注意義務(wù)視角下企業(yè)過失犯罪出罪邏輯

摘" "要：當(dāng)前司法實踐中企業(yè)因無法證明自身對注意義務(wù)的履行而被追究監(jiān)督過失責(zé)任的案件多發(fā)，其根源在于當(dāng)前企業(yè)出罪路徑并不清晰，無法為企業(yè)提供有效指引。因此，需要在明確監(jiān)督過失語境所框定的注意義務(wù)范圍為何的同時，將刑事責(zé)任的證明回歸到對結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的證明上去，使行為人在思想層面認識到自己的行為是不法行為，進而打消實施犯罪行為的念頭；應(yīng)當(dāng)在企業(yè)日常運行部門之外建立監(jiān)督部門，進行獨立的監(jiān)督活動；消減危害結(jié)果所造成的影響，且配合司法機關(guān)，減輕罪責(zé)和主觀證明作用。

關(guān)鍵詞：注意義務(wù)；企業(yè)行為；監(jiān)督過失；單位犯罪

中圖分類號：D924.114" " " "文獻標(biāo)志碼：A" " " 文章編號：1673-291X（2023）21-0147-03

一、研究背景

近年來我國經(jīng)濟增長迅速，營商環(huán)境不斷優(yōu)化，眾多企業(yè)在時代背景下迅速發(fā)展。但是隨著企業(yè)發(fā)展的不斷加快，企業(yè)因未盡到監(jiān)督、管理義務(wù)被追究單位犯罪的案例也不斷出現(xiàn)。在最高人民檢察院所頒布的四批企業(yè)合規(guī)典型案例中，特別例舉出因?qū)?nèi)部人員監(jiān)管不到位而產(chǎn)生危害結(jié)果的案例。例如，山東濰坊X公司、張某某污染環(huán)境案的“典型意義”部分中，最高人民檢察院指出，“固體廢物的收集和處理等環(huán)節(jié)存在漏洞，導(dǎo)致涉案企業(yè)危險廢物處置由生產(chǎn)經(jīng)理個人決策，未按照標(biāo)準(zhǔn)匯報公司后處理，從而發(fā)生污染環(huán)境的犯罪。”并要求企業(yè)“識別可能導(dǎo)致企業(yè)刑事責(zé)任的風(fēng)險點，建議在類似重大決策層面，應(yīng)將個人責(zé)任與集體決策相結(jié)合，幫助企業(yè)完成制度落地”。由此看來，實踐中企業(yè)對內(nèi)部員工進行監(jiān)督、管理和企業(yè)客觀行為兩者對注意義務(wù)的證明標(biāo)準(zhǔn)的滿足，是企業(yè)避免被追究刑事責(zé)任的關(guān)鍵點。同時也變相證明了現(xiàn)在司法實踐在單位犯罪模式上對組織體責(zé)任論的采用，從單位的固有要素即組織體的制度政策、精神文化等要素中尋找單位犯罪的處罰根據(jù)[1]。應(yīng)當(dāng)認為，企業(yè)之所以被追究刑事責(zé)任，是因為企業(yè)所實施的行為無法證明其對注意義務(wù)的履行，而產(chǎn)生監(jiān)督過失責(zé)任，進而應(yīng)當(dāng)在注意義務(wù)的視角下探究企業(yè)出罪的原理與路徑。

二、注意義務(wù)決定企業(yè)注意內(nèi)容

（一）過失犯罪與企業(yè)注意義務(wù)

根據(jù)我國《刑法》第15條：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪”這一定義為之后進一步把握過失犯罪的內(nèi)涵指明了方向。注意義務(wù)是過失犯罪的主觀特征，是指行為人在作為時注意是否可能對某種法益造成侵害，不作為時是否違反某種特定的法律義務(wù)。刑事主體違反注意義務(wù)發(fā)生危害結(jié)果的，將會構(gòu)成過失犯罪。作為一種法律義務(wù)來說，它本身是根據(jù)刑事主體在社會生活中所涉及的具體情形劃定的。企業(yè)作為“單位”的一種形式，本身受制于單位犯罪理論，在主觀罪過上可以構(gòu)成過失犯罪[2]。企業(yè)因為自身決策能力和外界因素的干擾，企業(yè)決策層對危害結(jié)果發(fā)生可能性的認知產(chǎn)生偏差。但無論是何種情形，危害結(jié)果皆是企業(yè)內(nèi)部人員依照決策層的指示所實施的行為引起的，自然應(yīng)當(dāng)看作企業(yè)自身行為所引起，進而追究其主觀過失罪過。

（二）企業(yè)注意義務(wù)的來源及內(nèi)容

在我國，注意義務(wù)的來源大體上有以下幾類：一是刑法所規(guī)定的法律義務(wù)，二是行政法律規(guī)范所規(guī)定的或業(yè)務(wù)管理所規(guī)定的法律義務(wù)，三是非法律規(guī)定的注意義務(wù)[3]。但是，對于不同的刑事主體來說，因其所面對的具體領(lǐng)域不同，注意義務(wù)的內(nèi)容也不盡相同。

就企業(yè)主體特征來講，本身是法律所擬制的法律人格，是多個自然人的集合體，所能進行的實行行為范圍和類型與自然人不同，兩者在與行為相關(guān)的注意義務(wù)內(nèi)容上也有著顯著的不同。對于企業(yè)來說，所從事的事務(wù)覆蓋面廣，牽扯多種職業(yè)和行業(yè)的注意義務(wù)，若對這些注意義務(wù)仔細羅列，不僅繁雜還難免遺漏。因此在第三種注意義務(wù)上，借助刑法理論為企業(yè)劃定一個統(tǒng)領(lǐng)性的注意義務(wù)框架或許是較為妥善的做法。

企業(yè)注意義務(wù)的內(nèi)容可以概括為以下三種：一是刑法所規(guī)定的法律義務(wù)。以《刑法》第二章危害公共安全罪和第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪為例，第三章1—8節(jié)所規(guī)定的犯罪類型涉及多個企業(yè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域和多種業(yè)務(wù)行為，以負面清單的方式對涉及這些領(lǐng)域的企業(yè)做出較為明確的義務(wù)要求。二是行政法律規(guī)范所規(guī)定的或業(yè)務(wù)管理所規(guī)定的法律義務(wù)。我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范體系和各行業(yè)管理規(guī)范，兩者在官方層面對刑法所規(guī)定的企業(yè)注意義務(wù)進行了補足和細化。三是非法律規(guī)定的注意義務(wù)。除以上兩種注意義務(wù)以外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的保護目的具體確定企業(yè)在各種情況下所應(yīng)盡到的注意義務(wù)[4]。正如李斯特所言，各個單獨案件所具有的特殊情況決定了具體的義務(wù)內(nèi)容[5]。例如，《刑法》第136條所規(guī)定的“危險物品肇事罪”，要求業(yè)務(wù)范圍涉及爆炸性、易燃性物品的企業(yè)，對該類物品的儲存、生產(chǎn)和使用等環(huán)節(jié)的安全性負責(zé)?？紤]在各個環(huán)節(jié)所涉及的自然環(huán)境下是否會因為運輸碰撞、化學(xué)反應(yīng)和雨水侵蝕發(fā)生泄漏或爆炸危險。刑法設(shè)定該罪的目的是使相關(guān)企業(yè)盡到審慎義務(wù)，以防止危害公共安全的結(jié)果發(fā)生。

（三）監(jiān)督過失對企業(yè)非法律規(guī)定注意義務(wù)的限制

企業(yè)日常行為的實施皆是由內(nèi)部構(gòu)成人員進行，因此企業(yè)所負擔(dān)的責(zé)任除下達合法行為指令以外，更多的是監(jiān)督內(nèi)部構(gòu)成人員的行為是否會對法益產(chǎn)生侵害。因此，就利用刑法理論為企業(yè)劃定一個統(tǒng)領(lǐng)性的注意義務(wù)框架而言，監(jiān)督過失理論是一個合適的選擇。

監(jiān)督過失起源于20世紀(jì)中期的日本，以監(jiān)督者責(zé)任的劃定為核心內(nèi)容[6]。理論上被分為狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。狹義的監(jiān)督過失指并不親自從事某項工作事務(wù)擔(dān)負有監(jiān)督責(zé)任的監(jiān)督者，在被監(jiān)督者的過失行為引發(fā)危害結(jié)果時應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任[7]；廣義的監(jiān)督過失在包含狹義的監(jiān)督過失之外，還包括管理過失。管理過失是指對危害結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見可能性的情景下，未防止危害結(jié)果的發(fā)生，以及為了應(yīng)對防止危害結(jié)果的擴大，未準(zhǔn)備物質(zhì)設(shè)備與人員體制的情況[8]。

與狹義相比，廣義的監(jiān)督過失理論對企業(yè)注意義務(wù)內(nèi)容進行劃定更為合適?！肮芾磉^失”提出的目的是為了督促有管理職責(zé)的單位、公司或者領(lǐng)導(dǎo)者積極實施某些行為，以抵制潛在危害結(jié)果的發(fā)生。而企業(yè)作為由多個獨立個體構(gòu)成的集合體，為了保障日常運行的平穩(wěn)流暢，勢必會建立相應(yīng)的管理關(guān)系。而該管理關(guān)系同時也是一種具有多層次化、垂直化特點的監(jiān)督關(guān)系。這恰恰符合刑法理論通說認為縱向監(jiān)督關(guān)系。通說認為，監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間必須存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系或者從屬關(guān)系，即監(jiān)督過失責(zé)任的實質(zhì)是領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任問題[9]。

從這種意義上講，企業(yè)在監(jiān)督過失下的注意義務(wù)是間接的注意義務(wù)，即監(jiān)督企業(yè)內(nèi)部員工履行必要的注意義務(wù)，以達到間接回避危害結(jié)果的目的[10]。

（四）企業(yè)注意義務(wù)的本質(zhì)是結(jié)果回避義務(wù)

探究企業(yè)注意義務(wù)的本質(zhì)，實際上是對監(jiān)督過失理論下注意義務(wù)的本質(zhì)討論。而監(jiān)督過失作為過失犯罪的特殊形式，本身也受過失犯本質(zhì)的限制。對此，目前學(xué)界通說的觀點是注意義務(wù)的違反是過失犯罪本質(zhì)。在此前提下，因為對“注意義務(wù)內(nèi)容”的不同闡釋形成了“結(jié)果預(yù)見義務(wù)說”和“結(jié)果回避義務(wù)說”。前者認為應(yīng)當(dāng)從主觀方面切入把握注意義務(wù)，后者認為應(yīng)當(dāng)從主體所實施行為的客觀方面把握注意義務(wù)[11]。

需要指出的是“結(jié)果預(yù)見義務(wù)說”是在舊過失論語境下產(chǎn)生的理論，本身就承受著學(xué)界舊過失論的批判。正如程皓教授所指出的一樣，這種“以人的主觀內(nèi)心的預(yù)見可能性來判斷行為危險性的方法明顯帶有唯心主義色彩”。現(xiàn)代社會中帶有潛在風(fēng)險的行為種類眾多，若繼續(xù)堅持該觀點則會導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴大，限制社會主體進行日常行為的行為自由。

“結(jié)果回避義務(wù)說”是在新過失論語境下產(chǎn)生的理論，將避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)視為過失違法性的重要因素[12]。該理論認為，即便主體實施的行為帶有一定危險性，只要履行了能夠產(chǎn)生合理結(jié)果的回避義務(wù)，即使產(chǎn)生了危害結(jié)果，也不可以認定為過失。該觀點較好地避免了對社會主體正常行為自由的侵犯，保障了社會正常的運行秩序，更加適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)運行的需要。因此，結(jié)果的回避義務(wù)應(yīng)當(dāng)被認定為監(jiān)督過失的本質(zhì)內(nèi)容，同時作為企業(yè)注意義務(wù)的本質(zhì)內(nèi)容限制企業(yè)客觀行為。

三、企業(yè)對注意義務(wù)履行的證明邏輯

（一）企業(yè)在預(yù)見義務(wù)上的出罪邏輯

首先，企業(yè)所能預(yù)見到的范圍應(yīng)當(dāng)作為邊界去限制其歸責(zé)，只有已經(jīng)預(yù)見到的內(nèi)容才可以作為歸責(zé)的基礎(chǔ)使用。因此，預(yù)見可能性應(yīng)當(dāng)是以經(jīng)驗事實為內(nèi)在要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，社會相當(dāng)性在判斷過程中充當(dāng)著重要的角色。因為是指行為產(chǎn)生該結(jié)果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、異常的[13]。但是就企業(yè)具體的預(yù)見義務(wù)，不同行業(yè)規(guī)范約束下的企業(yè)和不同管理結(jié)構(gòu)的企業(yè)所需預(yù)見的內(nèi)容也并不相同。

從企業(yè)形式角度來看，大型企業(yè)在內(nèi)部金字塔運作框架之下，頂層的決策層與底部的一線工作人員天然地擁有著隔斷。以雀巢案為例，該隔斷的存在使得企業(yè)在抽象行為上更容易憑借企業(yè)整體行為證明企業(yè)意志獨立于內(nèi)部人員主觀想法，但在具體行為上更容易產(chǎn)生同內(nèi)部人員行為相混同的情形。在小型或者微型企業(yè)中，管理者意志往往直接與企業(yè)意志所捆綁，難以分辨。這類企業(yè)走向犯罪的深淵，歸根結(jié)底還是責(zé)任人個人意志的結(jié)果，企業(yè)充其量不過是其犯罪借助的一個“軀體”或“工具”[14]。對于這一類不具有現(xiàn)代化管理模式的企業(yè)來說，其監(jiān)管體系不完善且通常由實際控制人一人充當(dāng)決策者。例如，在東營盛亞化工案中，①按照企業(yè)運行常理來說，企業(yè)應(yīng)當(dāng)預(yù)見王某作為日常管理負責(zé)人為獲得不法利益會利用職務(wù)便利干預(yù)企業(yè)廢棄物排放業(yè)務(wù)。但是，未及時監(jiān)督王某行為造成環(huán)境污染的危害結(jié)果，可見其在預(yù)見義務(wù)履行上的缺失造成回避義務(wù)無法履行的困境。

根據(jù)上述案例，不難看出對于企業(yè)來說注意義務(wù)的履行實際上具有先后順序——預(yù)見義務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)前置于回避義務(wù)的履行。雀巢案中，企業(yè)對預(yù)見義務(wù)的履行代表其已知曉企業(yè)現(xiàn)存刑事風(fēng)險，并會對之后的架構(gòu)完善起到指導(dǎo)作用。①若企業(yè)本身未盡到預(yù)見義務(wù)，如東營盛亞化工案所示，則當(dāng)然無法就企業(yè)現(xiàn)存的刑事風(fēng)險點做出任何改善，更不必說盡到結(jié)果回避義務(wù)。

（二）企業(yè)在回避義務(wù)上的出罪邏輯

從回避義務(wù)的角度探討企業(yè)出罪問題，實質(zhì)是在討論“企業(yè)已經(jīng)履行了回避義務(wù)但依然有危害結(jié)果發(fā)生”這一情形下企業(yè)是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。日本學(xué)者山中敬一指出：注意義務(wù)違反所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險屬于被允許的危險[15]。從事后角度來看，即便遵守注意義務(wù)也無法阻斷危害結(jié)果的發(fā)生，即不可能出現(xiàn)結(jié)果不法。并且對于行為不法的判斷在前一階段已經(jīng)完成，不能因危害結(jié)果的發(fā)生而否定前一階段的判斷結(jié)論。

但隨之而來的問題，就是企業(yè)履行回避義務(wù)到何種程度才可以在危害結(jié)果發(fā)生被認定為已經(jīng)履行完畢回避義務(wù)？就監(jiān)督過失理論本身來看，因企業(yè)監(jiān)管不力而對其追究刑事責(zé)任的做法目的是為了督促企業(yè)積極履行監(jiān)管職責(zé)。雖然其規(guī)范目的最終的落腳點為對犯罪行為的規(guī)制，但實際上是通過“督促企業(yè)積極履行監(jiān)管職責(zé)”這一直接目的而實現(xiàn)的。同時，監(jiān)督過失理論下雖對監(jiān)管不力的企業(yè)追究刑事責(zé)任，但是該理論并不苛求企業(yè)內(nèi)部完全不發(fā)生犯罪行為。因此，若企業(yè)能夠證明對于該目的的實現(xiàn)，則無須對之后內(nèi)部人員的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。

第一，思想上抵制犯罪行為，且回避行為必須使企業(yè)內(nèi)部員工和外部人員感受到企業(yè)對于某一項或幾項行為的抵制。就犯罪的預(yù)防來說，首先是使行為人在思想層面認識到自己的行為是不法行為，進而打消實施犯罪行為的念頭。而被外部人員作為與企業(yè)內(nèi)部人員發(fā)生交互的角色，倘若他們無法感知到企業(yè)的抵制意圖，則很讓人懷疑企業(yè)對結(jié)果避免義務(wù)的履行力度。同時，該類人員可以在明知企業(yè)抵制某些行為的情況下，監(jiān)督與其發(fā)生交互的內(nèi)部人員的行為，提高回避效果。

第二，對危害結(jié)果的回避存在事前行為，且企業(yè)必須已經(jīng)建立完善的監(jiān)督體系或機制，可以對內(nèi)部人員利用職權(quán)行為進行監(jiān)督，力求將犯罪行為阻斷于危害結(jié)果發(fā)生之前。僅在思想層面向內(nèi)部人員講明對于違法行為的抵制并不能夠起到實際的抵制作用，對于內(nèi)部人員的監(jiān)管終究要落實到行為上去。但是，該要求在面對不同管理體制的企業(yè)時，不能照搬一個標(biāo)準(zhǔn)一概而論，要根據(jù)具體的企業(yè)運行狀況評估所實施行為是否滿足該要求。例如，對大型企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)日常運行部門之外建立監(jiān)督部門，進行獨立的監(jiān)督活動。

第三，事后消減影響。對于危害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)的情況，企業(yè)必須付諸于行動消減危害結(jié)果所造成的影響，且配合司法機關(guān)。雖然危害結(jié)果一經(jīng)出現(xiàn)基本上代表著企業(yè)監(jiān)管行為的無效和監(jiān)督過失，但是事后的補救措施依然可以起到減輕罪責(zé)和主觀證明作用。且按照一般理性來說當(dāng)事前預(yù)防所消耗的成本與風(fēng)險要遠小于消減危害結(jié)果所造成影響的成本與風(fēng)險時，企業(yè)對于后者的全力接受可以推斷企業(yè)已經(jīng)竭盡全力去避免危害結(jié)果的發(fā)生，在積極追求前者。但并不排除有些企業(yè)客觀上不盡力履行回避義務(wù)，而是寄希望于依靠危害發(fā)生后的補救措施避免被追究刑事責(zé)任的情形存在。

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