(yè)的利益最大化和各方利益的均衡，全面地保障了當事人和當事人的利益。在此基礎上，對破產(chǎn)企業(yè)進行了立法處理，使其發(fā)揮積極作用，促進了經(jīng)濟的健康發(fā)展。

4.4?建立破產(chǎn)中待履約合同轉(zhuǎn)讓制度

一系列的破產(chǎn)法規(guī)定的應用，旨在提高破產(chǎn)案的處理效率。如果合同的繼續(xù)履行和終止都不能滿足當事人的要求，那么在合同履行過程中，最大程度地保護了當事人的權益。由于我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》沒有對待履行契約的轉(zhuǎn)讓作出明確的規(guī)定，因此，在適用的前提下，可以參照國內(nèi)的相關立法和國外的實踐來確定。

轉(zhuǎn)移合同法，首先，合同應當是可以轉(zhuǎn)讓的。其在實質(zhì)上也是合同，但是對于轉(zhuǎn)移的限制條款可以依據(jù)合同法，對屬于合同的性質(zhì)和在法律上不能轉(zhuǎn)讓的，不履行合同。其次，轉(zhuǎn)讓方應當具有一定履約實力，并進行相應的經(jīng)濟保障。而對待合同轉(zhuǎn)移方的主要目的就是為了提高其履約價值，使之能夠繼續(xù)，并使受讓方具有足夠的經(jīng)濟基礎，并與其一起履行其義務。

合約的權力與義務在轉(zhuǎn)移后，轉(zhuǎn)讓人也就不再參加。但美國的《破產(chǎn)法》對“除履行契約或租賃所應履行的義務外，還有其它責任”進行了規(guī)范。中國的《破產(chǎn)法》可參考此規(guī)定，如債權人因不能履行義務，而對轉(zhuǎn)移后出現(xiàn)的違約情況，將無法再向受讓人提起補救要求，而應由原協(xié)議當事人負擔違約的民事責任。另外，轉(zhuǎn)讓則是指繼續(xù)承擔尚未實現(xiàn)的部分，即合同的受讓人和另一方不存在新的合同，但原合同的繼續(xù)進行。轉(zhuǎn)讓應當以整體為目標，使雙方的利益處于穩(wěn)定的狀態(tài)。

5?結論

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，待履行合約的處置越來越重要，賦予破產(chǎn)企業(yè)管理人選擇權是解決合同困局的一個重要路徑。但是，我國現(xiàn)行的選擇權制度仍然存在一些缺陷，尤其是關于選擇權行使的法律效力和適用范圍方面，并未做出明確的規(guī)定。立法上必須以現(xiàn)有的實踐經(jīng)驗為基礎，著眼于當前的困境在借鑒其它相關法律法規(guī)的基礎上，充分考慮各方的需要，健全選擇權行使的法律問題，并構建待履行合約的轉(zhuǎn)移機制。以期更合理地解決破產(chǎn)程序案件中待履行合同的問題。

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[作者簡介]郭長星（1969—），男，漢族，福建泉州人，本科，二級律師，研究方向：民商法學、破產(chǎn)法學。