歐陸“物文主義”民法觀的興衰

[摘 要]民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法的觀念流行于我國，導致人們認為民法與經(jīng)濟的關(guān)系歷來如此密切。實際上，結(jié)合民法與政治經(jīng)濟學的思潮在《法國民法典》之后才萌發(fā)于意大利，后傳播到歐洲主要國家，其中的沙俄—蘇聯(lián)學派對我國影響最大，是我國商品經(jīng)濟民法觀的母本，導致家庭法被剝離出民法。在1980年后，意大利興起了民法的“去財產(chǎn)法化”的思潮，人們發(fā)現(xiàn)，把民法單純作為調(diào)整經(jīng)濟生活的工具是一個錯誤，并開始糾偏，承認民法具有廣泛的非經(jīng)濟功能。我國《民法典》設(shè)立獨立的人格權(quán)編并迎歸家庭法，已經(jīng)完成了民法的“去財產(chǎn)法化”。一些學者基于慣性，還在宣傳民法是市場經(jīng)濟的基本法，這樣的錯論應(yīng)得到糾正。

[關(guān)鍵詞]民法；政治經(jīng)濟學；民法的“財產(chǎn)法化”；人格權(quán)

[中圖分類號] D913[文獻標識碼] A

一、民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法之觀念的中國表述

及其存在的問題

民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法之觀念流行于不止一個國家。［1］在我國，有學者在《民法通則》頒布后不久說：“民法體系猶如一條源遠流長的巨川，它的流域貫穿了簡單商品社會、資本主義商品社會和社會主義商品社會三個不同的歷史階段?！保?］此語在我國民法學界具有代表性，它把民法當作商品社會的伴生物，兩者如影隨形，簡單商品社會伴隨羅馬法（嚴格說來是羅馬私法），資本主義商品社會伴隨《法國民法典》等現(xiàn)代民法典，社會主義商品社會伴隨《蘇俄民法典》和《民法通則》等公有制國家的民法典。此論的別樣表達為民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法，我本人就是持論者之一。直到2001年，我寫下反思性論文《商品經(jīng)濟的民法觀源流考》才覺醒，［3］認為這樣的民法觀重物輕人，應(yīng)以人文主義的民法觀取而代之。當時，我認為上述學者的觀點存在認知角度問題，未懷疑過該觀點存在史實問題。21年后，我的認識深化，發(fā)現(xiàn)該觀點存在嚴重的史實問題。以下詳述。

（一）從證否羅馬法與簡單商品社會的關(guān)聯(lián)開始

首先，羅馬法是否與簡單商品社會相伴隨的論斷存在論而無據(jù)問題。簡單商品社會應(yīng)是生產(chǎn)—交換社會。令人驚訝的是，拉丁文中盡管有productio一詞，但其含義是“拉長”“延長”。［4］該詞的動詞produco的含義有“向前引領(lǐng)”“拍賣”“送別”等，其第11個義項是“生產(chǎn)、造成、制造、創(chuàng)造”。［5］這個義項很可能不屬于羅馬人，因為從15世紀開始，productio才被賦予“生產(chǎn)”的意思。［6］“生產(chǎn)”的成果不是具體的物，而是效用。生產(chǎn)活動追求的不是產(chǎn)品的使用價值，而是交換價值。［7］拉丁文中無生產(chǎn)一詞，表明羅馬人無這方面的思想。 詞是思想的體現(xiàn)，不妨把“生產(chǎn)”理解為專門為進行現(xiàn)代經(jīng)濟分析新造的一個詞。當然，拉丁文中有Fabricare、Opus等詞表示“工作”“勞動”，［8］但前者往往用來表示生產(chǎn)一個具體的物件，例如一艘船、一棟公寓樓，［9］后者被用來表示人的一般的活動，不見得跟生產(chǎn)有關(guān)，例如控制火災的活動，［10］所以與“生產(chǎn)”一詞的含義相去甚遠。

非獨如此，羅馬人還缺乏另外兩個重要的經(jīng)濟學概念。在簡單商品社會中，交換應(yīng)是最基本的取得資源的形式。交換的依據(jù)應(yīng)是雙方商品（貨幣可理解為一種特殊的商品）的價值。我國一度采用勞動價值論，把凝結(jié)在產(chǎn)品中的人類抽象勞動當作主要的價值來源。而羅馬法中基本無勞動的概念，人們把勞動賺錢看作不體面之事。［11］羅馬人經(jīng)常用“孳息”的概念表示現(xiàn)代人所指的勞動產(chǎn)品，該概念讓人聯(lián)想到我們的所得是大自然的贈予。沒有勞動的概念作為基礎(chǔ)，價值的概念無從談起。在拉丁文中，現(xiàn)代語言中表示價值的Valore一詞闕如，同根動詞Valere意指“強大”“健康”“有分量”“價值”。［12］“價值”的義項可能是13世紀才有的。［13］基于拉丁文中的以上“闕如”，產(chǎn)生了如下否定羅馬是個簡單商品社會的觀點。

其一，羅馬人賤視商業(yè)論。此觀點為法國學者孟德斯鳩（Montesquieu）所持。他觀察到，人們從未提及羅馬人在商業(yè)上的嫉妒，羅馬人很少想到貿(mào)易上的事。君士坦?。‵lavius Valerius Aurelius Constantinus）的法律把開商店的婦女定位為從事賤業(yè)者。［14］如此的原因，是羅馬人持有自由人的財富應(yīng)以土地為基礎(chǔ)、經(jīng)商致富在道德上下賤的觀念，因為商業(yè)經(jīng)常充滿欺詐和投機。此等觀念從共和時代一直維持到晚古。［15］簡單商品社會應(yīng)以貿(mào)易為基礎(chǔ)，羅馬人如此賤視商業(yè)，很難想象他們會營造一個商品社會。

其二，古羅馬掠奪經(jīng)濟論。此觀點為德國學者保羅·歐特曼（Paul Oertmann）所持。他指出，正如蓋尤斯（Gaius）所言：“羅馬人認為他們從敵人那里奪取的東西尤其應(yīng)是自己的?！保?6］以征服和奴役統(tǒng)治原則為基礎(chǔ)的國民經(jīng)濟不會是以自己的勞動原則為基礎(chǔ)的。［17］

其三，羅馬朋友經(jīng)濟論。此觀點為比利時學者韋博旺（Koenraad Verboven）所持。他認為：“羅馬人并不認為市場經(jīng)濟的力量是他們生活的決定性因素。 他們的世界‘心智圖關(guān)注的是家人、朋友和公民，而不是商人、公司、雇員和市場?！保?8］他認為，在古羅馬，朋友關(guān)系和庇護關(guān)系決定了稀缺資源的配置及流通、經(jīng)濟活動的組織和戰(zhàn)略。這是一種與商品經(jīng)濟相反的安排。

其四，羅馬人無現(xiàn)代人之經(jīng)濟感論。此觀點為瑞士學者謝爾（Hans von Scheel）所持。他認為：“當代人的經(jīng)濟感在羅馬人中并不存在。羅馬人首先是公民，其次才是人；首先是政治存在，然后才是社會存在。因為羅馬社會的基本思想是人是為國家而存在，而不是國家為人而存在。這種情況意味著個人的經(jīng)濟存在也完全被政治存在所包含，因此發(fā)展了政治學，而不是獨立經(jīng)濟學。缺乏經(jīng)濟學的第二個原因在于經(jīng)濟生活本身的組織。奴隸制度使羅馬人失去了勞資關(guān)系，這種關(guān)系構(gòu)成我們的經(jīng)濟學的起點。”［19］在謝爾看來，經(jīng)濟學的誕生有個人保持對國家的相對獨立性和自由勞動兩個前提條件。

撇開上述外國學者的觀察不談，我自己的觀察是，羅馬社會與商品經(jīng)濟是很隔絕的，所有的經(jīng)濟思想史關(guān)于羅馬的這一部分，用的材料主要有加圖和瓦羅各自的《論農(nóng)業(yè)》，基本內(nèi)容是如何高效地剝削奴隸。［20］另外，還表達了重農(nóng)抑商思想。［21］這跟現(xiàn)代商品經(jīng)濟理論關(guān)注價值與價格、勞動力、市場等的方向相距甚遠。

（二）資本主義商品社會并非《法國民法典》的基礎(chǔ)

在前述學者的論文中，資本主義商品社會與資本主義民法相伴隨，盡管未明說，［22］其潛臺詞是資本主義商品社會是《法國民法典》等現(xiàn)代民法典的基礎(chǔ)。這一假定是不成立的。理由一，1804年制定《法國民法典》時的法國并不處在資本主義商品社會；理由二，《法國民法典》的制定者們未考慮過用自己的立法調(diào)整商品經(jīng)濟；理由三，后世學者否認《法國民法典》以資本主義商品社會為基礎(chǔ)。

先說“理由一”。我們知道，1789年發(fā)生了法國大革命，其目標是消滅君主制，建立共和。15年后的1804年制定了《法國民法典》。在這15年的短暫期間，法國不僅清除了封建經(jīng)濟，而且建立了資本主義商品經(jīng)濟，可能嗎？我們看法國學者怎么說：法國大革命標志著特權(quán)階層即封建貴族和僧侶的失敗，有利于日益成長中的資本主義的年輕的資產(chǎn)階級、中產(chǎn)官僚階級（律師、行政官員和地方要人）和農(nóng)民。［23］此語比較合乎情理。它告訴我們，大革命只是摧毀了舊制度，為新制度的建立和發(fā)展開辟了道路，但新制度的建立需要時間，15年的時間似乎太短了。所以，認為《法國民法典》以資本主義商品社會為基礎(chǔ)是十分冒險的。事實上，這部民法典制定時的法國仍是個農(nóng)業(yè)國和農(nóng)民的國家。［24］

“理由二”有三方面的事實支撐。其一，《法國民法典》的起草者波塔利斯（Jean-Etienne-Marie Portalis）、特隆歇（Fran?ois-Denis Tronchet）、馬勒維（Jacques Marquis de Maleville）、比古·德·普雷亞梅鈕（Bigot de Préameneu）都是魁奈（Fran?ois Quesnay）創(chuàng)立的重農(nóng)主義的信徒。［25］重農(nóng)主義主張自由放任主義，［26］反對國家干預經(jīng)濟，所以他們不大可能有用自己的法典調(diào)整商品社會的考慮。就此，《法國民法典》之父波塔利斯這樣說：“管得越多越糟……法律的職責是保護我們免受他人的欺詐，而不是豁免我們運用自己的理性。否則，人在法律的監(jiān)管下的生活會是漫長而可恥的未成年期； 這種監(jiān)管本身就會退化為宗教裁判所?！保?7］此語假定民事主體是理性人，基本不需要國家管，遇到欺詐的情形除外。如果國家一定要管，就是把成年人當小孩子，會折辱他們。其二，《法國民法典》的起草者們在重農(nóng)主義的支配下認為，只有農(nóng)業(yè)勞動在社會產(chǎn)品中創(chuàng)造了價值，商人、工匠、制造業(yè)工人的活動并不創(chuàng)造價值。他們是地主和耕作者的傭人，與在戶內(nèi)工作的家仆不同的是，他們在戶外工作。［28］這些觀點表明重農(nóng)主義主張的并非商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟是交換經(jīng)濟，最大的交換是工農(nóng)之間的交換，重農(nóng)主義不承認此等交換。所以波塔利斯才說：“不動產(chǎn)是民法特別的內(nèi)容，動產(chǎn)是商業(yè)的一部分?！保?9］這就是要把民法設(shè)定為土地經(jīng)濟法了。拿破侖時代的法國立法者采用民商分立體制，按照兩法的分工，如果當時的法國有商品社會，它該由1808年編成的《法國商法典》調(diào)整。其三，作為羅馬法的忠實傳人，《法國民法典》的起草者無意把經(jīng)濟規(guī)則制定為法典，而意在把自然法法典化。所謂自然法，就是理性賦予的道德原則，此等原則有合同自由和財產(chǎn)權(quán)兩個，從它們推演出全部民法的規(guī)則。［30］這樣的自然法就是神法，因為根據(jù)羅馬法以來的話語傳統(tǒng)，“自然理性”就是神的代名詞。［31］簡言之，《法國民法典》的起草者關(guān)注的是自己要制定的規(guī)則的來源以及此等規(guī)則與其他國家的同主題規(guī)則的關(guān)系（萬民法問題），［32］而非用此等規(guī)則調(diào)整一定形態(tài)的經(jīng)濟。

“理由三”有意大利學者佩雷格里諾·羅西（Pellegrino Rossi）對《法國民法典》的經(jīng)濟落后性缺陷的批評作為支撐。羅西于1838年發(fā)表了《對法國民法的觀察：從其與經(jīng)濟狀況關(guān)聯(lián)的角度》一文，揭示了《法國民法典》與社會現(xiàn)實的脫節(jié)：雖然人們承認我們的私法體系是一個偉大國家的創(chuàng)造，但它逃不脫細心的觀察者的眼睛，新社會開始經(jīng)歷的一些不適在我們的法典設(shè)定的范圍內(nèi)完全無應(yīng)對，既無支點又無支持。這里的連接太緊，那里的太松，社會與民法似乎不再彼此貼合，也沒有任何東西表明這種分歧是偶然的和暫時的。［33］接下來他指出具體缺陷：在物的分類上，《法國民法典》沒有對生產(chǎn)工具和產(chǎn)品的分類，此等分類是良好的民事立法的條件。［34］立法者所考慮的只是土地產(chǎn)品和應(yīng)用于土地的勞動，以及從資本出租中獲得的收入，沒有考慮到產(chǎn)品，所以，說話時法國生產(chǎn)的龐大的進入世界市場的產(chǎn)品，只能硬塞進《法國民法典》的范疇中。［35］他還指出，《法國民法典》除了海事保險，未規(guī)定其他保險。而保險通過分散災禍的影響來消除不幸的致命力量，保險利益因為采取了某種慈善事業(yè)的形式而變得高尚。通過保險，最冒險的企業(yè)幾乎沒有危險，最可怕的禍害也不再可怕。［36］最后他說，《法國民法典》未規(guī)定永佃權(quán)，如果承認這種交易形式，土地可以因為承租人的改良提高其價值。但《法國民法典》的起草者擔心如果確認永佃權(quán)自己會被指責為回到封建關(guān)系，滿足于不規(guī)定這種權(quán)利。［37］這些批評揭示了《法國民法典》的經(jīng)濟落后性，羅馬法的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟胎記還頑強地保留在它身上，由此使它與工業(yè)化社會的現(xiàn)實脫節(jié)。羅西的批評從反面證明了《法國民法典》的起草者們沒有用自己的法典調(diào)整商品社會的考慮。

既然《法國民法典》并無調(diào)整資本主義商品社會的考慮，民法被作為調(diào)整資本主義商品社會乃至調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法的理論和實踐就產(chǎn)生在它之后。這是一個從一般到具體的理論活動的結(jié)果，以下展開說明。

二、民法是如何被改造成調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法的

（一）有利于經(jīng)濟民法觀形成的諸學派

從重農(nóng)主義、自然法的民法觀到經(jīng)濟唯物主義的民法觀，彎子轉(zhuǎn)得很大，需要一些過渡環(huán)節(jié)。以下分述這些環(huán)節(jié)。

1．地理學派。孟德斯鳩為其開創(chuàng)者。［38］他把法律的依據(jù)歸結(jié)為地理、氣候、經(jīng)濟條件等物質(zhì)因素，言下之意，法律規(guī)則是從這些因素中衍生或提煉出來的，這是一個歸納的過程，由此背離了演繹性的自然法傳統(tǒng)。恪守這種傳統(tǒng)的民法學家往往先確立一個堅實的基礎(chǔ)或命題，然后演繹出其他的規(guī)則（實際上是對羅馬法的規(guī)則進行重整），形成教學體系，在條件成熟的時候編成法典。［39］這種傳統(tǒng)代表著由上而下的法律觀。孟德斯鳩代表的是由下而上的法律觀，具有歸納法的因素。由于他的思想具有轉(zhuǎn)折性的作用，他被譽為心智世界的牛頓。［40］

2．歷史學派。孟德斯鳩的上述思想對德國產(chǎn)生了影響，形成了歷史主義思潮。約翰·雅各布·莫澤（Johann Jakob Moser）是其早期人物之一。他反對自然法的演繹系統(tǒng)，18世紀40年代，在設(shè)計法蘭克福大學法律系的課程體系時故意去掉了自然法，認為總結(jié)實際運作的法比從自然法原則進行演繹更重要。［41］尤斯圖斯·默澤爾（Justus M?ser）也對自然法傳統(tǒng)持懷疑態(tài)度，認為這種傳統(tǒng)將普遍價值或道德標準置于歷史的所有變化之上的企圖是錯誤的，自然的、有機的發(fā)展比人工的建構(gòu)更重要。［42］奧古斯特·威廉·雷伯格（August Wilhelm Rehberg）則認為，每個民族都有一種獨特的民族精神（Volksgeist），它滲透在其生活的方方面面，且世代相傳。這意味著某國的道德和政治價值觀是自成一格且不可通約的，因此，我們不應(yīng)以一個國家或時代的價值觀來評判另一個國家或時代。這種評判方法正是自然法所具有的。［43］站在上述先驅(qū)者的肩膀上，弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）及其追隨者反對自然法的“浪漫主義”（意思是太多想象，太少實際），而是把法律看作民族精神的產(chǎn)物。由此，法律不是“任意”“創(chuàng)造”的，而是像語言一樣，是從人民的生活中產(chǎn)生出來，而且以一定的方式發(fā)展和變化?！懊褡寰瘛北M管玄妙，畢竟是大地之物。但“民族精神”太空洞，導致歷史法學派在1840 年后在德國的影響力開始減弱，被社會法學派取代。［44］

3．社會法學派。孟德斯鳩也被認為是社會法學派的奠基人。［45］該學派認為，包括民法在內(nèi)的法律是一定的社會經(jīng)濟條件的產(chǎn)物。聚焦于民法與經(jīng)濟的關(guān)系的，可稱為經(jīng)濟民法學派。其中又分為許多支派，按參與此派者的國籍分類，可分為意大利學派、法國學派、德國學派、荷蘭學派、沙俄—蘇聯(lián)學派。按專業(yè)背景分類，可分為法學界的和經(jīng)濟學界的參與者。按工作對象分類，可分為以羅馬法為工作對象的群體和以現(xiàn)代民法為工作對象的群體。下面綜合采用工作對象分類法和論者國籍分類法論述各個論者的觀點。

（二）經(jīng)濟唯物主義的私法觀諸學派

1．經(jīng)濟羅馬法諸學派

意大利法學家和經(jīng)濟學家路易吉·瓦萊里亞尼·莫利納里（Luigi Valeriani Molinari） 是我找到的第一個用政治經(jīng)濟學的概念分析羅馬法的學者，他是博洛尼亞大學的第一位占據(jù)公共經(jīng)濟學教席的學者。［46］他于1809年發(fā)表《論公共經(jīng)濟學、公法和古羅馬法》，其中從柏拉圖、亞里士多德講到優(yōu)士丁尼、霍布斯和洛克，講了他們體現(xiàn)在立法中的政治經(jīng)濟學思想，研究了羅馬法中的價格、價值、交換理論和分配正義問題。［47］

荷蘭學者約翰·威廉·邰德曼（Johan Willem Tydeman）于1838年出版了《優(yōu)士丁尼〈民法大全〉中政治經(jīng)濟學概念的法律—政治分析》，把亞當·斯密（Adam Smith）和薩伊（Jean-Baptiste Say）的政治經(jīng)濟學與羅馬法文本對照，論證新生的政治經(jīng)濟學在《民法大全》中有其對應(yīng)物，例如，有金錢、價格、價值、為生產(chǎn)所必要的勞動、收入、費用和利潤、財產(chǎn)的管理、最高領(lǐng)導人對生產(chǎn)的保駕護航、公共收入和費用等范疇。最后的結(jié)論是，羅馬人盡管不知政治經(jīng)濟學之原則，但《民法大全》中卻有這一學科的知識之痕跡。［48］

瑞士學者謝爾于1866年發(fā)表《〈民法大全〉中的基本經(jīng)濟概念》一文，考察《民法大全》中是否有金錢、價格、商品、利息、信用等概念。［49］他與前面列舉的證成《民法大全》中的經(jīng)濟概念的作者不同，而是證否這些概念，因為他認為羅馬法所處的體制基礎(chǔ)與現(xiàn)代經(jīng)濟學所處的不一樣。在自然經(jīng)濟、貨幣經(jīng)濟和信用經(jīng)濟三種經(jīng)濟形態(tài)中，羅馬法處在貨幣經(jīng)濟階段，現(xiàn)代人則處在信用經(jīng)濟階段。［50］謝爾認為，羅馬人的金錢僅被用作克服物物交換的不便的工具，他們沒有作為超出當下需要的用于生產(chǎn)新財富的財富積累的資本概念，因此也無產(chǎn)品價值的概念。［51］

德國學者保羅·歐特曼于1891年出版了《〈民法大全〉中的國民經(jīng)濟學》一書。該書分為五章，分別用來探討羅馬經(jīng)濟學的基本概念、財富的生產(chǎn)、財富的流通、財富的分配、財富的消費等問題。［52］歐特曼帶著財富的中心概念重讀《民法大全》，試圖證明羅馬法文本受經(jīng)濟思想的支配。熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）把它評價為“這個課題的權(quán)威性著作”，［53］但可以肯定，謝爾不會如此評價。

法國學者保羅·托馬斯（Paul Thomas）于1899年出版《〈民法大全〉中的某些經(jīng)濟問題》。該書分為六章。第一章：財富和財產(chǎn)，研究了物、財產(chǎn)、金錢、商品四個范疇；第二章：價值，研究了價值與價格的混淆問題、交換價值、使用價值、價值的原因（稀缺性與效用）；第三章：財富的流通，講交換與買賣的起源，商品、貨幣的起源、功用與特色；第四章：信用，講羅馬法學家關(guān)于信用的一般理論；第五章：信用的組織，分為農(nóng)業(yè)信用和地產(chǎn)信用兩方面；第六章：信用證，除了講信用證外，還講了匯票、本票和無記名證券。［54］按照此書，陽光之下無新事，現(xiàn)代經(jīng)濟學概念在羅馬法學家的著述中都有體現(xiàn)。

由上可見，從19世紀初到19世紀末，歐陸不止一個國家的學者感受到了以新生的經(jīng)濟學重解羅馬法的必要并進行了這方面的嘗試。他們分為兩派。一派認為羅馬法可與現(xiàn)代經(jīng)濟學概念兼容，即兼容說；另一派持相反的觀點，即非兼容說?？梢哉f，佟柔、方流芳兩位老師的觀點屬于兼容說（因為商品社會就是現(xiàn)代經(jīng)濟學的概念），此說在我國廣為人知，而不兼容說則基本無人知曉，希望本文能在這方面起到填補空白的作用。

2．經(jīng)濟民法諸學派

把經(jīng)濟學與現(xiàn)代民法結(jié)合起來，是19世紀歐陸國家的思潮，其原因在于論者的關(guān)注點從政治經(jīng)濟學（Economia Politica）到經(jīng)濟政治學（Politica economica，也可譯為“經(jīng)濟政策”）的轉(zhuǎn)變。政治經(jīng)濟學研究人的行為以及此等人與他人和國家的關(guān)系。經(jīng)濟政治學則基于政治經(jīng)濟學的研究和分析成果，決定如何修改這種個人或集體行為，以尋求某些結(jié)果。簡言之，政治經(jīng)濟學是靜態(tài)的，經(jīng)濟政治學是動態(tài)的，但兩者互相關(guān)聯(lián)，前者是后者的前提。［55］到了19世紀下半葉許，經(jīng)濟政治學興起，法律尤其是民事法律（例如《瑞士民法典》和《瑞士債法典》），被看作實現(xiàn)經(jīng)濟政治學的手段。這意味著對重農(nóng)學派的自由放任主義的摒棄。馬克思由于主張改變資本主義生產(chǎn)關(guān)系而被認為是經(jīng)濟政治學的重要作者。［56］經(jīng)濟政治學造就經(jīng)濟羅馬法觀（它是以今觀古的思維的體現(xiàn)）和經(jīng)濟民法觀，在歐陸主要國家都有其支持者。下面分國別介紹。

（1）意大利學派

簡·多梅尼科·羅曼略西（Gian Domenico Romagnosi）于1832年發(fā)表《論結(jié)合起來研究政治經(jīng)濟學和民法學的必要》（De necessità di unire lo studio della politica economica con quello della civile giurisprudenza）一文，其中提出，不考慮經(jīng)濟關(guān)系無法定義財產(chǎn)。［57］動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ)必須到人類的農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)活動中去探尋。他說：“我敢于通過冥想的力量來預測，通過多種不同的應(yīng)用來發(fā)展原則和發(fā)展關(guān)系，這個時候終將到來，所有公共經(jīng)濟學的道理都被簡化為固定規(guī)則而成為民法，并被視為像民法一樣神圣，換言之，民法和公共經(jīng)濟學將被視為同一科學的兩個分支，以至于兩者都受自然正義感悟的宗教觀點的保障。”［58］此語表達了合并民法與政治經(jīng)濟學兩個學科的愿望，我在另一篇論文中指出，該愿望在我國的1964年民法典草案中得到了實現(xiàn)。［59］

馬爾科·明格提（Marco Minghetti）于1859年出版《公共經(jīng)濟學及其與道德和法的關(guān)聯(lián)》（Della economia pubblica： e delle sue attinenze colla morale e col diritto）一書，主張經(jīng)濟與法是同一道德的不同表現(xiàn)形式。［60］私法有自由和財產(chǎn)兩個原則，兩者既是法的內(nèi)容，也是道德的內(nèi)容，也是經(jīng)濟學的內(nèi)容，［61］不過自由在經(jīng)濟學中表現(xiàn)為經(jīng)濟自由。［62］明格提表達的是經(jīng)濟與法一體兩面論。

路易吉·貝拉韋德（Luigi Bellavite）于1869年發(fā)表《論私法中的道德、經(jīng)濟和邏輯因素》（ Dellelemento morale， economico e logico nel diritto privato，1869）一文，主張道德和經(jīng)濟同時是法的形成的不可或缺的因素，兩者都是構(gòu)成法的材料。不講道德，法無其內(nèi)在基礎(chǔ)；不講經(jīng)濟，法不能滿足生活的需要。貝拉韋德進而提出：法律只需要以強制方式管理人的外部行為，即人與外部世界的自然和道德關(guān)系，并以人的人格、財產(chǎn)和家庭為主題，但在這些關(guān)系中，全部的法都只調(diào)整具有經(jīng)濟內(nèi)容的，即與物質(zhì)財富有關(guān)的，而那些涉及人與人之間的關(guān)系（例如家庭關(guān)系）的，將由廣義的道德調(diào)整，實際運作的法只保護確保人的存在的一般條件。［63］這樣，貝拉韋德就把家庭法剔除出法律的調(diào)整范圍，其他不具有財產(chǎn)內(nèi)容的民法內(nèi)容也遭此命運。

朱塞佩·瓦達拉-巴巴勒（Giuseppe Vadalà-Papale）于1891年發(fā)表《必須把政治經(jīng)濟學法典化以建構(gòu)具有社會性的私法典》（Necessità della codificazione delleconomia politica per la costituzione del codice privato sociale）一文。文章的標題表明了作者把政治經(jīng)濟學與私法典打通的主張，不過他對傳統(tǒng)的私法典持批評態(tài)度，主張把這樣的私法典社會化。社會化即不把人作為孤立的個人看待，而關(guān)注其作為社會團體成員的角色。他設(shè)想的社會私法典調(diào)整農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)、信貸業(yè)、運輸業(yè)、保險業(yè)、個人服務(wù)業(yè)。［64］農(nóng)業(yè)法調(diào)整土地的持有和管理、輪作，役權(quán)、放牧權(quán)的轉(zhuǎn)型或廢除，土地改良，土地的排水、灌溉，森林的維護等事項。工業(yè)法調(diào)整工業(yè)企業(yè)、企業(yè)主與工人的關(guān)系、對礦藏的享有、所有人和資本家與此等礦藏的利用。商業(yè)法調(diào)整商事買賣、票據(jù)、銀行、交通和運輸、商事債的擔保、海商關(guān)系。信貸法確定資本流通的最好手段、投資于地產(chǎn)及其他行業(yè)。至于運輸業(yè)、保險業(yè)、個人服務(wù)業(yè)調(diào)整什么，瓦達拉-巴巴勒沒有講。就民法中的人身法，他只講到工人的家庭不能與資產(chǎn)階級的家庭共用一個家庭法，因另立工人家庭法。［65］由此可見，瓦達拉-巴巴勒提出的是大經(jīng)濟法觀點，就像中國的大經(jīng)濟法觀點一樣不成功，因為泛泛地談兩個學科結(jié)合甚至合并容易，深入到每個細節(jié)的操作，就一地雞毛了。

意大利學派除了抽象地論證民法與經(jīng)濟學的聯(lián)系外，還具體地排除傳統(tǒng)民法中無經(jīng)濟性的內(nèi)容，家庭法首當其沖。首先發(fā)力的是1865年民法典的起草者之一、司法部長朱塞佩·皮薩內(nèi)利（Giuseppe Pisanelli）。1863年7月15日，他在向參議院作出的解釋1865年《意大利民法典》第一編的草案的報告時這么說：“民法典的基本觀念是所有權(quán)的觀念，其所有規(guī)定都圍繞著財產(chǎn)展開，然而，民法典的第一編是關(guān)于家庭法的，所以我一直覺得第一編是介于民法典和憲法之間的處在中間地位法的分支。民法典以個人為主體，民法典第一編卻以家庭團體為主體，憲法以政治團體為主體。盡管如此，由于不可否認的是，關(guān)于家庭的條文與私法也有很大的相關(guān)性，因為直到現(xiàn)在人們習慣將這些條文視為民法典的一部分，所以我不想放棄一個其他民法典普遍承認的事?！保?6］此語首先說民法基本上是經(jīng)濟法，這是在民法典中排除家庭法的第一個理由。其次說民法的主體應(yīng)是個人，而家庭法的主體是親屬共同體，這是民法典應(yīng)排除家庭法的第二個理由。但皮薩內(nèi)利還是決定把家庭法留在民法典中并作為其第一編，因為其他國家的民法典都這樣做。

薩爾瓦多勒·弗朗科內(nèi)（Salvatore Francone）于1874年出版《法律的經(jīng)濟理由三卷》一書，其中這樣談?wù)撁穹ㄅc經(jīng)濟學的關(guān)系以及民法的對象：“在民法與政治經(jīng)濟學之間的聯(lián)系問題上，擺在我們面前的第一個問題當然是了解經(jīng)濟有多少部分和在哪些方面與民法有聯(lián)系甚至構(gòu)成親戚……民法的特定部分的對象是所有權(quán)，就其本身而言，與所有權(quán)據(jù)以設(shè)立的財產(chǎn)有關(guān)，并與因先占、繼承、贈與、協(xié)議、時效名義而有權(quán)獲得財產(chǎn)的人有關(guān)。 因此，所有權(quán)應(yīng)該是法學家和經(jīng)濟學家在民事立法中的接觸點?！保?7］此語中關(guān)于民法對象是所有權(quán)的表述有皮薩內(nèi)利表述的痕跡，它是一個典型的物文主義民法對象說明，排除了家庭法為民法的對象。

弗朗切斯科·貝貝勒（Francesco Pepere）于1878年出版《法的百科全書與方法論》一書，其中側(cè)重從皮薩內(nèi)利的第二個排除家庭法于民法的理由展開論述，提出以一個人為主體的民法是純粹私法（Il puro diritto privato ），家庭法屬于團體法（Il diritto sociale），包含這樣的團體法的私法應(yīng)為不純粹私法。［68］他設(shè)計了一個包含11個部分的私法教材，其體系如下：1．私法的產(chǎn)生；2．人的主體資格及其各項權(quán)利（其中包括生命權(quán)等人格權(quán)）；3．調(diào)整人類各方面活動的經(jīng)濟法律；4．所有權(quán)法；5．各種具體的所有權(quán)；6．從這些抽象的權(quán)利派生的物權(quán)的類型；7．取得所有權(quán)的各種方式；8．合同；9．債；10．法律關(guān)系必須采用的各種形式；11．繼承。［69］請注意，該體系的第二部分包含許多非經(jīng)濟內(nèi)容。

（2）法國學派

前文已述，《法國民法典》因為缺少現(xiàn)代經(jīng)濟觀念的支撐而成為批評對象，所以，法國學派產(chǎn)生較晚，在有獎?wù)魑牡拇碳は庐a(chǎn)生，［70］人物不多。

希維（M.Félix Rivet）于1864年出版《論法和立法與政治經(jīng)濟學的關(guān)系》，其中主張，有的民事法律贊成社會活動的擴張，有的則反對之。贊成的，將推動快速生產(chǎn)為人不可或缺的財富的運動；反對的，則構(gòu)成此等生產(chǎn)的持續(xù)障礙。民法將確保根據(jù)正義進行勞動利潤的分配，公平分享將來生產(chǎn)的價值，以便人們有再生產(chǎn)的愿望。［71］顯然，作者將生產(chǎn)和分配與民法掛鉤，已經(jīng)把民法政治經(jīng)濟學化了。

阿爾弗雷德·儒赫旦（Alfred Jourdan）于1885年出版《論法與政治經(jīng)濟學的關(guān)系或曰比較法哲學與政治經(jīng)濟學》，其中論證了法與政治經(jīng)濟學的異同。同者：都以財富的生產(chǎn)、分配和使用為目的，［72］都以自由為基礎(chǔ)。［73］異者：例如，家庭中的權(quán)力關(guān)系就不歸政治經(jīng)濟學管，它們屬于道德或純粹法律的事務(wù)。［74］政治經(jīng)濟學也不管國際事務(wù)。這些是對一般的法與政治經(jīng)濟學關(guān)系的說明。私法與政治經(jīng)濟學的關(guān)系如何呢？儒赫旦認為，不同的私法分支與政治經(jīng)濟學的關(guān)系不同，關(guān)系最密切的是商法和工業(yè)法，它們直接地或主要地確立了人與財富的生產(chǎn)和分配的關(guān)系。［75］

（3）德國學派

海因里?！さた宋痔兀℉einrich Dankwardt）是這一學派的代表人物。他著有不少結(jié)合國民經(jīng)濟與法學的書。首先是《國民經(jīng)濟與法學》（National-?konomie und Jurisprudenz， G.B. Leopold）多卷本，研究生產(chǎn)、商品的流通、農(nóng)業(yè)、制造和貿(mào)易行業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)者的所有權(quán)。其次是《國民經(jīng)濟與民法研究》（National ?konomisch-civilistische Studien）多卷本。他認為，法律和經(jīng)濟是生活中兩個原初的、必要的領(lǐng)域，代表著人性的核心部分。法律和經(jīng)濟學說處理的對象是相同的。通過相互給付發(fā)生的人際交往作為經(jīng)濟之基礎(chǔ)，旨在滿足人的需求，此等交往也是法律力圖避免或解決的爭端的基礎(chǔ)。如同國民經(jīng)濟的每一章都在民法中有其對應(yīng)物一樣，金融學每種學說都在民法中有其對應(yīng)物。但相同的對象被從兩個不同的角度考慮。經(jīng)濟學主要為了滿足交往著的人需要，法律主要為解決糾紛。法律著眼于過去，經(jīng)濟學著眼于未來。［76］丹克沃特堅持兩個“姐妹科學”之間的合作。［77］他認為，所有的法都是當下情勢的產(chǎn)物，為了理解法，首先要知道有關(guān)的現(xiàn)實條件，這種知識由國民經(jīng)濟學提供。［78］他把法律分為錯的、假的、不對的或真的，［79］評價的標準是國民經(jīng)濟。［80］評價的方法是刪除觀效法，即觀察刪除某個法條對國民經(jīng)濟的影響，如果刪除后國民經(jīng)濟變得不行，則該法條就是對的，是真正的法律。刪除后國民經(jīng)濟無感的法律就是假的或不真正的法律。［81］根據(jù)丹克沃特的書的內(nèi)容，只有關(guān)于這些事項的法律是真正的：所有權(quán)、出租、贈與、賭博、信用?？赡苷歉鶕?jù)這樣的刪除觀效法，家庭法才在《德國民法典》中淪為財產(chǎn)法的附庸，因為刪除了家庭法，國民經(jīng)濟一時半會不會有感應(yīng)，但時間長了肯定會有感應(yīng)，所以，還是把遲發(fā)有感的家庭法放在立即有感的財產(chǎn)法之后吧！

對于丹克沃特的上述觀點，有贊有否。贊者有俄國革命家彼得·特卡喬夫（Пётр НикитичТкачев），他對丹克沃特評價甚高，曰：在他之前，法學家們將法律視為一種與人們生活的經(jīng)濟條件分開的、自生的、獨立的東西，此等法律自我創(chuàng)造和自我調(diào)節(jié)，法學家們將法律史視為法律公式的自我發(fā)展，完全把它孤立于經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展史。丹克沃特第一個放棄上述狹隘的錯誤的法律觀，證明大多數(shù)法律規(guī)范只是經(jīng)濟規(guī)范的產(chǎn)物。［82］否者有謝爾和科薩（Luigi Cossa），前者認為丹克沃特犯了將新的經(jīng)濟概念引入羅馬法的錯誤，因為兩者的預設(shè)無任何共同之處；后者認為丹克沃特把羅馬法的法言政治經(jīng)濟學化是誤用了其才能。［83］可謂與謝爾一唱一和。

威廉·阿諾爾德（Wilhelm Arnold）在1863年發(fā)表了《歷史視角下的法與經(jīng)濟：三個演講》（Recht und Wirtschaft nach geschichtlicher Ansicht：drei Vorlesungen）。其中，阿諾爾德表現(xiàn)出深受歷史學派的影響，因為他這么說：“法律的實際材料或內(nèi)容，即法律所依據(jù)的制度，總是以人民的物質(zhì)文化為條件，法律不會創(chuàng)造它，而只會承認它?！保?4］這是歷史學派的說法。但阿諾爾德并不認為法律對經(jīng)濟環(huán)境的依賴是單方面的，而是承認兩者的相互作用，因為經(jīng)濟關(guān)系不僅影響法律，而且法律反過來也影響經(jīng)濟關(guān)系。［85］這個觀點有新意，新在承認法律也可反作用于經(jīng)濟，體現(xiàn)了當時的經(jīng)濟政治學思潮并預示著未來的經(jīng)濟法。在阿諾爾德看來，經(jīng)濟與法之間的聯(lián)系在所有法律領(lǐng)域都不是一樣強的。最強的是兩者在物權(quán)法和合同法上的聯(lián)系；家庭法和繼承法也與經(jīng)濟生活有直接聯(lián)系；但在刑法、憲法和訴訟法領(lǐng)域，這種聯(lián)系不那么直接和明顯。［86］這一觀點排除了不問親疏遠近的經(jīng)濟—法律關(guān)聯(lián)論，避免了偏頗。

西格蒙特·希洛斯曼（Siegmund Schlo?mann）在1903年發(fā)表《論所有權(quán)的概念》（?ber den Begriff des Eigentums）一文，其中明確指出：整部民法是用來規(guī)制經(jīng)濟商品（使用價值和交換價值）的分配形式的。他將商品分配理解為自然對象和自然力（他正確地將勞動力歸入其中）、生產(chǎn)資料和勞動產(chǎn)品在社會群體實際成員之間分配的原則，以及保護社會成員根據(jù)社會現(xiàn)行分配秩序而取得的財富占有以及由此產(chǎn)生的關(guān)系。［87］相比于其他論者，希洛斯曼把民法與經(jīng)濟的關(guān)系問題縮小為民法與商品分配的關(guān)系問題，與佟、方兩位老師的路徑更為接近，也預示著后文要講到的帕舒卡尼斯的觀點。

（4）沙俄—蘇聯(lián)學派［88］

德米特里·伊萬諾維奇·邁耶（Дмитрий Иванович Мейер）和康斯坦丁·德米特里耶維奇·卡維林（Константин Дмитриевич Кавелин）是沙俄學派的代表人物。前者主張，民法學可被定義為關(guān)于人的財產(chǎn)法律關(guān)系之學，或曰關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的科學；家庭法不屬于民法，屬于公法。［89］后者則主張把民法稱為“關(guān)于物質(zhì)價值的法”或“關(guān)于物、服務(wù)和物質(zhì)價值的法”。要言之，所有以有體物、服務(wù)以及一般來說任何具有物質(zhì)價值的權(quán)利和法律關(guān)系，都屬于民法，其他的都不是其調(diào)整對象。所以，整個家庭關(guān)系的范疇都應(yīng)排除出民法，因為它與所有權(quán)無關(guān)，與債權(quán)無關(guān)，與繼承產(chǎn)生的法律關(guān)系無關(guān)。［90］

邁耶和卡維林的如上觀點影響了敖德薩大學的斯拉夫法制史教授波季西奇（Valtazar Bogi?i）。1873年，黑山公國親王尼古拉·彼得洛維奇（Nikola Mirkov Petrovi?-Njego?）邀請波季西奇為其公國起草一部民法典。經(jīng)沙皇亞歷山大二世（1818—1881）批準，波季西奇承擔了這一工作，費時16年，于1888年3月25日完成了《黑山公國普通財產(chǎn)法典》。［91］它分為六編。第一編：預備性規(guī)定；第二編：物權(quán)；第三編：買賣及其他典型合同；第四編：合同總則及其他債的發(fā)生根據(jù)；第五編：人及其他權(quán)利主體、能力與處分權(quán)通則；第六編：解釋、定義和補充規(guī)定。［92］這一法典不規(guī)定家庭法和繼承法。理由有二。其一，在波季西奇看來，家庭法并非嚴格意義上的民法，現(xiàn)代學術(shù)已承認家庭法與財產(chǎn)法判然有別，［93］但基于傳統(tǒng)，仍把這兩組規(guī)范安排在一個規(guī)范性文件中，到了當代，我們可嘗試把它們分開立法。［94］而且，就繼承法而言，盡管傳統(tǒng)觀點認為它是財產(chǎn)法，但波季西奇認為并非如此。他認為繼承法為家庭法的一部分，因為這符合該法律分支在斯拉夫人習慣法中的原初形態(tài)，即使在羅馬法中，繼承法與家庭法也是如影隨形。往近里說，兩法在塞爾維亞法和克羅地亞法中的關(guān)系也是如此?；谶@些考慮，波季西奇把它們排除出民法典，以求得民法典各部分基于財產(chǎn)的同質(zhì)性。［95］其二，波季西奇根據(jù)自己對黑山習慣法的調(diào)查得知，黑山人（尤其是農(nóng)村人）的家庭像塞爾維亞人和克羅地亞人的家庭一樣，是大家庭（задруга，扎德魯加），它包括一個家族數(shù)代子孫和他們的妻子，他們住在一起，共同耕種自己的田地，衣食都出自共同的儲存，共同占有剩余產(chǎn)品，家長享有最高管理權(quán)。這樣形態(tài)的家庭完全不同于當時普遍存在于其他西方國家的核心家庭，而當時的普通的家庭法，就是以核心家庭為參照系制定的，不合黑山的現(xiàn)實。［96］波季西奇認為，應(yīng)被民法典排除而另立法典的民法內(nèi)容有四。其一， 家庭財產(chǎn)結(jié)構(gòu)及其分割法；其二，繼承法；其三，婚姻法；其四，未成年人、弱智者等人士的監(jiān)護法。［97］四者的共同點在于與國民經(jīng)濟無直接關(guān)系。波季西奇起草的這部民法典于1901年被譯成俄文出版于圣彼得堡，［98］它為蘇俄立國后不久毫不猶豫地把家庭法和財產(chǎn)法制定為分別的法典，在民法典中排除家庭法提供了先例。

正當邁耶和卡維林的觀點得到推行之際，發(fā)生了十月革命并取得成功。蘇俄剛建國就要制定民法，來不及為這方面的立法準備新的理論基礎(chǔ)，所以不免利用舊法理論，于是，經(jīng)濟民法觀成了那個時候的蘇俄民事立法的理論基礎(chǔ)。具體來說，新生的蘇維埃政權(quán)毫不猶豫地沿著波季西奇開創(chuàng)的道路前進，于1918 年 9 月制定了《公民身份、婚姻、家庭和監(jiān)護法》，明確采取家庭法不是民法的立場。我們可注意到該法的內(nèi)容與被波季西奇排除出民法典的四大內(nèi)容相似。所以，1922年制定的《蘇俄民法典》是一部單純的財產(chǎn)法典。該民法典只包括總則、物權(quán)、債和繼承編，基本上是一部經(jīng)濟法典，其起草人哥伊赫巴爾格也把它看作經(jīng)濟法典。［99］它受到邁耶和卡維林的“開除”家庭法的學說的影響，加上波季西奇的《黑山公國普通財產(chǎn)法典》的先例支持，終于一舉完成了此等“開除”。［100］跟波季西奇的《黑山公國普通財產(chǎn)法典》不同的是，未完成對繼承法的“開除”。

爾后，沙俄學派轉(zhuǎn)化為蘇聯(lián)學派并繼續(xù)演進，產(chǎn)生了帕舒卡尼斯（Евгений Брониславович Пашуканис）的所有的法都是私法，都調(diào)整商品交換關(guān)系的學說，［101］他把民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法的命題升級為法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的體系的命題。還產(chǎn)生了馬加齊涅爾（Яков Миронович Магазинер）的法學和經(jīng)濟學對象相同說。他認為，法學與經(jīng)濟學并非彼此界限分明的兩個學科，幾乎所有的經(jīng)濟問題都需要通過法律調(diào)整予以解決。 因此，完全有可能從經(jīng)濟學角度研究法律問題。［102］此外，還產(chǎn)生了以拉普捷夫（В.В.Лаптев）為代表的經(jīng)濟法學說。他認為，經(jīng)濟法是調(diào)整社會主義經(jīng)濟中形成的社會關(guān)系的獨立部門法。他倡導制定統(tǒng)一的經(jīng)濟法典來規(guī)范國民經(jīng)濟中的縱向、橫向經(jīng)濟關(guān)系以及縱橫交錯的經(jīng)濟關(guān)系。［103］總而言之，沙俄—蘇聯(lián)學派很神奇，其他學派皆無立法成果，這個學派至少有兩個立法成果。

三、民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法的觀念是如何被糾偏的

1980年，意大利學者卡邁·多尼西（Carmine Donisi）發(fā)表《走向私法的“去財產(chǎn)化”》一文，對作者時代的意大利立法、學說和判例中的去財產(chǎn)化實踐進行總結(jié)并展望這一趨勢的未來。多尼西理解的去財產(chǎn)化是當代私法的一種趨勢，此等私法的所有內(nèi)容（立法、學說和判例）逐漸且越來越明顯地擺脫經(jīng)濟性的規(guī)則和邏輯，即使在專屬于財產(chǎn)關(guān)系的板塊，也是如此。［104］這樣的趨勢首先體現(xiàn)在解釋方面，也就是對于私法規(guī)范不限于進行經(jīng)濟解釋。其次體現(xiàn)在批評—建構(gòu)方面，具體來說，就是引進一些新的操作工具，逐漸把一些財產(chǎn)法領(lǐng)域的制度的純財產(chǎn)性去除。例如，引入《意大利憲法》第2條規(guī)定的人權(quán)，可使勞動法增加保障勞動者尊嚴的功能。又如，引進預防性保護制度，侵權(quán)法就不僅是填補損害的機制，而且是保護人的機制。由此，把民法中的人設(shè)定為經(jīng)濟人，即財富的生產(chǎn)者和享有者是否合理的問題被提了出來，人們經(jīng)過反思，希望重建憲法民法的體系，此等民法的主體不只是財產(chǎn)主體，更加是存在主體。［105］所謂存在主體，就是非財產(chǎn)主體，因為在意大利侵權(quán)法中，存在非財產(chǎn)損害這種損害的類型，例如對健康的損害、精神損害。［106］所以，存在的主體至少包括健康和安寧心境的享有者的含義。工業(yè)化社會的民法把活生生的人分為生產(chǎn)者和消費者，以適應(yīng)消費邏輯?，F(xiàn)在可對此改革，把人分為老人和年輕人，因為老人近來被發(fā)現(xiàn)是經(jīng)濟鏈條中最弱的一環(huán)，長期得不到保護，即使在憲法層面也是如此。［107］把老人凸顯出來，可在民法上加強對他們的保護。這些變革并不意味著民法的危機或衰落，而是見證著它的解釋者的勇于擔當。［108］經(jīng)過這些變革，民法盡管不能在部門法之林中重新取得中心地位，但可以保留一個顯赫的地位。［109］總之，在我看來，多尼西的這篇論文代表了意大利的人文主義民法學者對既往的物文主義的民法傾向的清算。

在多尼西之后，其同道者接過了他的“私法的去財產(chǎn)化”表述并重新定義。例如， 佩林吉里（P. Perlingieri）這樣解讀：經(jīng)歷過去財產(chǎn)化之后的民法不復與財產(chǎn)關(guān)系法等同，而是被界定為調(diào)整市民的所有的社會關(guān)系的法，即所有的民事關(guān)系的法，這是某種意義上的返古，因為羅馬的市民法就是調(diào)整公民的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的。［110］丹尼爾·里維葉喬（Daniele Rivieccio）這樣解讀：去財產(chǎn)化的過程決定個人取得了中心地位，此等個人是單數(shù)的主體卻生活在社會中，其中，他不僅表達他的財產(chǎn)利益擁有者的身份，而且表達其人身利益擁有者的身份。［111］換成中國式的表達，里維葉喬講的是人文主義的民法觀取代了物文主義的民法觀。

此外，眾多學者把民法的去財產(chǎn)化的概念運用于對具體問題的說明。這里略舉數(shù)例。瑟琳娜·佩爾西亞（Serena Persia）把民法的去財產(chǎn)化與環(huán)保法的確立掛鉤。［112］確實，民法中的生態(tài)規(guī)范保護的是自然人的生命、健康等非財產(chǎn)利益。喬治·比諾（Giorgio Pino）把民法的去財產(chǎn)化與保護人格權(quán)掛鉤。［113］人格權(quán)顯然不是經(jīng)濟關(guān)系的標的。埃馬努埃拉·馬約（Emanuela Maio）把民法的去財產(chǎn)化與個人信息保護掛鉤。［114］確實，個人信息保護制度的標的是一種準人格權(quán)法益，或曰數(shù)字身份權(quán)。［115］吉安尼·巴拉蘭尼（Gianni Ballarani）把民法的去財產(chǎn)化與民事結(jié)合掛鉤，因為普通的婚姻制度在私法上是被財產(chǎn)化了的，而民事結(jié)合采取中間路線，財產(chǎn)性沒有那么強。［116］羅莎娜·佩內(nèi)（Rosanna Pane）把民法的去財產(chǎn)化與賦能未成年人掛鉤。傳統(tǒng)民法是保護未成年人，現(xiàn)代民法是賦能未成年人，例如賦予其受教育權(quán)。相應(yīng)地，把父母的地位由親權(quán)改成親責。［117］總之，去財產(chǎn)化總是跟一些新的法益的保護掛鉤，代表了民法的現(xiàn)代化。

與這種時代精神共振，我在2001年寫下反思性論文《商品經(jīng)濟的民法觀源流考》，后來又寫了以《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》為代表的系列論文，［118］提出以新人文主義統(tǒng)御我國民法典制定的方案。從此，人文主義的民法觀逐漸在我國發(fā)展乃至于影響立法。2020年后，我國在民法典中新設(shè)人格權(quán)編，迎歸婚姻家庭編，基本告別了民法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系工具論（盡管不少人由于思維的慣性仍到處張揚此論）。［119］

四、結(jié)語

綜上所述，上述學者的三種商品社會民法論存在嚴重的史實問題。事實上，羅馬私法從無自己是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律工具的意識。《法國民法典》以重農(nóng)學派的學說為基礎(chǔ)，如果其起草者有調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的意識，他們想調(diào)整的也不是商品經(jīng)濟而是自然經(jīng)濟。他們在民商分立的框架下操作，僅把民法典理解為生活關(guān)系的規(guī)則總成，生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整被劃歸商法典，［120］所以，他們調(diào)整商品經(jīng)濟的心愿也只能在商法典中實現(xiàn)。而且，他們關(guān)于社會主義民法與社會主義商品社會的關(guān)聯(lián)設(shè)定也存在問題，因為我國《民法通則》已經(jīng)“去財產(chǎn)化”，調(diào)整的事項遠遠不限于商品經(jīng)濟，例如規(guī)定了人身權(quán)。到了2020年的《民法典》，其“去財產(chǎn)化”的程度更高。

實際上，上述學者的觀點是從1838年起泛濫于歐陸的“物文主義”民法思潮的一部分。此前歐陸民法學界受自然法思潮的支配。這是一種立足于演繹的法律觀，不考慮法律產(chǎn)生、演變的物質(zhì)基礎(chǔ)。孟德斯鳩的地理學派背離了這一路線，后來發(fā)展出歷史學派、社會法學派，最終形成經(jīng)濟民法學派。這個學派體現(xiàn)了政治經(jīng)濟學向經(jīng)濟政治學的演化。政治經(jīng)濟學誕生之始，其名稱中的“政治”以“城邦”（Polis）為詞根，表達的是與家庭經(jīng)濟不同的國家經(jīng)濟的意思，所以，意大利人把這門學科叫作公共經(jīng)濟學，德國人把其叫作國民經(jīng)濟學，這兩個名稱不易使人誤解。經(jīng)濟政治學中的“政治”則實有治理之道的含義。既然把一個國家的經(jīng)濟作為考慮對象，考慮者不對考慮對象有所作為是不可思議的，所以，政治經(jīng)濟學本來就包含經(jīng)濟政治學的因子并必然走向經(jīng)濟政治學。在歐陸主要國家皆有經(jīng)濟政治學的代表人物，他們有的嘗試把羅馬法現(xiàn)代經(jīng)濟學化，有的嘗試結(jié)合民法與現(xiàn)代經(jīng)濟學，為此把與現(xiàn)代經(jīng)濟學無直接關(guān)系的家庭法和繼承法排除出民法。在黑山和蘇聯(lián)，這樣的計劃得到了實現(xiàn)，立法者制定了完全財產(chǎn)法或基本財產(chǎn)法的民法典。但進入1980年，在意大利出現(xiàn)了反其道而行之的民法“去財產(chǎn)化”思潮并廣泛傳播，由此證成了民法既調(diào)整人身關(guān)系，又調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的正當性，并把時代發(fā)展的新因素帶入民法中，完成了對民法認識的螺旋式遞進。

盡管與歐陸的反物文主義民法思潮無聯(lián)絡(luò)，我國學者從2001年開始也在我國掀起類似的思潮，并影響我國《民法典》的內(nèi)容構(gòu)成和基本價值站位。由此，家庭法在獨立于民法70多年后回歸民法典，并確立了獨立的人格權(quán)編。這標志著我國擺脫了從蘇聯(lián)繼受的“物文主義”民法傳統(tǒng)，像當代歐陸國家的民法一樣，完成了民法的“去財產(chǎn)化”。在享受這樣的進步之際，回顧“物文主義”的民法觀在歐陸是如何形成并被糾偏的，對于全面理解我國民法現(xiàn)在擁有的進步，避免倒退，警醒那些不顧立法的改變?nèi)园衙穹ó斪魃唐方粨Q的法律工具的頑固守舊者，當有教益。

【Abstract】The concept that civil law is the basic law to adjust economic relations is popular in our country， leading people to think that the relationship between civil law and economy has always been so close. In fact， after the French Civil Code， the trend of thought combining civil law and political economy sprouted in Italy and later spread to major European countries. Among them， the Tsarist-Soviet school has the greatest influence on our country， and it is the blueprint of the civil law perspective of commodity economy of our country. It leads to the separation of family law from civil law. However， after 1980， a trend of de-propertyization of civil law emerged in Italy. People found that it was a mistake to use civil law simply as a tool to adjust economic life， and began to correct it， acknowledging that civil law has a wide range of non-economic functions. The Civil Code of our country has established an independent book of personality right and got the family law to return into the code ， which has completed the de-propertyization of civil law. However， based on inertia， some scholars are still advocating that civil law is the basic law of the market economy. Such misconceptions should be corrected.

【Keywords】civil law; political economy; propertyization of civil law; personal rights

（責任編輯：張曉勇）

［收稿日期］2022-11-25

［作者簡介］徐國棟，法學博士，廈門大學南強重點崗位教授。

感謝正在米蘭大學訪學的許文華博士為我寫作本文提供的珍貴資料及米蘭大學博士生馬丁諾（Cozzi Martino）提供的幫助。

［1］ 渡邊洋三說：“歷來，也包含我本人在內(nèi)，一般都把市民法理解成商品交換的法?！眳⒁奫日]渡邊洋三：《近代市民法的基本原理》，宋海彬譯，載程波主編：《湘江法律評論》第13卷，湘潭大學出版社2015年版，第61頁。

［2］ 參見佟柔、方流芳：《商品經(jīng)濟與民法》，載《法律學習與研究》1986年第6期，第1頁。

［3］ 參見徐國棟：《商品經(jīng)濟的民法觀源流考》，載《法學》2001年第10期，第53-61頁。