論恢復性司法在家庭暴力案件中的適用

[摘 要]雖然《反家暴法》使家庭暴力逐步脫離了“家務事”的時代，但是針對施暴者的傳統(tǒng)懲罰制度并不能完全解決這類案件所帶來的傷害后果。在反家暴問題上，英國的司法制度更為完善，其不僅在早期就有了成熟的家庭法律以及家庭法院，還為受害人提供多種人身保護令的選擇。然而，該司法制度并不單純依賴暴力機關來懲罰施暴者，還嵌入了恢復性司法實踐來處理部分案件，例如和解制度以及社會組織服務。雖然中英國情差異大，但傳統(tǒng)司法制度彰顯的缺陷卻有共通性。因此，完全依賴以懲戒為主的傳統(tǒng)司法制度是不明智的，應當完善原有的調(diào)解制度，發(fā)動社區(qū)以及社會組織的力量為受害人提供幫扶，以此彌補司法資源的不足，形成聯(lián)動式應對機制來處理家暴案件。

[關鍵詞]家庭暴力；恢復性司法；調(diào)解；社會組織

[中圖分類號] D914[文獻標識碼] A

一、問題的提出

近三十年來，家庭暴力事件的數(shù)量在全世界范圍內(nèi)急速增長，我國的情勢也不容樂觀。據(jù)官方發(fā)布的數(shù)據(jù)，在2017年的140余萬件離婚訴訟中，有14.86%是因家庭暴力而向法庭提起的離婚訴訟。［1］數(shù)據(jù)顯示，并不是所有家庭暴力都發(fā)生在夫妻之間，也不是所有經(jīng)歷家庭暴力的夫妻都選擇了離婚訴訟。雖然無法準確統(tǒng)計家暴在我國的實際發(fā)生數(shù)量，但根據(jù)司法數(shù)據(jù)推斷，家暴在我國家庭中的發(fā)生率一定不低。

在反家庭暴力的相關法律出臺前，我國曾經(jīng)大量使用本土的調(diào)解制度（或和解制度）來處理家暴問題。［2］然而，這種司法實踐卻為人詬病。一項本土的實證研究表明，大量的家庭暴力調(diào)解案件中，當事人的權益并沒有得到保障，法庭通常為了追求所謂的“和諧”以及“孩子的益處”，而弱化了受害一方的需求。［3］除此之外，國外也有不少聲音反對以恢復性司法作為處理家暴案件的手段。例如，有學者提出恢復性司法可能會逐漸弱化家暴案件的嚴重程度，使其再次回歸到“家務事”狀態(tài)。［4］也有人擔心恢復性司法程序可能會使受害者的安全無法得到保障而受到“二次傷害”。［5］這些批判使恢復性司法在家暴案件中的適用受到了阻礙。不僅如此，隨著我國第一部有關家庭暴力的法律——《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家暴法》）于2016年3月1日正式實施，更多學者開始倡導家暴案件應當訴諸法庭。反觀恢復性司法制度，除了部分司法工作者依舊在探尋和解在家暴案件中的使用，［6］越來越少的學者愿意在這一領域繼續(xù)開展研究。

然而，《反家暴法》有其難以根除的缺陷，運用傳統(tǒng)的司法手段來處理家庭暴力問題并非萬能。因此，單純因傳統(tǒng)調(diào)解手段的種種弊端而將其拋棄是不明智的。如何在家暴案件中形成恢復性司法與傳統(tǒng)司法相結合的聯(lián)動機制成為亟待考究的問題。對于“恢復性司法”的定義，學術界并沒有達成共識，聯(lián)合國將其定義為“在調(diào)解人幫助下，受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序”。［7］本文所言的“恢復性司法”，不僅指由調(diào)解人以及其他受犯罪影響的人共同參與的程序，也包含相對于傳統(tǒng)刑罰、具有“修正”理念的其他修復措施，例如社區(qū)矯正、針對受害人的幫扶。因此，本文通過探索更為成熟的英國反家暴司法制度，分析哪些是我國實踐中可以借鑒的部分，并結合對本國國情的分析，提出家暴案件中應當如何銜接恢復性司法實踐。

二、我國反家庭暴力的司法現(xiàn)狀

（一）歷史淵源

過去，“男尊女卑”“三綱五常”這些封建倫理觀念和道德標準深入人心，以至于現(xiàn)代社會中部分家庭依舊受到這些思想的影響，尤其在比較落后的村鎮(zhèn)，丈夫認為打罵妻子和兒女是天經(jīng)地義的事情。［8］而受害者一方常常抱著“家丑不可外揚”的思想默默容忍暴力的發(fā)生，致使施暴者沒有受到法律的制裁。除此之外，社區(qū)周圍的機構，例如居委會、婦聯(lián)等組織，受到“清官難斷家務事”的思想影響，在受害人上門求助的時候往往采取消極的態(tài)度，出現(xiàn)了鄰居不問、社區(qū)不管的現(xiàn)象。［9］這一切都助長家庭暴力不斷滋生，最后一步步演變成更為嚴重的犯罪行為。

隨著法治社會建設進程的加快，雖然女性及未成年人的權益逐步被重視，但始終沒有針對家庭暴力的立法，僅有的相關法律分散在原《婚姻法》（現(xiàn)包含在《民法典》中）、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》以及《刑法》當中。這種分散性立法，導致在法律實踐中出現(xiàn)法條沖突、執(zhí)行混亂等問題。例如，《婦女權益保障法》中強調(diào)了公安機關可以對施暴者進行治安管理處罰，但在《治安管理處罰法》中，卻無任何關于如何處罰家庭暴力的規(guī)定，這使得公安機關在處理家暴問題上具有很大的裁量權。與此同時，受到息事寧人的傳統(tǒng)思維影響，在家暴沒有達到定罪量刑的程度時，公安機關通常對有過錯的一方僅僅是批評教育，勸說受害人私下解決以維護社區(qū)的和諧穩(wěn)定。［10］

（二）正式立法

二十多年來，反家暴行動在全社會的積極倡導和共同努力之下，最終上升為國家層面的專項立法，家庭暴力不再是受害人難以啟齒的“家丑”，也不再是旁觀者眼中“別人的家務事”，而是違法行為，甚至可能上升為犯罪。

1．定義的重述

2016年出臺的《反家暴法》第2條明確了家庭暴力的定義，其是指“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”，使得家庭暴力不再僅僅局限于身體侵害，單純的精神侵害行為也在其范圍之內(nèi)。除此之外，第37條規(guī)定：“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行?！边@使得家庭暴力的施暴者與受害人不僅限于家庭成員關系，也包含了共同生活的非家庭成員關系，例如同居關系、養(yǎng)父母繼子女的關系，適應了時代的發(fā)展。［11］

對于損害后果，相對于2001年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定“一定的傷害后果”作為家庭暴力構成要件之一，《反家暴法》并沒有將傷害后果規(guī)定為家庭暴力的構成要件。這使家庭暴力案件證明難的狀況有所改善，也令更多人愿意主動尋求公安機關等強力機關的干預。［12］

2．救濟方式多樣化

除了家庭暴力認定以外，《反家暴法》在法律救濟方面也進一步拓寬了受害人的救濟路徑。其一，該法首次設立了人身安全保護令，使面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的受害人可以向法院申請人身安全保護令以禁止施暴者再次實施暴力行為，同時也禁止其監(jiān)視、尾隨受害人近親屬。在《反家暴法》頒布之前，我國試點法院審理人身安全保護措施需要依附其他案由，在該法明確將人身保護令規(guī)定為獨立案由后，試點法院不再需要依附其他民事訴訟或其他法律程序。［13］

其二，除了暴力程度達到民事、行政或刑事責任標準的情況以外，《反家暴法》第16條提到“家庭暴力情節(jié)較輕，依法不給予治安管理處罰的”，公安機關也應對施暴者給予批評教育或出具告誡書。因此，在施暴者沒有造成嚴重后果的情況下，該規(guī)定使公安機關出具的相關文書成為司法審判中證明家庭暴力的有力證據(jù)。

3．多機關參與

相較于以往僅僅依賴于執(zhí)法機關的主動作為，《反家暴法》進一步明確了其他社會團體的責任，規(guī)定了強制報告制度，督促當?shù)貙W校、醫(yī)療機構、基層群眾性自治組織發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人和限制民事行為能力人有遭受家庭暴力的可能時，應當主動向公安機關報案。除此之外，該法還強調(diào)除司法機關以外，婦聯(lián)、居委會以及社會工作服務機構等組織應當配合協(xié)助家庭暴力的預防工作。

對于家庭暴力的調(diào)解問題，《反家暴法》第10條明確規(guī)定，人民調(diào)解組織作為調(diào)解工作的負責人，“應當依法調(diào)解家庭糾紛，預防和減少家庭暴力的發(fā)生”。該法銜接了《人民調(diào)解法》的規(guī)定，據(jù)此，并非所有的家庭暴力都需要尋求司法機關的幫助，部分該類案件依舊能夠通過調(diào)解解決。

（三）實踐困境與出路

雖然新法的制定和實施確實緩解了身處家庭暴力中的受害人求助無門的狀況，為其提供了更多司法救濟，然而，該法在實踐上依舊存在許多難以解決的現(xiàn)實困難。首先，指控家庭暴力或家暴威脅的當事人舉證難，是法學界和司法界公認的事實。有研究表明，在《反家暴法》實施之后，證明要求較之以往更低，例如，精神侵害在法律上被認可，以及該法對傷害后果不作硬性要求。［14］雖然降低證據(jù)要求對于證明難的情況有所改善，但專項立法的實施并沒有大幅度減輕受害人的舉證責任，依舊遵循“誰主張，誰舉證”的原則，導致家庭暴力案件證據(jù)的隱秘性特征進一步困擾著受害人。其次，人身安全保護令的執(zhí)行不到位也使得賦予受害人新的救濟措施成為紙上談兵。有研究表明，雖然《反家暴法》對于人身安全保護令的執(zhí)行作出了相應的規(guī)定，明確了法院的執(zhí)行主體地位，以及公安部門、基層群眾性自治組織等作為輔助執(zhí)行的角色，但是在實際操作過程當中，由于《反家暴法》缺乏對各部門如何分工執(zhí)行的具體規(guī)定，導致法院在送達人身安全保護令后，各組織職權產(chǎn)生交叉，從而出現(xiàn)互相推諉或者越權執(zhí)法等現(xiàn)象。［15］最后，家庭暴力犯罪中的受害者由于遭受長期的虐待，部分產(chǎn)生了依賴施暴者等心理問題，然而傳統(tǒng)司法模式更關注如何懲治施暴者，對于如何彌補受害人所受傷害則缺乏關注。

《反家暴法》的實施固然緩解了以往受害人求助無門的困境，使部分家庭暴力案件得到了解決，也使隱秘的“家務事”被照亮在陽光之下，然而傳統(tǒng)的法庭對抗機制并非是解決家庭暴力的萬能劑。當受害人擁有的證據(jù)無法達到法庭認定家庭暴力的法律標準時，《反家暴法》就不能為受害人提供有效的幫助；當受害人遭受心理創(chuàng)傷時，單單懲治施暴者也不能對受害人所受傷害起到有效的修復作用。因此，傳統(tǒng)司法模式的本質(zhì)缺陷為恢復性司法實踐提供了發(fā)展的空間。

（四）恢復性司法在我國家暴案件中的應用現(xiàn)狀

1．調(diào)解制度的現(xiàn)狀

上文提到，《反家暴法》明確了人民調(diào)解組織的調(diào)解責任，但卻沒有作出任何細節(jié)性的規(guī)定，關于調(diào)解的機制程序都需要參照《人民調(diào)解法》的規(guī)定。然而《人民調(diào)解法》也僅僅是對人民調(diào)解委員會的組成以及一些調(diào)解的基本程序作出了規(guī)定，并沒有針對各類不同案件作出具體的指示。家庭暴力區(qū)別于其他的糾紛，受害人往往在家庭當中處于弱勢地位或是長期受到暴力行為的壓迫控制而不愿意站出來與施暴者對立，他們的真實意愿很難得到表達。因此，對于家庭暴力案件的調(diào)解方式應當有別于其他民事糾紛的處理方式。正如最高人民法院中國應用法學研究所在2008年發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）第七章提到的家暴案件的特殊之處，“其中最大的差異在于雙方不平等的互動模式，加害人在平常就控制了雙方之間的話語權，案件調(diào)解時也往往會表現(xiàn)出控制欲，而受害人則因加害人的暴力威懾難以主張權利”。雖然該指南指出了家暴案件的特殊，并提出需要法官（調(diào)解人）對弱者適度傾斜和在道義上提供支持，或者邀請婦聯(lián)、人民調(diào)解等組織進行協(xié)助，然而該指南不具備法律效力，對實踐中調(diào)解的影響力并不大。

《民法典》第1079條明確了人民法院在審理離婚案件的時候，應當進行調(diào)解，調(diào)解無效的，如果有家庭暴力的情形，應當準予離婚。從規(guī)定來看，涉及家庭暴力的離婚案件必須先進行調(diào)解，可能產(chǎn)生兩個結果：一是調(diào)解成功則結案，二是調(diào)解不成功則進行判決。除此以外，該法并沒有其他關于調(diào)解原則以及程序的細節(jié)規(guī)定。然而《民法典》所規(guī)定的調(diào)解前置程序與《民事訴訟法》第八章規(guī)定的“根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解”似乎彼此矛盾，但是在實踐當中法院的通常做法都是先行調(diào)解。［16］由此可見，家庭暴力的受害人在離婚案件中對于是否愿意參與調(diào)解的話語權并不強，在調(diào)解過程中是否能表達自己的意愿也不清晰。

在涉及家暴案件調(diào)解的法律碎片化以及規(guī)范不清晰的情形下，實踐出現(xiàn)了多種問題。實證研究表明，在涉及家暴的離婚案件中，為了避免矛盾升級，法官往往在法庭調(diào)查結束之后，往往在未詢問當事人意愿的情況下，甚至沒有正式宣布調(diào)查階段結束，就迅速地進入調(diào)解程序。除此之外，盡管在先前調(diào)查中已經(jīng)認定了家庭暴力，然而部分法官在調(diào)解過程中甚至不會再次提及“家庭暴力”的字眼，為的是減少當事人敵對的情緒，盡可能使雙方快速達成協(xié)議。最終，調(diào)解程序往往是以“和諧”之名、為了孩子的益處等理由，在受害人的權益被忽視的情況下，達成了最終協(xié)議。［17］由此可見，雖然在家庭暴力案件中存在恢復性司法的應用，卻因法律的不清晰、缺少家暴案件調(diào)解的專項指導，導致其應用陷入實踐困境。其實踐效果不佳也導致許多學者批判恢復性司法制度在家暴案件中的適用，對恢復性司法的名聲造成負面影響。

2．和解制度的現(xiàn)狀

對于家庭暴力達到刑事責任程度的案件來說，刑法沒有特別規(guī)定家庭暴力的罪名，而是需要依照其他罪名定罪量刑，例如虐待罪、故意傷害罪等罪名。其中《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，部分可能判處3年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪，或7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。除此之外，我國在“認罪認罰”的案件中也有銜接和解制度。雖然達成和解并非不起訴或者輕判的必然要求，但也有不少施暴者為了獲得減輕處罰的機會盡力與受害人達成和解。由此可見，刑事和解作為一種常見的恢復性司法程序，在家暴案件中也常常被使用。

《刑事訴訟法》第289條僅僅規(guī)定了司法機關應當對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書，然而，對于司法機關在刑事和解程序中的角色并沒有其他特別的要求。規(guī)定的不明確性導致了實務操作中的不規(guī)范。在筆者走訪的過程中，某縣公安局的民警表示“大多數(shù)情況下不會參與到和解過程當中，而是讓當事人自行和解”。由此可見，在無人監(jiān)督也無人主持的情況下，以及在家庭暴力案件中受害人容易受誘導和壓制的情況下，和解協(xié)議很有可能是在受害人非自愿的情況下作出，并且和解結果也僅僅是道歉或者經(jīng)濟上的賠償，受害人很難得到后續(xù)生活和安全方面的幫扶與救助。

3．調(diào)解、和解制度的困境

雖然我國在調(diào)解、和解制度領域存在正式立法，然而相關立法的瑕疵以及家暴案件的特殊性導致調(diào)解、和解制度并沒有發(fā)揮出應有的效果。首先，《人民調(diào)解法》中僅規(guī)定調(diào)解普遍適用于所有民事糾紛案件，然而適用于其他民事糾紛案件的調(diào)解方式并非完全適合解決涉及家庭暴力的糾紛。雖然一些指示類文件指出了家暴案件的特殊性以及受害人需要幫扶，然而文件的非強制性使得其影響效果不大。其次，《民法典》第1079條規(guī)定離婚案件（包含涉及家暴的離婚案）中調(diào)解程序需要前置，這進一步削弱了受害人的話語權。不僅如此，實踐中也發(fā)現(xiàn)，即使家暴被法庭定性，在調(diào)解過程中為了盡快達成協(xié)議，家暴不再被提及、受害人的權益被忽略等情況頻繁出現(xiàn)。最后，刑事和解制度規(guī)范同樣不清晰，甚至對于司法機關的角色缺乏強制性要求，使得多數(shù)案件出現(xiàn)自行和解的情況，這令家暴案件受害人的權益保護更加難以實現(xiàn)。由此可見，完善家庭暴力案件中的恢復性司法制度勢在必行。

三、英國家暴案件中的恢復性司法適用

（一）傳統(tǒng)應對措施

英國的傳統(tǒng)司法體系在20世紀90年代就已經(jīng)為家暴案件受害人提供了多項救濟措施，其中包含了家庭法律（family law）提供的多種人身保護令、侵權法提供的侵權訴訟措施，以及刑法提供的暴力懲戒手段。

具體來說，首先，英國的家庭法律為受害人提供了多項不同的保護令申請選擇，其中包含了禁止施暴者聯(lián)系或騷擾受害人、禁止施暴者接觸孩子、禁止施暴者居住在家中等保護令。其次，侵權法也為受害人提供了針對人身以及心理損害的救濟措施，受害人可以起訴施暴者并索求經(jīng)濟賠償。最后，刑法也提供了對施暴者的懲罰措施。當受害人已經(jīng)遭受身體上的傷害或者當其面臨緊迫的人身傷害時，檢察院可以依據(jù)相關法律（Offences against the Person Act 1861）起訴施暴者。［19］然而，刑事案件的舉證責任要求達到排除一切合理懷疑的程度，較之民事案件的舉證責任更高；同時，家暴類的刑事案件大多要求受害人提供身體遭受明顯傷害的醫(yī)療證據(jù)，否則無法達到入罪標準。因此，大多數(shù)受害人更愿意訴諸家庭法律以及其他的民事法律，不愿意追究對方的刑事責任。

不過，英國刑法在2015年迎來了針對家庭暴力罪名的重要修改，相關法律（s76 of the Serious Crime Act 2015）增加了一條新的罪名（Offence of Controlling or Coercive Behaviour in an Intimate or Family Relationship）。該罪名不要求施暴者造成受害人身體上的傷害，而僅僅需要證明施暴者多次或持續(xù)地對受害人施加控制或者強制行為，損害后果包括但不限于心理、身體、經(jīng)濟或者情感傷害。［20］因此，該法的修改使得一些以往暴力程度沒有達到人身損害后果的家庭暴力也能夠觸及刑事責任。由此可見，英國的傳統(tǒng)應對模式為家暴受害人提供了多種救濟方式。

（二）恢復性司法制度

1．需求因素

正當國內(nèi)投入更多精力去探索如何運用傳統(tǒng)司法武器應對家暴案件時，英國在長期的司法實踐中卻逐漸發(fā)現(xiàn)“以侵害者為主”的傳統(tǒng)司法手段的弊端，開始轉向拓展圍繞被害人權益保護的恢復性司法。雖然英國針對家暴案件的法律體系已經(jīng)比較成熟，然而實證研究發(fā)現(xiàn)，多數(shù)受害婦女在遭受家庭暴力之后依舊不愿意尋求檢察官的幫助，追訴她們伴侶的刑事責任。其原因很大程度上是她們認為傳統(tǒng)的司法手段并不一定能終止暴力的威脅，有些受害人擔心追訴施暴者刑事責任會導致其在出獄后進一步報復，或是在起訴失敗后對其本人及家人進行報復，或是有些受害人因為長期受到施暴者控制行為的影響，對其產(chǎn)生了依賴心理，不愿意配合司法機關的調(diào)查。

不僅如此，既有研究雖然沒有否認逮捕和起訴可以幫助受害人終止與施暴者的親密關系，但是卻無法進一步為受害人提供其他的幫助，例如，幫助受害人在脫離依賴關系之后進入正常的自主生活的狀態(tài)，以及對有心理創(chuàng)傷的人進行心理疏導。［21］甚至有其他研究表明，起訴前的逮捕措施并不能終止或是減輕施暴者的暴力行為，部分被逮捕的人能夠洗心革面也僅僅是因為其他社會力量介入干預，例如采取一些矯正措施或者心理治療手段。［22］因此，完全依賴于傳統(tǒng)司法手段去處理家庭暴力是遠遠不夠的，不少英國學者的研究都提出融入恢復性司法實踐來輔助原有的司法體系以應對家暴案件。

2．相關法規(guī)與政策

隨著恢復性司法研究的進行，2006年，英國司法行政部（Ministry of Justice）發(fā)布的《針對刑事被害人的保護規(guī)章》（Code of Practice for Victims of Crime）規(guī)定了恢復性司法實踐的應用。［23］該規(guī)章適用于英國所有的司法機關，包括但不限于警察、檢察機關以及法院。第一部分的第七節(jié)規(guī)定了成年受害人有權利自愿選擇參與恢復性司法程序，例如和解程序、家庭會議等商談模式的程序。第二部分相應章節(jié)規(guī)定了組織會議的司法機關或者社會組織的義務，其中特別規(guī)定了面對家暴、性侵等案件的受害人，調(diào)解員需要重點關注他們的狀態(tài)以及環(huán)境的安全性，同時還規(guī)定了調(diào)解員必須受過專業(yè)訓練，以及需要在會前對受害人參與該程序可能遭受二次傷害的風險進行評估。后兩個部分規(guī)定了未成年受害人需要得到其監(jiān)護人的同意，方能進行該程序。由此可見，在家暴案件中適用恢復性司法程序的審查機制是“雙軌制”，不僅需要當事人的同意，還需要經(jīng)過組織調(diào)解的機關的安全性評估。這樣可以有效地避免受害人因誘導或者壓力而選擇參與該程序。

隨后，英國警察總部于2011年也發(fā)布了針對恢復性司法實踐的指示性文件。文件明確了恢復性司法實踐分為三種程度：第一程度是警察在某些當場發(fā)生的輕微犯罪案件中使用恢復性司法的技巧來處理，以代替?zhèn)鹘y(tǒng)的起訴手段，如街道調(diào)解（on-street disposal）；第二程度是進行恢復性司法會議（restorative justice conferences），不僅要求更多的會議參與人，也要求對案件的風險進行評估，同時需要更為長遠的解決措施，此種方式既可以代替?zhèn)鹘y(tǒng)起訴的手段，也可以與傳統(tǒng)的司法制度一并進行；第三程度是采取一些在傳統(tǒng)司法程序之外的措施（pre- or post-sentence），例如在一些重大刑事案件中，在罪犯服刑之后，對其后續(xù)生活進行回訪和考察等措施。［24］

然而，英國政府部門的若干報告似乎并不支持在家暴案件當中使用恢復性司法制度。例如，警察機關申訴委員會（Independent Police Complaints Commission）在2013年的一份文件中表明了不建議在家暴案件中使用恢復性司法的態(tài)度。［25］另外，英國另一個部門（Her Majestys Inspectorate of Constabulary）在2014年關于預防家暴問題的報告中也表明了類似態(tài)度，指出同居關系不建議適用該制度，其他類型的家暴也需要謹慎使用該制度。［26］由此可見，雖然法律規(guī)定賦予家暴被害人自由選擇是否適用恢復性司法制度的權利，但是相關政策卻表明由于家暴案件的特殊性，需要更加謹慎適用恢復性司法。

3．基層實踐

盡管法律規(guī)定與英國一些部門的看法相沖突，政策的風向卻并沒有阻擋被害人選擇適用恢復性司法制度的權利，司法實踐中運用這類手段來處理的家暴案件層出不窮。最新一項實證研究表明，除蘇格蘭之外，整個英國地區(qū)在2014年處理的所有家庭暴力案件中，有超過5000個案件使用了以上第一程度和第二程度的恢復性司法實踐，例如采取街道調(diào)解以及家庭會議等措施。該研究繼而指出大量案件適用的街道調(diào)解措施存在嚴重的問題。相比于第二程度的恢復性司法實踐，街道調(diào)解的適用不僅缺乏事前的風險評估，也無須上級警察的授權，主管案件的警察可以自由裁量是否開啟調(diào)解程序。因此，為了提升結案效率，主管案件的警察容易忽視受害人的真實意愿而適用街道調(diào)解。尤其是在家暴案件中，受害人可能處于受制狀態(tài)，或是對施暴者產(chǎn)生依賴心理，其真實意愿更難被發(fā)現(xiàn)。雖然第一程度的實踐并沒有獲得肯定，但是該研究并沒有完全否定恢復性司法在家庭暴力案件中的適用，而是鼓勵其他學者對第二程度的恢復性司法實踐進行深入研究，并且指出司法機關應當更加關注受害人的需求以及安全狀態(tài)。［27］

在進一步的實證研究中，有學者發(fā)現(xiàn)通過嚴格把關恢復性司法實踐在家暴案件中的適用、豐富參與機制以及與傳統(tǒng)司法相結合，第二、第三程度的恢復性司法實踐為家暴受害人提供了更多的幫助。一者，通過觀察使用第二程度實踐的家暴案件可以發(fā)現(xiàn)，案件中除了受害人與施暴者，當?shù)氐纳绻そM織以及兩位受過專項訓練的警察也參與了面談會議，同時適用這個程序還得到了上級警察的審核同意。這表明，是否在家暴案件中適用和解會議不僅僅需要受害人的同意，也需要警察機關對案件的第二次審查同意，相對于第一程度的實踐，第二程度的實踐適用顯然更為嚴格，有利于保證受害人的同意不是在家暴行為的壓力下作出的。同時，這類實踐中，不僅有當事人的參與以及道歉，而且有社會工作服務人員的參與，并在后期向受害人提供進一步幫助，例如心理咨詢和治療。二者，對于達到判刑標準的家暴案件，在上級警察的批準下，第三程度的恢復性司法實踐也可以與傳統(tǒng)刑罰并用，這樣不僅能達到懲戒施暴者的目標，也能起到修復作用。在某個案件中，雖然施暴者被判處一定刑罰，但依舊參與了由多個機構共同主持的家庭會議。會議中除了當事人，也有社工參與，不僅如此，受害人不必出席，可以由其家人作為代表參與，并代表受害人在會議中表達她的感受和疑惑。［28］因此，這個會議幫助了受害人積極地表達自己的感受和心理狀態(tài)，同時，當?shù)氐纳鐓^(qū)力量為幫助受害人走出陰影，案件結束后繼續(xù)向受害人提供了幫助。

從以上研究可以看出，恢復性司法制度在家暴案件中的適用彌補了傳統(tǒng)司法模式的許多弊端，尤其在受害人保護的問題上。許多受害人無法解除對施暴者的依賴，重新開始新的生活，然而社工組織的介入能夠為其提供后期的心理治療。不僅如此，有不少受害人并不希望施暴者受到嚴厲的懲罰，只希望自己受到的傷害能夠得到彌補，希望對方能夠真正認識到自己的錯誤。家庭會議不僅為受害人提供表達自己情緒的空間，也是施暴者參與的矯正機制的一部分。因此，受害人的這些需求為恢復性司法在英國家暴案件當中提供了適用空間，也讓不少地區(qū)的警察系統(tǒng)將該實踐融入原有的司法體系當中。雖然研究證明，街道調(diào)解等簡單程序在實踐操作上不適合家暴案件，但嚴格規(guī)范的恢復性司法程序確實能夠為受害人提供有效的救助。

四、英國的經(jīng)驗與借鑒

雖然英國的國情較之我國有很大的不同，尤其體現(xiàn)在法律體系和權利意識等方面，但在處理家庭暴力案件的問題上，仍具有許多可以借鑒的經(jīng)驗。

（一）明確的恢復性司法規(guī)定

在成熟的傳統(tǒng)司法體系當中，英國并沒有完全排斥使用恢復性司法實踐來處理一些家暴案件。其中，基于議會立法的刑事被害人的保護規(guī)章（section 33 of the Domestic Violence， Crime and Victims Act 2004），明確了刑事被害人有自由選擇恢復性司法措施的權利以及需要遵守的程序，也規(guī)定了調(diào)解機關的義務以及需要遵守的原則，例如尊重和盡可能滿足被害人的需要，尤其對于家暴案件中處于弱勢地位的被害人要重點關注其狀態(tài)、評估二次受傷的風險。

除此之外，英國總警察機關也出臺了恢復性司法的指導性文件，為各地區(qū)的基層警察機關提供了清晰的工作指引。該文件將恢復性司法實踐分成了三個級別，并介紹了不同級別的具體實踐范例，以及不同級別的實踐與傳統(tǒng)懲戒手段的關系。程度的劃分也為恢復性司法在家暴案件中適用的有效性實證研究提供了清晰的理論背景，使得學者們對第一程度實踐的批判不會對第二程度以及第三程度的實踐產(chǎn)生直接的負面影響，而是引導他們具體分析第一程度實踐本身的缺陷以及第二、第三程度實踐的相對優(yōu)勢。

筆者在走訪一些國內(nèi)的公安部門以及檢察院的過程中，了解到多數(shù)基層部門對于和解、調(diào)解制度并沒有詳細的指導規(guī)定，而是處于一個地區(qū)一個做法的狀態(tài)。在已經(jīng)出臺的法律當中，《反家暴法》以及《刑事訴訟法》等法律僅僅對于什么程度的案件適用調(diào)解、和解，有哪些主體可以負責調(diào)解工作作出了相關規(guī)定，對于具體如何執(zhí)行、什么程度的家暴適用什么形式的調(diào)解、有什么原則需要遵守等事項并沒有詳細的規(guī)定。［29］雖然《審理指南》有一些具體的操作指引，但是由于該文件不具備法律強制力，使得其適用效果有限。規(guī)范的不統(tǒng)一容易導致實務操作的不規(guī)范，進一步引起專家學者對該制度本身的批判。因此，明確家暴案件中調(diào)解、和解制度的運用方式不僅能夠使實務操作更加規(guī)范化，還有助于學者分析問題的產(chǎn)生是由于制度本身的缺陷，還是實踐操作上的問題。

（二）風險評估工作

為了防止恢復性司法實踐的濫用，英國恢復性司法的法律文件規(guī)定調(diào)解機關需要事先評估適用該程序的風險程度。美國心理學者沃克博士認為，長期生活在受虐關系下的女性患有“受虐婦女綜合征”。［30］受虐婦女在經(jīng)受長期的暴力后會處于心理癱瘓的狀態(tài)，逐漸地，她們認識到反抗只會引來變本加厲的毆打，于是她們選擇默默地忍受和順從。家暴受害人的這種特殊處境使得以和解手段來代替刑事訴訟的方式有極大風險，容易使受害人繼續(xù)陷入這種不敢反抗的惡性循環(huán)。除此之外，其他的因素也會被納入考量范圍，例如受害人的弱勢程度、話題的敏感性等。［31］因此，風險評估的前置可以成為在家暴案件中合理適用恢復性司法的第一道守衛(wèi)。

然而，我國的司法制度并不存在這種風險評估機制。根據(jù)《人民調(diào)解法》第3條以及《刑事訴訟法》第288條的規(guī)定，調(diào)解、和解程序只需要當事人雙方的自愿同意，主持機關并不需要事前評估該程序適用是否合適。此外，《審理指南》也沒有規(guī)定在家暴案件中適用調(diào)解程序是否合適的具體評估指標，該規(guī)定僅僅在解決未成年子女撫養(yǎng)權時，提到專家評估報告可以作為參考。而上文提到，長期生活在家暴中的女性可能對施暴者產(chǎn)生依賴，容易在施暴者的影響下作出參與調(diào)解的決定。因此，風險評估機制的缺失會導致司法機關難以監(jiān)控受害人的真實情況并判斷其是否適用調(diào)解程序。更何況在涉家暴的離婚案件中，調(diào)解作為法定的前置程序，更容易導致受害人的狀態(tài)被忽視。

（三）恢復性司法實踐的種類及地位

英國的指導文件將恢復性司法實踐分成了三個程度，其中作為第一程度實踐的街道調(diào)解雖然具有恢復性司法的形式特征，但卻不應該在家暴案件中使用。［32］相反，第二、第三程度的實踐可以在該類案件中適用。除此之外，恢復性司法制度并非單純對立于傳統(tǒng)懲戒制度。雖然部分暴力程度較低的家暴案件使用了和解程序作為刑事訴訟的替代程序，但在部分暴力程度高的家暴案件中，恢復性司法實踐可以與傳統(tǒng)刑事訴訟并行使用。［33］例如，施暴者除了要接受傳統(tǒng)的刑事處罰，還需要參與帶有矯正性質(zhì)的家庭會議。一方面，受害人或其親屬在會議中能夠表達自己最真實的感受，有利于施暴者意識到自己行為的后果；另一方面，其他社會力量的參與也能夠幫助施暴者認識到自己行為的問題，以及幫助受害人在之后的生活中脫離之前的生活狀態(tài)，為其提供心理上的輔導。在實踐中，確實有很多不同司法手段相結合的正面案例。例如，某個家暴案件中的加害人雖然已經(jīng)受到了法律的制裁，但其與受害人的家庭會議依舊在監(jiān)獄中召開，受害人在會議筆錄中表達了這個程序有效減輕了她的心理傷害，也幫助她從之前的狀態(tài)中解放出來。［34］因此，英國司法制度明確了不同程度的恢復性司法實踐應當如何在不同程度的家暴案件中合理使用。

我國的《反家暴法》較之英國的家庭法律來說，無論是人身安全保護令制度的設計，還是法律適用群體的廣度，都有許多的不足。一個家庭法律較為健全的國家尚且依賴于其他的司法措施來彌補傳統(tǒng)司法體系的不足，我國也應當在家暴案件中重視其他司法措施的運用。尤其是，我國的調(diào)解制度源于傳統(tǒng)法律文化，留存了許多寶貴的本土化經(jīng)驗。若是因為在調(diào)解的實踐操作中暴露出的弊端，或是一些為了提高案件調(diào)查率以調(diào)解為名義草草處理的案件，而否認調(diào)解在家暴案件中適用的可能，這樣容易錯失完善家暴案件司法體系的一條重要路徑。

（四）社會服務工作的介入

英國在家暴案件中為家暴受害人提供了社會力量的幫扶，以及幫助其從以往病態(tài)的生活和傷害中解脫出來，而不僅僅提供對施暴者懲戒了事的短暫性措施。在家庭會議當中，社區(qū)工作人員以及其他社會服務機構的主動介入，為受害人自由表達自己的想法提供了支持，也幫助其恢復在案件終了后的生活狀態(tài)。

我國和解制度常常處于無人監(jiān)督也無人主持的情況，使得受害人在和解會議中真實意愿的表達難以得到保障。尤其是在家暴案件受害人容易受誘導和壓制的情況下，和解協(xié)議很大可能是在受害人非自愿的情況下作出，并且和解結果也僅僅是道歉或者經(jīng)濟上的賠償，受害人很難得到后續(xù)生活上的幫扶。因此，社區(qū)或者社會服務力量的介入能夠有效地幫助弱勢群體更好地表達自己的意愿，并在結案后繼續(xù)幫扶有需要的對象。

五、家庭暴力案件中銜接恢復性司法實踐的建議

通過學習他國的經(jīng)驗，我國可以在應對家暴案件的過程中形成傳統(tǒng)司法模式與恢復性司法實踐的銜接機制，從而更好地去應對多種不同程度的家庭暴力案件。根據(jù)《反家暴法》第5條的規(guī)定，反家庭暴力工作應以“預防為主，教育、矯治與懲處相結合”為原則。這一點也與本文提出的建立聯(lián)動的銜接機制相契合。不可否認，完全移植別國的法律而忽視本國的國情是不可取的，然而學習他國在處理家庭暴力案件中的一些成熟經(jīng)驗，結合我國已有的實踐，來完善針對家暴案件的應對機制不失為明智之舉。根據(jù)上述分析，本文就我國應對家暴案件的司法系統(tǒng)提出以下建議：

（一）進一步完善調(diào)解、和解機制

如上所述，我國的相關法律對于調(diào)解、和解制度的規(guī)定不夠全面，程序中僅僅明確了需要尊重被害人的意愿，但卻沒有關注不同暴力案件的特殊性質(zhì)可能會導致一些程序的不適用。另外，《民法典》第1079條要求調(diào)解前置也使得一些家暴案件受害人的權利被忽視。［35］因此，進一步規(guī)范管理解決家庭暴力案件的調(diào)解、和解程序是很有必要的。

1．風險評估前置

目前，我國的恢復性司法制度適用在所有案件中都采用了當事人自愿原則，即只要是符合適用該程序范圍內(nèi)的案件，雙方當事人同意調(diào)解或和解的，即可適用相應程序。然而，家暴案件中受害人的弱勢地位以及心理狀態(tài)需要被特別關注，單單依靠受害人自愿同意難以降低適用調(diào)解、和解的風險。因此，在家暴案件中適用恢復性司法程序不僅需要遵守自愿原則，司法機關還應當事先評估該程序的適用風險。例如，可以聘用專業(yè)的司法社工組織對具體案件進行風險評估，之后再由司法機關參考評估結果決定是否適用。目前，國內(nèi)的司法社工組織在未成年犯罪領域承擔了不少社會調(diào)查的工作，通過分析未成年人的犯罪成因以及回歸有利因素，給予檢察院是否可以不起訴的建議。由此可見，司法社工組織在犯罪人回歸風險方面具有專業(yè)的評估經(jīng)驗，因此可以聘用專業(yè)的司法社工組織來評估家暴案件適用調(diào)解、和解制度的風險。

2．細化《反家暴法》中調(diào)解的規(guī)定

英國正視了家暴案件的特殊性，在指導性文件中強調(diào)街道調(diào)解等簡易程序不建議適用在該類案件中，會議過程應當更關注受害人的需要以及權益。我國也應明確家庭暴力的調(diào)解、和解的程序有哪些需要遵守的規(guī)則，應當注意到受害人的弱勢狀況，而不是僅僅讓雙方當事人自行和解，或以道歉為最終的和解結果。例如，上海市閔行區(qū)的吳涇鎮(zhèn)就提供了清晰的“反家庭暴力”調(diào)處工作流程，其中更是明確了家暴調(diào)處不僅僅是派出所的職責，還成立了由婦聯(lián)、派出所、司法所、綜治辦、社區(qū)辦、轄區(qū)各居委共同參與的反家庭暴力聯(lián)合調(diào)處小組。［36］不僅如此，該工作流程還明確了調(diào)解成功的后續(xù)幫扶程序，以及調(diào)解不成功后針對受害人的一系列救助。該試點區(qū)域的實踐可以成為家庭暴力案件調(diào)解制度規(guī)范化的借鑒榜樣。

（二）細化家庭暴力案件的嚴重程度

家庭暴力的嚴重程度不同，案件的性質(zhì)也不一樣，適用的程序也有所不同。英國在恢復性司法制度上對不同嚴重程度的案件劃分層級，對應不同解決程序。這樣有利于執(zhí)法人員幫助法律意識不強、面對復雜的法律體系陷入困境的受害人精準選擇合適的救濟方式。同樣，我國《反家暴法》對于不同程度的家暴案件的解決方式也提供了指導。例如，《反家暴法》第16條提到了當“家庭暴力情節(jié)較輕、依法不給予治安管理處罰的”，公安機關也應對加害人給予批評教育或出具告誡書。然而，對于什么程度的案件可以引入調(diào)解、和解程序，以及什么程度的案件需要社會組織的幫扶規(guī)定并不清楚?！斗醇冶┓ā穬H規(guī)定在“必要”的情況下“可以”提供心理輔導等其他扶持，為實踐人員預留了過多的裁量空間。

因此，進一步細化家庭暴力案件的嚴重程度，提供相應的救濟措施是有必要的。這不僅可以為執(zhí)法人員提供指導，也能夠更好地幫助執(zhí)法人員引導受害人尋找合適的救濟方式。細化家庭暴力案件嚴重程度的實踐已經(jīng)在一些城市展開了試點。例如，在浙江省義烏市的司法實踐中，相關部門根據(jù)家暴嚴重程度進行“高中低”分級，隨后及時介入處置，并圍繞家暴處置、化解、跟蹤三個關鍵點，跟進矛盾解決，形成任務分撥、分類處置等系統(tǒng)體系，使反家暴工作更加精準。［37］上海市楊浦區(qū)也制定了反家庭暴力案件的分流程序，使不同的家庭暴力案件對應合適的解決措施，將調(diào)解制度、社會幫扶等恢復性司法實踐融入原有司法體系當中，形成了較為完整的應對框架。借鑒上面兩個城市的試點實踐，其他地區(qū)也可以根據(jù)當?shù)氐那闆r明確應對家庭暴力案件的工作細則，細化不同程度的家庭暴力案件，銜接相應的解決措施，明確何種暴力程度的案件可單獨適用調(diào)解、和解制度，而何種暴力程度的案件可以一同施行傳統(tǒng)的懲戒手段、和解制度以及社會幫扶。

例如，當公安機關或者當?shù)厣鐣M織接到求助信息的時候，可以根據(jù)受害人的傷情報告快速將案件性質(zhì)定位，區(qū)分民事、治安管理以及刑事案件后，根據(jù)《反家暴法》對接相應的法律程序。對于受害人選擇參與調(diào)解或和解的，以社工組織出具的風險評估報告為參考，繼續(xù)對案件的暴力程度進行分級，以此明確什么程度需要其他社會組織參與輔助或者提供幫扶計劃與救助。這樣可以幫助公安機關或者其他社會機構在收到受害人的求助信息時及時應對。

（三）引入社會組織力量，健全幫扶救助體系

雖然公安機關對于解決家庭暴力起到了一定作用，然而警力資源的有限性導致很多家暴線索未能被及時發(fā)現(xiàn)。公安機關通常依賴于受害人自行報案，很少主動出擊，然而多數(shù)受害人在遭受侵害時，其人身自由通常受到限制，無法向公安機關報案。雖然《反家暴法》第14條規(guī)定，基層組織在發(fā)現(xiàn)家暴線索時有強制報告義務，但該規(guī)定僅限于無民事行為能力以及限制行為能力的受害人，這說明強制報告制度對于成年受害女性并不適用。同時，筆者在走訪社工組織的過程中發(fā)現(xiàn)，司法社工在受理未成年幫教案件，以及婦聯(lián)、居委會組織收到婦女求助信息的時候，往往能夠比公安機關更早發(fā)現(xiàn)家暴線索，然而社工們即使發(fā)現(xiàn)了這些線索，他們也認為處理這些線索并非他們的本職工作，而應當留給警察發(fā)現(xiàn)并處理，導致很多家庭暴力案件未能被發(fā)現(xiàn)。因此，應當完善強制報告制度，促使基層組織與社會組織認識到及時舉報家暴線索是他們的職責，并促使他們成為發(fā)現(xiàn)家暴案件線索的第一線，從而彌補有限的警力資源。

值得特別指出的是，僅僅運用傳統(tǒng)懲戒手段來處理家庭暴力問題具有單一性，難以為家庭暴力的受害人提供有效的救助。國內(nèi)的研究也指出了在處理家暴案件的過程中，單獨依賴警察是不現(xiàn)實的，家暴的調(diào)解與和解是一項系統(tǒng)性工程，必須通過社會聯(lián)動，才能實現(xiàn)對家暴的防治。此外，我國對家庭暴力受害人的救助體系也不夠健全，在處理該類案件時，應當注重溝通與教育。［38］因此，我國在家暴案件的調(diào)解、和解過程中，可以引入社區(qū)力量或者其他社會組織的力量，為受害人提供幫助，或為施暴者提供矯正措施。在目前的試點中，有一些地方已經(jīng)開始引入社會組織的幫助，例如前文提到的上海以及浙江義烏應對家庭暴力的試點，建立了以婦聯(lián)牽頭、多部門聯(lián)動的機制，不僅為受害人提供醫(yī)療救助、臨時庇護，也為其提供教育、婚姻、家庭、心理等方面的咨詢輔導。［39］同時，國內(nèi)一些研究也是如此建議，為的是避免受害人因感情牽絆或心理恐懼無法詳細闡述案發(fā)過程、提出補償要求，同時也可以避免施暴者因情感負擔或心理抗拒無法正視自身錯誤。［40］故而，積極動員社會力量為受害人提供幫扶、為施暴者提供矯正以及回歸幫助，能夠更有效地解決家庭暴力案件。

六、結語

雖然《反家暴法》的實施使家庭暴力在理論上脫離了“家務事”的范疇，為受害人提供了人身保護令等措施以維護其自身的合法權益，然而該法提供的諸多措施很難面面俱到，尤其是“舉證難、認定難”等問題依舊困擾著受害人，以及受害人所受傷害并沒有因訴訟得到修復。隨著傳統(tǒng)懲戒手段的弊端暴露，以及受害人的權益保護呼聲高漲，將恢復性司法實踐融入傳統(tǒng)的司法體系中成為一種趨勢。正如英國的司法系統(tǒng)，雖然擁有更為全面的家庭法律，能夠為受害人提供多種人身保護令的選擇，但傳統(tǒng)的訴訟與懲戒并不能完全幫助受害人從家暴關系中脫離出來，以至于許多受害人的心理創(chuàng)傷無法修復，甚至在煩瑣的訴訟過程中遭受二次傷害。在意識到傳統(tǒng)司法體系的缺陷后，英國將對施暴者的起訴、逮捕等措施與為受害人提供家庭會議、社會組織等幫扶措施兩者結合，建立了更為全面的應對機制，使受害人的弱勢地位以及其受傷的情感在家庭暴力這類特殊案件中得到兼顧。擁有成熟的家庭法律的英國尚且如此，我國更應借鑒其經(jīng)驗，運用恢復性司法實踐來彌補原有司法體系的不足，以此來應對家暴案件。因此，進一步完善已有的調(diào)解、和解制度，并動用社會組織的力量為家暴受害人提供幫助與支持，同時針對家庭暴力程度不同的案件，提供合適的應對措施，將多種司法手段相結合才是明智之舉。

【Abstract】Although the Anti-Domestic Violence Law in China has brought domestic violence cases into open trials， it cannot completely resolve all harmful consequences caused by such cases. With regards to the issue of anti-domestic violence， the British judicial system has more experience， as it not only has possessed mature family law and family court in the early days， but also has provided victims with a variety of options for habeas corpus. However， the UK not only relies on judicial institutions to punish perpetrators in domestic violence cases， but also embeds restorative justice in dealing with some of those cases， such as criminal reconciliation and service provided by social organizations. Although China and the UK are quite different in social and judicial contexts， the defects manifested by the traditional justice system have something in common. Therefore， it is unwise to rely entirely on the judicial system that focuses on punishment. In practice， the traditional mediation system should be improved， and the power of communities and social organizations should be mobilized to provide assistance to victims， which is to form a linkage response mechanism to deal with domestic violence cases and further mitigate the shortage of judicial resources.

【Keywords】 domestic violence; restorative justice; mediation; social organizations

（責任編輯：王靜）

［收稿日期］2022-11-01

［作者簡介］余思凡，英國布里斯托大學法學院刑事司法學博士研究生。

［1］ 參見司法大數(shù)據(jù)研究院：《司法大數(shù)據(jù)專題報告之離婚糾紛》，載中國司法大數(shù)據(jù)服務網(wǎng)2018年3月26日，http：//data.court.gov.cn/pages/uploadDetails.html？keyword=%E5%8F%B8%E6%B3%95%E5%A4%A7%E6%95%B0%E6%8D%AE%E4%B8%93%E9%A2%98%E6%8A%A5%E5%91%8A%E4%B9%8B%E7%A6%BB%E5%A9%9A%E7%BA%A0%E7%BA%B7（2016-2017）.pdf。

［2］ “調(diào)解”與“和解”在本文交替使用，不區(qū)分這兩種制度的細節(jié)差別，都看作典型的恢復性司法實踐。