關(guān)于法治思維及其分層的探析

楊凱

摘?要：法治思維是人理解法治運(yùn)行的方式，它包含對(duì)人、法和自由三個(gè)層面的認(rèn)識(shí)。人是社會(huì)規(guī)定性的結(jié)果，自由只存在于社會(huì)規(guī)定性中。人在多大程度上理解自身、法、自由三者之間的關(guān)系，就決定了人的法治思維的層次。通過對(duì)三者關(guān)系本質(zhì)的理解，人的法治思維可分成遞升的三個(gè)層次，第一層：實(shí)然的法治；第二層：應(yīng)然的法治；第三層：實(shí)踐的法治。人通過不斷地?fù)P棄舊識(shí)，達(dá)到形式法治與實(shí)質(zhì)法治的辯證統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：法治思維；法治思維分層；實(shí)踐；法治

中圖分類號(hào)：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.10.056

對(duì)于法治思維的含義的理解，比較流行的觀點(diǎn)基本或者是從法的價(jià)值思維來對(duì)法治思維進(jìn)行概括，或是從現(xiàn)代法治內(nèi)涵——實(shí)質(zhì)法治和形式法治——來對(duì)法治思維進(jìn)行分析，這些概括和分析都以不同的角度對(duì)法治思維進(jìn)行了辨析。但是，這些辨析的結(jié)果，正如陳金釗教授所言：“就世界范圍法學(xué)研究的現(xiàn)狀看，盡管思想家們有了深入的研究，但是人們所揭示的法治，仍然是一個(gè)家族相似的概念，并沒有形成完全一致的看法?！?/p>

法治思維本質(zhì)上說是屬于思維的范疇，而思維的主體是人。因此，對(duì)法治思維的分析，可以以人為出發(fā)點(diǎn)，考察人與法治的關(guān)系。進(jìn)一步看，關(guān)于法治思維的討論無外乎是法的規(guī)定在何種程度上處理與人的自由的關(guān)系以及人在何種程度上考察自身、法與自由三者之間的關(guān)系。準(zhǔn)此而言，當(dāng)我們論及法治思維，或者更進(jìn)一步論及這樣的法治思維是否在思維中具備一定分層，則首先一步是要對(duì)人、法與自由這三者進(jìn)行辨析。

1?關(guān)于人、法及自由的理解

人之所以為人而不為他物，這一分別是通過規(guī)定性來完成的，也正是這樣的規(guī)定性給予了人的本質(zhì)。決定人本質(zhì)的規(guī)定性是什么？世間萬事萬物都有其自身的規(guī)定性，規(guī)定性下事物均各得其所，是為此物而不為他物。但是，為了維持一般的自然實(shí)體，事物都有著共同的一般規(guī)定性。與此不同，人在已有的事物的一般規(guī)定性上更進(jìn)一步，通過勞動(dòng)下的社會(huì)實(shí)踐逐步建構(gòu)了社會(huì)規(guī)定性，“當(dāng)人還是生物學(xué)意義上的個(gè)體時(shí)，他顯然無法被視為本來意義上的人；唯有融入包含多方面的社會(huì)實(shí)踐過程，不斷確證其內(nèi)在本質(zhì)，個(gè)體才能走向真正的人。”這個(gè)實(shí)踐的過程就是人賦予自身社會(huì)規(guī)定性的過程。人是人作為生物意義上的個(gè)體通過實(shí)踐形成規(guī)定性的結(jié)果，“人”就是人的本質(zhì)，當(dāng)我們討論“人”時(shí)，我們實(shí)際上討論的就是人的社會(huì)規(guī)定性。人的歷史是人社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的總和，是人的知與行的統(tǒng)一，從這一層面上說，人是人的歷史的存在與存在的歷史，自身開展歷史并通過歷史進(jìn)一步展開自身。在這開展與展開的社會(huì)實(shí)踐過程中，作為原因和結(jié)果的社會(huì)規(guī)定性不斷豐富和完善。社會(huì)規(guī)定性也就是人的社會(huì)實(shí)現(xiàn)和人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，是決定人本質(zhì)的規(guī)定性。

在人通過社會(huì)實(shí)踐形成社會(huì)規(guī)定性的過程中，法作為社會(huì)規(guī)定性的表現(xiàn)形式誕生了。法是人的歷史開展的一項(xiàng)結(jié)果，它總是伴隨著社會(huì)實(shí)踐的豐富而豐富、系統(tǒng)而系統(tǒng)、目的而目的。自古以來，無論任何社會(huì)以何種形式立法，對(duì)于法的證成本質(zhì)上就是人在社會(huì)實(shí)踐的過程中對(duì)于自身社會(huì)規(guī)定性的確認(rèn)（比如統(tǒng)治階級(jí)的法根本上是處于統(tǒng)治地位的人將自己的階級(jí)性質(zhì)通過法的形式加以確認(rèn)，并以法要求他人對(duì)自己的階級(jí)性質(zhì)加以確認(rèn)）。

如果說，社會(huì)規(guī)定性通過法的形式賦予人以規(guī)定，那么另一方面看，這又必然涉及到另一在表征上似乎是對(duì)立的概念——自由。自由與法，共同構(gòu)成了法治沖突表征的兩個(gè)方向。

盧梭說：“人是生而自由的，但又無往不在枷鎖之中。”自古以來，人不斷追問自由從何而來，立足于何地，又向處發(fā)展？對(duì)此，長期有這樣一種觀點(diǎn)，人的自由首先應(yīng)該是與規(guī)定人的法是兩個(gè)相互排斥的東西。自由的存在就是反對(duì)法對(duì)人的規(guī)定性。黑格爾探討過這樣的觀點(diǎn)，他將這種將自由抽象化并與現(xiàn)實(shí)相分離的反思方式，稱之為反思的知性，即“指一種從事抽離和分裂，并且堅(jiān)持其分裂狀態(tài)的知性?！硇韵抻趦H僅認(rèn)識(shí)主觀的真理，僅僅認(rèn)識(shí)現(xiàn)象，僅僅認(rèn)識(shí)某種不符于事物本身的本性的東西；知識(shí)已經(jīng)墮落為意見?！边@里，反思的知性作為外部反思，只是“表現(xiàn)為一種或此或彼的推理能力”，僅僅知道把一般抽象原則運(yùn)用到自由的內(nèi)容中去，教條主義或者形式主義地去理解自由，用自由一般的抽象原則閹割了自由的內(nèi)容，“遮蔽了作為內(nèi)容本身的現(xiàn)實(shí)”。

那么自由被遮蔽的作為內(nèi)容本身的現(xiàn)實(shí)是什么呢？首先是，人的自由只存在于社會(huì)規(guī)定性中或只在于人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，或進(jìn)一步說，正是因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)定性或人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，人的自由才有了自由于“人”的意義，自由跟法一樣也是社會(huì)規(guī)定性的表現(xiàn)形式，是社會(huì)規(guī)定性展開的結(jié)果；其次是，既然法是社會(huì)規(guī)定性的表現(xiàn)形式，社會(huì)規(guī)定性通過法來闡述，處于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的自由也只能通過法的形式展開。以上兩點(diǎn)也就是說：一方面，自由是在人社會(huì)實(shí)踐的過程中生成的，不該先驗(yàn)地置于人的實(shí)踐之上，它不是人實(shí)踐的原因，而是人實(shí)踐的過程和結(jié)果，是人通過社會(huì)實(shí)踐對(duì)自身社會(huì)規(guī)定性的確證，雖然自由的概念在其認(rèn)知發(fā)展過程中逐漸獲得了某種獨(dú)立性的外觀，但是它依然根本上的完全從屬于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，沒有人的社會(huì)實(shí)現(xiàn)和人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，人的自由就失去了于“人”的意義；另一方面，自由從屬于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的形式就是法本身，自由是法中的自由，法是自由中的法。馬克思對(duì)此有很精辟的表述：“只是當(dāng)人的實(shí)際行為表明人不在服從自由的自然規(guī)律時(shí)，這種表現(xiàn)為國家法律的自由的自然規(guī)律才強(qiáng)制人成為自由的人?！?/p>

2?人的法治思維的三個(gè)層次的界定

準(zhǔn)前文所述，當(dāng)我們論及法治思維，也就是法的治理的思維方式，首先就應(yīng)該從人自身、法與自由三者的內(nèi)在關(guān)系來考察。法治思維不是一個(gè)僵化的、籠統(tǒng)的、一成不變的東西，法治思維具有層次性，并且層次本身是靈活的、具體的、變化的。人在多大程度上理解自身、法、自由三者之間的關(guān)系，就決定了人的法治思維的層次。根據(jù)對(duì)三者關(guān)系的理解，以下，將其區(qū)分為三個(gè)遞升的層次。

2.1?法治思維第一層：實(shí)然的法治

這一層法治思維中，人看到了人、法及自由的各自的規(guī)定性。認(rèn)為：首先，人與法是分離的——法是外在于人的東西，法是永恒不變的、完善的、理性的存在；而人是善變的、有缺陷的、感性的存在。人與法分處兩個(gè)部分，人只能感性地認(rèn)識(shí)和感受法。其次，追求自由被認(rèn)為是人的天性，無法的規(guī)定的人即自由的人。而法無時(shí)無刻不在規(guī)定著人，準(zhǔn)此，自由也只能是外在于人的。既然法是將規(guī)定性加之于人，那么法實(shí)施過程就是規(guī)定人的過程，而自由就是將這些規(guī)定性從人之中剝離，也就是去規(guī)定化的過程。因而，自由與法就處在一種相互排斥、割裂的關(guān)系中。

這種關(guān)系下，法使人壓制動(dòng)物的本能而不至于無節(jié)制的互相爭奪，自由則使人成全自我而不至于無節(jié)制地利他來損害自身。因此，人在法的規(guī)定化與自由的去規(guī)定化中定位自身：通過接受規(guī)定來保證群體，通過爭取自由來保證個(gè)人。

這一層法治思維實(shí)際上是將法與自由看成相互獨(dú)立的兩個(gè)部分，而人似乎在其中完成一個(gè)中介——將法的一部分轉(zhuǎn)化為自身，又將自身的一部分轉(zhuǎn)化為自由。但法與自由之間本身是沒有聯(lián)系的。也就是說，人的自我意識(shí)主導(dǎo)著規(guī)定性的呈現(xiàn)：人靠對(duì)法的感性認(rèn)識(shí)理解法，產(chǎn)生對(duì)法的知識(shí)，進(jìn)而制定法律，完成自我規(guī)定；同時(shí)，人靠對(duì)自由感性認(rèn)識(shí)理解自由，產(chǎn)生對(duì)自由的知識(shí)，進(jìn)而不斷通過排斥法律來解除自身的規(guī)定性，進(jìn)而達(dá)到自由。此時(shí)的法治思維是不考慮法的實(shí)質(zhì)的，它只考慮法治的實(shí)然狀態(tài)。由于法與自由是通過人拉鋸式地開展，使得法不存在對(duì)于自由的妥協(xié)，排除了自由的價(jià)值。同樣，自由也排除了法的價(jià)值。因此人只能在法與自由的形式中尋找衡平，或者說正當(dāng)性。這樣的法治思維的本質(zhì)即導(dǎo)向強(qiáng)調(diào)形式法治，關(guān)注法的形式價(jià)值，排斥法的實(shí)體價(jià)值，即“排除法的正義性思考，限于語言邏輯分析，把法律肢解為純形式化的東西”。

2.2?法治思維第二層：應(yīng)然的法治

第二層法治思維中，人認(rèn)識(shí)到法與自由不是相互割裂，而是相互聯(lián)系，且這一聯(lián)系是在兩者同為一個(gè)整體的對(duì)立中實(shí)現(xiàn)的。

認(rèn)為：法與自由是無法分割的。法是規(guī)定化，自由是去規(guī)定化，法與自由在對(duì)立中相互聯(lián)系、相互轉(zhuǎn)化。從聯(lián)系上看，法是規(guī)定了的自由，自由是去規(guī)定的法，法與自由通過否定彼此來實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的確證。從轉(zhuǎn)化上看，法向自由及自由向法是不間斷的過程，這種轉(zhuǎn)化不需要其他存在（包括人）進(jìn)行中介，而是基于它們自身。準(zhǔn)此，法與自由共同構(gòu)成了一個(gè)對(duì)立著的運(yùn)動(dòng)變化的整體，這一整體自在且自為存在著。

正如法與自由的狀態(tài)，人相對(duì)于法與自由組成的整體也是對(duì)立的，但這種對(duì)立同樣不是割裂的：前者必須通過后者的規(guī)定性來完成自我規(guī)定。人對(duì)于法的認(rèn)識(shí)和對(duì)于自由的認(rèn)識(shí)，都來自對(duì)于這一整體對(duì)人的規(guī)定：對(duì)法的認(rèn)識(shí)來自這一整體中規(guī)定性的一面，對(duì)于自由的認(rèn)識(shí)來自去規(guī)定性的一面。對(duì)法的認(rèn)識(shí)繼而形成了法律，而對(duì)自由的認(rèn)識(shí)變成了人的自由意志。也就是說，人設(shè)法律和人本身的自由意志均來自這一整體。準(zhǔn)此，法與自由的這個(gè)整體與人又構(gòu)成了新的整體。

這一層法治思維中，人進(jìn)而相信存在著一個(gè)自我運(yùn)動(dòng)又總體超然不動(dòng)、普遍理性的整體，它在自由與法的變動(dòng)中理性地維持著純粹的正義。這個(gè)整體一般被稱之為自然法。自然法是存在于人設(shè)法律與人的自由意志之上的準(zhǔn)則，它是法與自由的合集，是人設(shè)法律與人的自由意志的終極目的。秉持這一認(rèn)識(shí)的人認(rèn)為真正的法律必須是與自然法相符合的，法律以接近自然法的程度作為判斷自身正義性的標(biāo)準(zhǔn)。同樣，真正的自由也必須是與自然法相吻合，以接近自然法的程度作為實(shí)現(xiàn)自由意志的衡量。因此，這一層的法治思維只考慮法治的應(yīng)然狀態(tài)，只相信和追求那個(gè)終極目的，不關(guān)心法治的實(shí)然狀態(tài)，極力排斥法治的形式價(jià)值，將法律僅僅看作是一種靠近絕對(duì)自然法的實(shí)用工具，這種狀態(tài)下法治本身就與法律對(duì)立起來了。

2.3?法治思維第三層：實(shí)踐的法治

在第一層法治思維中，人對(duì)法治的認(rèn)識(shí)局限于分離地理解人、法與自由，將法與自由看作是獨(dú)立于人的外部的東西，它以外部反思的方式將人作為轉(zhuǎn)化的中介，好似提高了人的自我意識(shí)的能動(dòng)作用，實(shí)際上則是將人對(duì)于法與自由的認(rèn)識(shí)完全割裂，人無法完整的認(rèn)識(shí)法和自由，人只能在自己轉(zhuǎn)化的部分有限的認(rèn)識(shí)法與自由的沖突，因此這樣的認(rèn)識(shí)必然造成人的法治思維的形式化，法律被肢解成純粹形式，法治也只留下工具化的意義。

第二層法治思維認(rèn)識(shí)到人和法與自由雖然是彼此對(duì)立的，但這對(duì)立不是分離的割裂，而是相互聯(lián)系相互轉(zhuǎn)化的整體。但是它把三者的概念理解為自在自為的運(yùn)動(dòng)，實(shí)際上是通過對(duì)三者的抽象把概念神秘化為現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)的主體。真正的法治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)事物仿佛不存在了，或者說，成了這概念自在自為的外部表現(xiàn)。法治思維成了沒有現(xiàn)實(shí)所依托的純思維，法律只?？斩吹母拍畋硎觯ㄖ我簿统闪藷o本之木。

惟其如此，第三層法治思維必然是對(duì)兩者的揚(yáng)棄。認(rèn)為：正如前文人與法關(guān)系的探究得出的結(jié)論——一方面，人是社會(huì)規(guī)定性的結(jié)果，是歷史的存在與存在的歷史，自身開展歷史并通過歷史進(jìn)一步展開自身，從這一意義上看，社會(huì)規(guī)定性也就是人的社會(huì)實(shí)現(xiàn)和人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。另一方面，自由和法同樣是社會(huì)規(guī)定性展開的結(jié)果，自由是法中的自由，而法是自由中的法，自由與法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一體兩面，互為表里。因此，本質(zhì)上看，人、法、與自由具有同一性。這樣的同一性立于什么之上呢？社會(huì)實(shí)踐的過程。人通過社會(huì)實(shí)踐產(chǎn)生社會(huì)規(guī)定性，從而產(chǎn)生自身。人是人的本質(zhì)，而實(shí)踐是人通往人的本質(zhì)的途徑。

這一層法治思維批判地繼承了前兩層法治思維，進(jìn)而超越性地認(rèn)識(shí)到法治實(shí)際上是形式價(jià)值和實(shí)質(zhì)價(jià)值地辯證的統(tǒng)一，統(tǒng)一于人這一命題之中。法治的狀態(tài)既不能是純粹強(qiáng)調(diào)形式，也不能是純粹強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)，或者說，不是單方面的過程。人在社會(huì)實(shí)踐的過程中遵循應(yīng)然的規(guī)定而得出實(shí)然的結(jié)果，人在法的維度下與自由達(dá)成和解，在自由的維度下與法達(dá)成共識(shí)。人在人的現(xiàn)實(shí)中確證了法即自由，自由即法，自身即自由與法的統(tǒng)一。法治既是人達(dá)成法的目的手段，也是人追求自由的結(jié)果，更是人實(shí)現(xiàn)自身意義的方式，就這一意義來看，法治本身就不再是形式法治思維下撇開正義性而規(guī)定人的規(guī)范，也不再是實(shí)質(zhì)法治思維下維護(hù)正義而只有實(shí)用價(jià)值的工具。

3?結(jié)語

綜上，法治思維的這三個(gè)層次是遞進(jìn)關(guān)系，后者的進(jìn)展是建立在靠跨越前者的基礎(chǔ)上的，后者是對(duì)前者的揚(yáng)棄。當(dāng)人停留在任一法治思維的層次上，這樣的思維就會(huì)影響人對(duì)于自身、法與自由的總體認(rèn)識(shí)和判斷，進(jìn)而產(chǎn)生差異性的法治觀念和法治實(shí)踐?？傊?，當(dāng)人通過不斷揚(yáng)棄舊識(shí)，在思維上，從實(shí)然的法治層次出發(fā)，經(jīng)過應(yīng)然的法治層次，終于進(jìn)入法治思維的第三個(gè)層次——從社會(huì)實(shí)踐上認(rèn)識(shí)法治，才可以說真正對(duì)法治乃至法治思維本身都形成了具有原則高度的把握。

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