商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化法律風(fēng)險防范研究

摘" "要：疫情過后，房屋貸款斷供以及信用卡逾期不還等問題進一步加大了商業(yè)銀行處理不良資產(chǎn)的壓力。雖然不良資產(chǎn)證券化能夠在一定程度上減輕銀行的壓力，但是這一過程中的法律風(fēng)險是不能忽視的。從我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化發(fā)展現(xiàn)狀來分析商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化過程中存在的 “不良資產(chǎn)”的法律風(fēng)險、“真實出售”的法律風(fēng)險、信用風(fēng)險，同時提出了風(fēng)險防范建議，著重指出應(yīng)圍繞法律法規(guī)、信息披露，風(fēng)險監(jiān)管三個方面進行完善，希望能夠推動我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化沿著法治化方向發(fā)展。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；不良資產(chǎn)；證券化；法律風(fēng)險防范

中圖分類號：F832.3" " " "文獻標志碼：A" " " 文章編號：1673-291X（2023）20-0158-03

一、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化發(fā)展現(xiàn)狀

我國在2001年就設(shè)立具有特殊目的的載體（SPV），隨后幾年里又相繼出臺了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》法規(guī)，使得不良信貸資產(chǎn)證券化有法可依。不良資產(chǎn)證券化歷經(jīng)開始、初試、停滯和重啟四個階段逐步走向發(fā)展的正軌。（1）開始。2003年，信達公司作為我國四大資產(chǎn)管理公司之一，首次完成了不良資產(chǎn)證券化。緊接著，工商銀行和華融公司也獲得成功。在運行初期，四大資產(chǎn)管理公司多數(shù)采用的是信托模式。（2）初試。建設(shè)銀行和資產(chǎn)管理公司各成功發(fā)行一例，從中可以看出，發(fā)行機構(gòu)既可以是資產(chǎn)管理公司也可以是商業(yè)銀行。在前期良好運作的基礎(chǔ)上，資產(chǎn)管理公司的發(fā)行更加規(guī)范且初具規(guī)模。（3）停滯。2008年，美國次貸危機的出現(xiàn)，讓整個金融市場對于貸款的政策一直處于收縮狀態(tài)。約十年的時間內(nèi)，全球金融市場謹慎處理不良資產(chǎn)，國內(nèi)業(yè)務(wù)基本處于停滯狀態(tài)。（4）重啟。直到2016年，隨著我國金融行業(yè)不良資產(chǎn)率的上升，解決不良資產(chǎn)迫在眉睫，中國銀行間市場交易商協(xié)會組織市場成員制定出臺了《不良貸款資產(chǎn)支持證券信息披露指引（試行）》，從而在一定程度上緩解了當時不良資產(chǎn)的尷尬窘境，為金融市場平穩(wěn)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)[1]。

經(jīng)過不斷的發(fā)展，商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)證券化衍生出許多不同的類別。一是有專門的資產(chǎn)管理公司，設(shè)立SPV就代表著信托關(guān)系的有序發(fā)展。二是資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行簽訂合作協(xié)議，雙方自行組織購買次級證券，雙方各自承擔(dān)購買次級證券所產(chǎn)生的風(fēng)險。三是由商業(yè)銀行一方單獨購買次級資產(chǎn)，再通過信托的方式進行所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

從以上的分析中我們可以得出，不良資產(chǎn)證券化在發(fā)展的過程中越來越走向成熟，越來越具有規(guī)范性。雖然在目前的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)相對來說較為單一，但是仍然是值得大力發(fā)展的，其發(fā)展前景總體看來是優(yōu)勢要大于劣勢。

二、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化過程中的法律風(fēng)險

（一）“不良資產(chǎn)”的法律風(fēng)險

由于資產(chǎn)證券化過程中太多主體參與各個交易環(huán)節(jié)，其間的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，因此，要立即制定明確的法律法規(guī)約定各主體的權(quán)利和義務(wù)[2]。當前的法律風(fēng)險主要來源于兩個方面。第一，法律規(guī)定的空白地帶導(dǎo)致?？v觀我國證券發(fā)展史，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有政策對資產(chǎn)證券化作了一定約束，但是缺乏法律法規(guī)，即使后來制定的法規(guī)也是泛泛而談，關(guān)于資產(chǎn)證券化的嚴密法律體系依然沒有形成。證券化一般在不違反大的法律框架的前提下進行操作，但是其交易過程復(fù)雜、牽扯主體眾多，再加上中間環(huán)節(jié)管理不夠，會導(dǎo)致難以估量的風(fēng)險，因此，嚴密法律法規(guī)的制定勢在必行。處理不良資產(chǎn)的法律依據(jù)除了《民法典》之外，還有中國人民銀行《加強金融機構(gòu)依法收貸、清收不良資產(chǎn)的法律指導(dǎo)意見》以及最高院的《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》，但是都沒有具體化的指標，在實際操作的過程中會讓人有即使那樣做也不違法的錯覺，帶來的危害更大，不利于我國金融市場的長期健康發(fā)展。第二，立法自身存在的內(nèi)在缺陷。法律層面嚴重缺乏專門針對不良資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)，再加上各職能管理部門之間缺乏聯(lián)動機制，直接導(dǎo)致了實際操作中的各種問題層出不窮。銀行通過信托的方式將不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給信托公司，《信托法》規(guī)定這樣的資產(chǎn)屬于債券，卻沒有明確規(guī)定債券是否可以以信托的方式轉(zhuǎn)移，類似于這種沖突矛盾在許多地方均有體現(xiàn)[3]。

（二）“真實出售”的法律風(fēng)險

“真實出售”是指原始債權(quán)人商業(yè)銀行將不良資產(chǎn)打包出售給SPV，完成了權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，于是SPV有了獨立處理不良資產(chǎn)的權(quán)利。這是一條通向資產(chǎn)證券化的必經(jīng)之路。不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的目的就是為了讓投資者的預(yù)期收益得到充分的保障，另外還有一個目的，是有效杜絕銀行與SPV之間發(fā)生權(quán)利問題的爭議。商業(yè)銀行在經(jīng)過真實出售以后，不良資產(chǎn)與銀行之間的關(guān)系不再變得很緊密，可以說一定程度上幫助銀行能夠更好拓展融資業(yè)務(wù)。當SPV擁有資產(chǎn)的所有權(quán)時，至于商業(yè)銀行在之后的發(fā)展是盈利還是負債，對于投資者來說，影響作用不是很大。真實出售在目前看來是極其重要的一步。對于銀行來說，真實出售體現(xiàn)了不良資產(chǎn)的真實性。對于發(fā)行人而言，真實出售是將基礎(chǔ)資產(chǎn)與商業(yè)銀行風(fēng)險相隔離，使得商業(yè)銀行對于追償權(quán)管控更加方便。

（三）信用風(fēng)險

信用評級體系是整個過程的核心。信用風(fēng)險主要表現(xiàn)為該資產(chǎn)證券化的主體未積極履行合同規(guī)定義務(wù)，即主體有違約情況，其結(jié)果對非生產(chǎn)性資產(chǎn)的流動起著決定性的作用。此外，產(chǎn)品一旦發(fā)行，信用等級也就是投資者投資時參考的關(guān)鍵信息。這項工作是商業(yè)銀行委托特定的信用評級機構(gòu)在銀行的授權(quán)下進行的，其信用評級結(jié)果充分說明了不良資產(chǎn)所帶來的投資風(fēng)險，使評級體系也蘊含著一定的潛在風(fēng)險，即因投資者遭受損失而產(chǎn)生的評級風(fēng)險。信用評級結(jié)果受多種其他因素影響，在不良資產(chǎn)證券化的過程中，如果評級機構(gòu)不能如實評級，就會存在極大的潛在風(fēng)險，投資者遭受損失也是在所難免的[4]。

當借款人或者市場交易主體有違約情況發(fā)生時，其借款人信用評級發(fā)生變化。在商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的過程中，信用風(fēng)險的產(chǎn)生緣由就是雙方不能按時完成有關(guān)約定，導(dǎo)致各類證券化參與主體或多或少都會產(chǎn)生損失。商業(yè)銀行在不良資產(chǎn)證券化的過程中起到了發(fā)起人的作用，如果商業(yè)銀行自身的信用狀況有所變化，就會出現(xiàn)商業(yè)銀行刻意向債務(wù)人隱瞞自身的資產(chǎn)質(zhì)量信息，用比較差的產(chǎn)品代替好的產(chǎn)品進行銷售的情況，使得資金池現(xiàn)有質(zhì)量水平不達標，最終也會導(dǎo)致不良資產(chǎn)證券化過程的失敗。

第三方信用評級也可能會造成投資人和商業(yè)銀行之間的利益損失。這里的第三方具體就是指具有特殊目的的載體（SPV），以及相關(guān)的擔(dān)保人，擔(dān)保機構(gòu)和其他類似于中介的機構(gòu)。加之證券化的過程透明度不是特別高，一些投資者盲目相信專家的建議和相關(guān)保證，極其容易引發(fā)糾紛。若是這些第三方機構(gòu)不能遵守信用，故意進行欺詐行為，這些風(fēng)險就將會難以把控。

三、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險防范

（一）完善不良資產(chǎn)證券化相關(guān)法律法規(guī)

1.完善不良資產(chǎn)證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)法律法規(guī)

解決好我國不良資產(chǎn)證券化，首先應(yīng)該在立法上著重研究，同時也要解決一些現(xiàn)行法律法規(guī)與證券化活動之間的沖突。不良資產(chǎn)證券化過程中，商業(yè)銀行作為發(fā)起人將其債權(quán)人的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給特殊目的公司（SPV）。這樣，一方面會增加商業(yè)銀行發(fā)出有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的負擔(dān)。根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)銀行作為債權(quán)人將不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給特殊目的公司后，必須逐一通知貸款人，否則無法產(chǎn)生法律上的轉(zhuǎn)讓效果，這在一定程度上增加了不良資產(chǎn)證券化的成本。另一方面會涉及基礎(chǔ)轉(zhuǎn)移中的從屬權(quán)利的轉(zhuǎn)移，因為商業(yè)銀行將不良資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給特殊目的公司時，其從屬權(quán)利也將轉(zhuǎn)讓[5]。由于有些擔(dān)保權(quán)益在轉(zhuǎn)讓時必須經(jīng)過強制性登記程序的審查，所以今后我們在對資產(chǎn)證券化作出具體立法或適當?shù)姆山忉寱r，就應(yīng)當在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓披露和登記限制方面采取取消措施。

2.加快建設(shè)信貸法律法規(guī)

法律應(yīng)當明確債權(quán)人的權(quán)利是否可以作為財產(chǎn)使用。從法律上講，基本資產(chǎn)屬于債權(quán)人的權(quán)利。作為信貸資產(chǎn)抵押的重要組成部分，商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化也面臨著債權(quán)能否作為資產(chǎn)的問題。從信托的立法意圖來看，信托應(yīng)當具有“既有財產(chǎn)和動產(chǎn)”的特征，信托成立時，如果是未來財產(chǎn)，就不屬于信托財產(chǎn)，這就阻礙了證券化的發(fā)展，因為證券化的預(yù)期收益是一種未來債權(quán)，而不是實際擁有的財產(chǎn)，或者是出臺專門的司法解釋，將不良資產(chǎn)的債權(quán)納入到信托財產(chǎn)之中[6]。因此，繼續(xù)完善信貸方面的法律法規(guī)，有利于規(guī)范整個不良資產(chǎn)證券化的市場環(huán)境，讓債權(quán)人和投資者的利益也能受到良好的保護。

（二）完善信息披露制度

信用信息的缺乏和資產(chǎn)支持證券信息的錯位突出了我國信用資產(chǎn)披露規(guī)則的主要問題，即套期保值的不完全性和缺乏預(yù)警。與私人住房貸款和汽車貸款相比，信用信息問題在不良資產(chǎn)證券化的過程中顯得尤為重要，因為信用信息問題往往伴隨著極高的信用風(fēng)險。在信息披露方面，不良資產(chǎn)證券化的主體以及信息要素與其他類型的證券化模式并不相同[7]。未來在不良資產(chǎn)證券化的過程中，更加需要那些對風(fēng)險承受和價格承受能力更強的投資者進行參與，目前我國在不良資產(chǎn)證券化的實踐中信息披露主要依據(jù)的是相關(guān)法律文件。根據(jù)中國債務(wù)證券相關(guān)法律文件的披露要求，2005—2016年，中國法律文件主要側(cè)重于信貸資產(chǎn)的披露。前者的資產(chǎn)池與后者的核心資產(chǎn)池存在巨大差異。前者主要是風(fēng)險較高的無息資產(chǎn)，后者主要是各類貸款，其中很多是風(fēng)險較低的擔(dān)保貸款。信用信息模糊突出反映了我國不良資產(chǎn)證券化信息披露規(guī)則的主要問題——風(fēng)險預(yù)警缺失。

2016年，中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布了《不符合貸款擔(dān)保的證券披露指引（試行）》。但它只是一個行業(yè)協(xié)會發(fā)布的文件，所以影響力非常小。為使未執(zhí)行資產(chǎn)交易更加統(tǒng)一、穩(wěn)定，相關(guān)機構(gòu)應(yīng)盡快制定更加切實可行的準則和標準，應(yīng)重點披露不良資產(chǎn)，如資產(chǎn)池中的抵押物和清算利率預(yù)期等較為詳細的關(guān)鍵問題，不斷強化信息披露制度。需要及時公布保薦人和中介機構(gòu)的經(jīng)驗等有效數(shù)據(jù)，同樣重要的是要注意數(shù)據(jù)的呈現(xiàn)，這些數(shù)據(jù)可能構(gòu)成投資者投資的重要參考，如盡職調(diào)查或資產(chǎn)評估。

（三）強化風(fēng)險監(jiān)管制度

商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)證券化，本質(zhì)上來講是一種金融模式的創(chuàng)新，對金融市場有著強烈的激活作用，但就是因為我國目前監(jiān)管系統(tǒng)沒有形成一種長效機制，加之信用風(fēng)險逐漸加大，監(jiān)管機構(gòu)在預(yù)測風(fēng)險方面的能力還不是很高。所以，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該遵循審慎監(jiān)管原則，嚴格防范不良資產(chǎn)證券化所帶來的風(fēng)險。不良資產(chǎn)的證券化發(fā)展雖然已經(jīng)走過了十多年，但仍處于初級階段，仍存在著一些漏洞。另一方面，監(jiān)管制度的缺陷與不足限制了不良資產(chǎn)證券化的發(fā)展。換個角度來看，在不良資產(chǎn)證券化的過程中，監(jiān)管層面也應(yīng)該承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。

商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化從實質(zhì)上來講是信貸資產(chǎn)證券化的一種形式。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由中國人民銀行和國家金融監(jiān)督管理總局負責(zé)。在監(jiān)管方面，2012年，中國擴大了基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍，同時在保薦人的風(fēng)險持有比例上也逐漸開啟了放寬模式；2014年，銀監(jiān)會（國家金融監(jiān)督管理總局的前身）將檢測授權(quán)制度改為郵政登記制度。因此，中國應(yīng)加強風(fēng)險控制和跟蹤監(jiān)測，以盡可能降低風(fēng)險。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該時刻堅持保護投資者利益、防范系統(tǒng)性風(fēng)險的基本原則，不斷降低融資成本，在風(fēng)險管理方面要下工夫。在監(jiān)管內(nèi)容上，應(yīng)重點圍繞以下五個方面。一是通過不斷強化對證券化載體的監(jiān)管，從而能夠預(yù)防SPV自身破產(chǎn)風(fēng)險。二是加強對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓機構(gòu)在證券化過程中的預(yù)約審查、業(yè)務(wù)經(jīng)營和限價銷售等環(huán)節(jié)的監(jiān)管。三是嚴格把控不良資產(chǎn)證券化的發(fā)行和交易環(huán)節(jié)，防止內(nèi)幕交易行為發(fā)生。四是對資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)實行審慎監(jiān)管，防止資產(chǎn)流失。五是要不斷提升中介機構(gòu)營銷能力，加強對證券化的外部監(jiān)管，防范任何參與者的投機行為和道德風(fēng)險發(fā)生，切實保護投資者權(quán)益。

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[責(zé)任編輯" "興" "華]