靈活就業(yè)人員勞動關(guān)系管理的國際實踐與啟示

田永坡 朱丹雨

近年來，在數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展和勞動者職業(yè)價值觀變化的驅(qū)動下，靈活就業(yè)進入新一輪快速發(fā)展期，大大改變了我國的就業(yè)形態(tài)結(jié)構(gòu)。同時，傳統(tǒng)靈活就業(yè)在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級中依然發(fā)揮著擴大就業(yè)的作用并保持發(fā)展，這使就業(yè)形態(tài)呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢(田永坡，2022)。截至2021年5月，我國靈活就業(yè)人員已達2億人(1)目前我國靈活就業(yè)規(guī)模達2億人[EB/OL].中國政府網(wǎng)，2021-05-20.。應(yīng)該說，靈活就業(yè)在提供崗位、擴大就業(yè)規(guī)模等方面發(fā)揮了積極作用，也在勞動者權(quán)益保護、勞動關(guān)系等方面帶來巨大挑戰(zhàn)。孫飛和高宏(2023)指出，在數(shù)字經(jīng)濟時代，靈活就業(yè)已呈現(xiàn)出快速發(fā)展態(tài)勢且將長期、穩(wěn)定地存在，因此，要把握靈活就業(yè)發(fā)展規(guī)律，健全靈活就業(yè)市場信用監(jiān)管規(guī)則體系，規(guī)范企業(yè)用工行為。其中，判斷勞動者是否屬于傳統(tǒng)意義上的雇員、是否與用人單位存在勞動關(guān)系，成為全球靈活就業(yè)領(lǐng)域特別是平臺就業(yè)領(lǐng)域中比較突出的一個問題。從勞動管理的角度看，這是判定勞動者是否可以享受傳統(tǒng)勞動法律法規(guī)給予的最低工資、社會保險等一攬子保障的前提，因此得到了諸多學者的關(guān)注。

王天玉(2016)結(jié)合美國Uber案和國內(nèi)的相關(guān)平臺與勞動者之間糾紛的判例，對基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系判定進行分析。李干(2017)結(jié)合網(wǎng)約車司機的實際生存狀態(tài)以及國外的理論探索，提出我國可以將網(wǎng)約車司機納入集體勞動法的保障范疇，即網(wǎng)約車司機雖非個別勞動法之勞動者，但可以為集體勞動法之勞動者。王茜(2020)指出，在“平臺+組織+個人”形式的平臺三角用工框架體系下，勞動關(guān)系中用人單位確認和責任承擔，還需以事實優(yōu)先為原則，根據(jù)平臺企業(yè)和承包組織線上線下管理權(quán)限比重加以確定。闕梓冰(2021)認為，為了保證法的安定性和個案妥當性的有機結(jié)合，可以通過考量類案一般要素并結(jié)合個案特殊要素，綜合判斷平臺與騎手之間是否具有勞動關(guān)系。劉桂蓮(2023)在對平臺工作特點分析的基礎(chǔ)上，探討了其對社會保障制度充足性和財務(wù)可持續(xù)性的挑戰(zhàn)，并從明晰勞動關(guān)系、創(chuàng)新社保制度設(shè)計等方面提出了建議。

綜合這些文獻可以發(fā)現(xiàn)，在靈活就業(yè)快速發(fā)展、就業(yè)形式日趨多樣化的背景下，關(guān)于勞動關(guān)系判定的制度和實踐仍在不斷探索和完善之中，管理和司法實踐也呈現(xiàn)出一定的分歧。本文擬選取近年來美國、歐盟等國家和地區(qū)出臺的相關(guān)法律和政策，對其出臺目的、主要內(nèi)容和實踐操作要求等進行分析，以期對我國靈活就業(yè)人員的勞動關(guān)系管理提供一定參考。

一、相關(guān)法律和規(guī)定的基本情況

在勞動關(guān)系的劃分模式方面，各國大體分為勞動二分法和三分法國家。其中，美國、中國、日本、意大利等國家采取了勞動二分法的劃分模式，英國、德國、加拿大等國家采用勞動三分法進行劃分。本文所分析的法律和相關(guān)規(guī)定主要包括美國加利福尼亞州Borello案的判決條款(2)Justia.Borello &Sons，Inc.v.Dept.of Industrial Relations (1989)48 Cal.3d 341[EB/OL].https：//law.justia.com/cases/california/supreme-court/3d/48/341.html.、美國加利福尼亞州AB-5法案(3)California Legislative Information.Assembly Bill No.5[EB/OL].https：//leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml？bill_id=201920200AB5.、歐盟歐洲議會和理事會《關(guān)于透明和可預(yù)測工作條件指令》(4)European Commission.Directive of the European Parliament and of the Council on Transparent and Predictable Working Conditions[EB/OL].https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/？uri=CELEX：32019L1152.及《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》(5)European Commission.Directive of the European Parliament and of the Council on Improving Working Conditions in Platform Work[EB/OL].https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/？uri=CELEX：52021PC0762.。

近年來，隨著零工經(jīng)濟的發(fā)展，美國出現(xiàn)了多起因為勞動者就業(yè)身份分類錯誤而引發(fā)的案件。2018年4月，美國加利福尼亞州洛杉磯高等法院審理了Dynamex西部運營公司的勞動爭議案(6)Justia.Dynamex Operations West v.Superior Court of Los Angeles[EB/OL].https：//law.justia.com/cases/california/supreme-court/2018/s222732.html.。Dynamex公司在2004年前將其送貨司機界定為雇員，后為節(jié)省開支變更了用工模式和合同，將司機作為獨立承包人(independent contractor)(7)獨立承包人/締約人(independent contractor)，是美國法律中的一個概念，系指與雇主之間簽訂合同約定在自己的工作場所利用自己的設(shè)備和雇員完成特定的工作，企業(yè)支付其報酬的工作者，其與雇主之間不存在勞動關(guān)系。來對待。在該案中，兩名送貨司機代表與他們具有相似處境的群體于2005年對Dynamex公司提起了集體訴訟(8)Casetext.Lee v.Dynamex，Supra，166 Cal.App.4th 1325，1336-1338[EB/OL].https：//casetext.com/case/lee-v-dynamex.，認為公司故意對其身份進行了錯誤分類，要求法院認定該群體為雇員并享受相關(guān)待遇。Dynamex公司則堅持認為，根據(jù)合同司機應(yīng)被歸類為獨立承包人，法院在終審判決中維持初審法院的意見，認為Dynamex公司應(yīng)該將司機視為其雇員而非獨立承包人，駁回Dynamex公司的申訴請求。

在該案審判中，法院建立了用來確認勞動者就業(yè)身份的“ABC判定規(guī)則(ABC test)”，分別是：(A)勞動者在履行工作方面不受雇主的控制和指揮，無論鑒于合同還是實際情況；(B)勞動者從事的工作不屬于企業(yè)的核心或常規(guī)業(yè)務(wù)范圍；(C)勞動者通常以獨立的身份參與交易、經(jīng)營或執(zhí)業(yè)，其性質(zhì)與受雇工作相同。

2019年9月，美國加利福尼亞州出臺了AB-5法案，法案將Dynamex案使用的勞動者身份判定規(guī)則納入加利福尼亞州勞動法中，規(guī)范保障了零工經(jīng)濟下非典型勞動關(guān)系中勞動者(如網(wǎng)約車司機、外送員等群體)的合法權(quán)益。法案規(guī)定，除特定條件外，有償提供勞動或服務(wù)的個人均應(yīng)被視為雇員而非獨立承包人，如果違反相關(guān)規(guī)定，雇員可根據(jù)工業(yè)福利委員會(industrial welfare commission)發(fā)布的工資條令提出工資和福利索賠，這些福利在原來最低工資、加班費的基礎(chǔ)上，把失業(yè)保險、工傷保險、帶薪探親假等其他福利也納入進來。該法案在后續(xù)執(zhí)行時引起了部分行業(yè)個人和雇用者的較大不滿，故議會于2020年9月對AB-5法案進行了完善，修訂出臺了AB-2257法案(9)California Legislative Information.Assembly Bill No.2257[EB/OL].https：//leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml？bill_id=201920200AB2257.，增加了有資格豁免“ABC判定規(guī)則”的行業(yè)職業(yè)。

值得注意的是，AB-5法案只是加利福尼亞州勞動關(guān)系案件判決時實行的諸多法律規(guī)定中的一個。早在1989年，加利福尼亞州高等法院在Borello案中就確立了“Borello判定規(guī)則(Borello test)”，后續(xù)經(jīng)Narayan案(10)Casetext.Narayan v.EGL，Inc.，616 F.3d 895 (2010)[EB/OL].https：//casetext.com/case/narayan-v-egl-inc.等案件對該規(guī)則進行不斷完善，建立了以“控制權(quán)(right-to-control)”為核心，以“次要特征(secondary indicia)”為輔助審查標準的要素體系，供法院來判定勞動者特別是靈活就業(yè)人員和雇主之間的關(guān)系。這一案件所確立的做法在之后涉及勞動關(guān)系案件的判決上得到了廣泛應(yīng)用，包括Alexander訴FedEx Ground Package System(2014)(11)US Courts.Alexander v.FedEx Ground Package Sys.-765 F.3d 981 (9th Cir.2014)[EB/OL].https：//cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2014/08/27/12-17458.pdf.、Berwick訴Uber(2014)(12)Santa Clara University Library.Uber Technologies，Inc.v.Barbra Berwick，Case No：11- 46739 EK (2015)[EB/OL].https：//digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi？article=1988&context=historical.、O’Connor訴Uber Techs(2015)(13)Santa Clara University Library.O’Connor v.Uber Techs.-82 F.Supp.3d 1133 (N.D.Cal.2015)[EB/OL].https：//digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi？article=1935&context=historical.、Cotter訴Lyft(2015)(14)Casetext.Cotter v.Lyft，Inc.-60 F.Supp.3d 1067 (N.D.Cal.2015)[EB/OL].https：//casetext.com/case/cotter-v-lyft-inc-4.和Lawson訴Grubhub(2018)(15)U.S.Chamber of Commerce.Lawson v.Grubhub，Inc.，302 F.Supp.3d 1071 (N.D.Cal.2018)[EB/OL].https：//www.uschamber.com/cases/labor-and-employment/lawson-v-grubhub-inc.等。在上述列舉的案件中，法院均全部或者部分采用了“Borello判定規(guī)則”對案件進行考量和判斷?！癆BC判定規(guī)則”和“Borello判定規(guī)則”的差異在于，“ABC判定規(guī)則”更容易操作，所列條件也更為精確；而“Borello判定規(guī)則”則由于條件復雜，其判定結(jié)果更容易受主觀因素的影響。

歐盟于2019年6月通過了《關(guān)于透明和可預(yù)測工作條件指令》，首次對非穩(wěn)定工作崗位工人的權(quán)利給予關(guān)注(蘇伊偉，2022)。2021年12月，《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》發(fā)布，其首要目標就是確保通過平臺工作的人員能夠根據(jù)其與數(shù)字化勞動力平臺的實際關(guān)系，擁有或能夠獲得正確的就業(yè)身份，享受作為勞動者本應(yīng)享有的權(quán)利和保障，包括：最低工資權(quán)、工時條例規(guī)定、職業(yè)安全和健康保護、男女同工同酬、帶薪休假權(quán)，以及工傷事故、失業(yè)、疾病和養(yǎng)老保障。

二、解決相關(guān)糾紛的舉證責任主體：以雇主或者平臺為主

綜合美國加利福尼亞州和歐盟相關(guān)法律法規(guī)或指令的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，在確認勞動關(guān)系屬性或者發(fā)生糾紛需要調(diào)節(jié)或者審判時，多數(shù)情形都需要雇主或者平臺提供相關(guān)證據(jù)以證明雙方是否存在正確從屬關(guān)系。美國加利福尼亞州的AB-5法案、AB-2275法案、《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》明確規(guī)定了雇主或者平臺的相關(guān)舉證責任。

法院在Borello案的審判時就指出，雇主有責任證明勞動者是獨立承包人?！癆BC判定規(guī)則”作為AB-5法案、AB-2275法案中提出的主要判定依據(jù)，為雇主在雇用勞動者時設(shè)定了明確的身份判別標準，工人也可依此判定各自身份。在進行勞動者身份判定時，雇主必須證明勞動者完全符合“ABC判定規(guī)則”的三項條件才能將其歸類為獨立承包人。如果雇主將勞動者身份錯誤地劃分成獨立承包人，那么，除了需要承擔其他法律規(guī)定的處罰或罰款外，還需要承擔相應(yīng)責任：一是，雇主要為其每次違法行為承擔5000美元至15000美元不等的民事罰款；二是，若這些違規(guī)行為已形成固定的“模式和做法”，則雇主要承擔10000美元至25000美元不等的民事罰款。

歐盟《關(guān)于透明和可預(yù)測工作條件指令》的第4章第18條對勞動者免遭解雇的保護和舉證責任進行了聲明，其中第2款指出，勞動者認為因行使了本指令規(guī)定的權(quán)利而被雇主解雇或采取等效措施的，可要求雇主以書面形式提供解雇或采取等效措施的正當充分理由，且雇主提供的證據(jù)將受成員監(jiān)督?！蛾P(guān)于改善平臺工作條件指令提案》在考慮到法院判例法的情況下，倡議成員通過建立綜合框架來解決平臺工作中就業(yè)身份錯誤分類的問題，確保該群體享有歐盟法律規(guī)定的權(quán)利。這個綜合框架需要在事實優(yōu)先原則下，設(shè)立適當程序確保平臺工作人員擁有正確的就業(yè)身份，并對平臺就業(yè)人員和控制特定工作要素的平臺兩者間勞動關(guān)系的可反駁推定原則(包括舉證責任倒置)進行闡述。提案第5條將可反駁推定的舉證責任主體設(shè)定為數(shù)字化勞動力平臺，即：如果數(shù)字化勞動力平臺聲稱，所涉合同關(guān)系不是相關(guān)成員現(xiàn)行法律、集體協(xié)議或慣例所定義的勞動關(guān)系，則舉證責任在于數(shù)字化勞動力平臺；如果在平臺從業(yè)人員聲稱，所涉合同關(guān)系不是相關(guān)成員現(xiàn)行法律、集體協(xié)議或慣例所定義的勞動關(guān)系，則數(shù)字化勞動力平臺必須支持程序的適當進行，特別是提供平臺持有的所有相關(guān)信息。

三、法規(guī)或者相關(guān)規(guī)定的適用范圍：有較為清晰的行業(yè)和職業(yè)限定

在判斷不同勞動爭議群體所適用的法律法規(guī)上，AB-5法案對勞動者群體的行業(yè)和職業(yè)作出了明文規(guī)定。法案指出，對任何法定例外及雇主身份或責任的延伸均有效，如果法院認定案件不能適用“ABC判定規(guī)則”，則雇員或獨立承包人身份的確定應(yīng)采用Borello案中的測試體系。

AB-5法案保留了零工特色，規(guī)定一些特定職業(yè)不受“ABC判定規(guī)則”制約，這些被豁免的職業(yè)包括持證保險代理人，持證醫(yī)療保健專業(yè)人員，持證律師、建筑師、工程師、會計師，注冊證券經(jīng)紀交易商或投資顧問，直銷員，有執(zhí)照的商業(yè)漁民，以及根據(jù)專業(yè)服務(wù)合同在另一個商業(yè)公司或根據(jù)建筑業(yè)的分包合同從事工作的其他人員(如某些報紙發(fā)行人或承運人員)。

除上述直接豁免于“ABC判定規(guī)則”的職業(yè)外，法案對部分職業(yè)給予有條件豁免，包括營銷師、人力資源管理者、導游、旅游經(jīng)紀人、平面設(shè)計師、作家和藝術(shù)家、畫家、報稅師、收款經(jīng)紀人、獨立執(zhí)業(yè)的攝影師、自由作家、編輯、新聞漫畫家，以及自行決定工作時間和收費的美容師、電療師、美甲師、理發(fā)師、家庭維修和清潔等行業(yè)群體。實施條款細則還指出，地產(chǎn)經(jīng)紀人、企業(yè)與企業(yè)服務(wù)、建筑行業(yè)的承包商和分包商(若分包商有營業(yè)執(zhí)照)、中介機構(gòu)與被推薦的服務(wù)提供者(如月嫂介紹中心對月嫂)、汽車俱樂部里按照合同為第三方提供服務(wù)者的人員等也將豁免于AB-5法案。

由于該法案一出臺就飽受爭議，隨后出臺AB-2257法案對AB-5法案的原始措辭進行了修訂并擴大了行業(yè)職業(yè)的豁免范圍：擴大了企業(yè)與企業(yè)間業(yè)務(wù)的豁免范圍；對從事單一獨立非重復性活動的企業(yè)與企業(yè)間業(yè)務(wù)施行豁免；對娛樂音樂行業(yè)的豁免，涵蓋與創(chuàng)作、營銷、推廣發(fā)行錄音或音樂作品相關(guān)的職業(yè)、音樂家或音樂團體的一次性現(xiàn)場演出活動等；對中介機構(gòu)服務(wù)的豁免，包括但不限于平面設(shè)計、網(wǎng)頁設(shè)計、攝影、輔導、咨詢、青少年體育教練、婚禮活動策劃、婚禮活動供應(yīng)商提供的服務(wù)、庭院清理和翻譯服務(wù)等；對專業(yè)服務(wù)的豁免，增加個人作為特定出版物的內(nèi)容貢獻者、顧問、制作人、旁白或制圖師類別工作的豁免，對持證風景園林師、教授課程的專業(yè)表演者、注冊專業(yè)林務(wù)員、房地產(chǎn)估價師和房屋檢查員、反饋匯總員、翻譯、文字編輯等職業(yè)也給予了豁免；其他豁免包括但不限于為保險和金融服務(wù)業(yè)提供“承保檢查、保費審計、風險管理或損失控制工作”的人員、藝術(shù)家、房屋銷售人員、競賽評委與參與國際交流訪問者項目的個人以及數(shù)據(jù)收集者和根據(jù)特定條件向數(shù)據(jù)收集者提供反饋的個人等(16)The National Law Review.AB-2257 Enacts Significant Changes to AB-5 on Classification of Workers as Independent Contractors[EB/OL].https：//www.natlawreview.com/article/ab-2257-enacts-significant-changes-to-ab-5-classification-workers-independent.。

2020年11月，加利福尼亞州投票通過了第22號提案(Prop.22)，AB-5法案將不再被適用于判定Uber、Lyft和DoorDash等所有線上叫車平臺公司與其從業(yè)者的勞動關(guān)系。提案允許將其駕駛員分類為獨立承包人，僅要求類似的平臺科技公司提供適度的保障，如醫(yī)療津貼、最低工資和工傷保障等。但法院也明確指出，即使提案得到通過，駕駛員仍可為叫車平臺過去的違法行為提起損害賠償訴訟。

2022年6月，美國最高法院宣布拒絕加利福尼亞州卡車協(xié)會(CTA)提起的脫離AB-5法案管轄范圍的請求，這使得卡車行業(yè)不得不遵守相關(guān)法律，將為其勞動的個人歸類為雇員。2022年10月，美國勞工部提出了一項擬議規(guī)則，要求工人在“經(jīng)濟上依賴”公司時被視為雇員，該項擬議規(guī)則指出雇主應(yīng)考慮六個標準來判定工人是雇員還是承包人，標準包括工人盈利或虧損的機會、工人和雇主的投資、工人與雇主之間關(guān)系的持久性程度、雇主對工人的控制程度，以及所從事的工作在多大程度上作為雇主業(yè)務(wù)的組成部分等因素。若該規(guī)則通過并實施，包括線上叫車平臺和外賣送餐平臺在內(nèi)的公司可能很快就會被迫將一些零工工人歸為雇員，從而讓工人獲得更好的福利和獲得最低工資的機會。

歐盟《關(guān)于透明和可預(yù)測工作條件指令》的適用范圍不僅限于歐盟范圍內(nèi)常規(guī)形式的勞動者，還擴大至包括新興工作形式勞動者在內(nèi)的靈活用工人員，包括家政人員、按需工作員工、間歇性員工(臨時工)、在線平臺雇用人員、實習生和學徒工等，此外也適用于無工作時間保證的零工時合同人員或某些隨叫隨到合同人員。當然，歐盟成員在轉(zhuǎn)化適用時可根據(jù)客觀情況制定例外情形，該指令的某些規(guī)定不適用于公務(wù)員、公共應(yīng)急部門、武裝部隊、警察當局、法官、檢察官、調(diào)查人員或其他執(zhí)法部門等群體。歐盟《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》中提出了“數(shù)字化勞動力平臺”的界定范圍，即：至少部分通過網(wǎng)站或移動應(yīng)用程序等電子方式遠程提供服務(wù)；按照服務(wù)接受者的要求提供服務(wù)；必須應(yīng)涉及組織個人執(zhí)行開展的工作，無論該工作是網(wǎng)上進行還是在特定地點進行。凡是符合此定義的平臺，均受此提案管理。

四、判定勞動關(guān)系的參考因素：繁簡不同、效果有別

判斷勞動者和用人單位之間關(guān)系的參考因素是此項活動中關(guān)鍵的一環(huán)。美國加利福尼亞州的“Borello判定規(guī)則”需要參考的要素比較多，因此實施起來也比較困難，在判定結(jié)果上也會因為不同法院的掌握尺度不同而產(chǎn)生判決結(jié)果有所差異的情形。“ABC判定規(guī)則”需要參考的要素相對較少，實施起來也比較容易操作。歐盟《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》參考因素的煩瑣程度則介于二者之間。

(一)美國“Borello判定規(guī)則”和AB-5法案關(guān)于勞動者身份確認的因素

在AB-5法案建立“ABC判定規(guī)則”之前，就工資和工時法而言，沒有單一的決定性因素可以確定勞動者是獨立承包人還是雇員。當雇主通過直接或間接手段對勞動者的工作細節(jié)實施一切必要的控制時，該人將被視為雇員，這一判定原則參照了“Borello判定規(guī)則”中的條件?！癇orello判定規(guī)則”最初由加利福尼亞州最高法院在1989年Borello案的審理中給予確認?，F(xiàn)該測試體系以“控制權(quán)”為基礎(chǔ)，并含有多個參考指標，因此也被稱為“多因素”測試，共包含13項考察要素(17)State of California Department of Industrial Relations.Independent Contractor versus Employee[EB/OL].https：//www.dir.ca.gov/dlse/faq_independentcontractor.htm.：

(1)勞動者是否認為自己從事與雇主不同的職業(yè)或業(yè)務(wù)；

(2)該工作是否構(gòu)成雇主營業(yè)的常規(guī)組成部分；

(3)雇主是否為勞動者提供了從事工作的儀器、工具和場所；

(4)勞動者是否對業(yè)務(wù)進行了投資，如對其任務(wù)所需的設(shè)備或材料進行了投資；

引導各類公共資源和生產(chǎn)要素向鄉(xiāng)鎮(zhèn)流動，積極推進城鄉(xiāng)規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)布局、基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)、社會管理、市場體系，優(yōu)化城鄉(xiāng)空間布局，加快產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實行基礎(chǔ)設(shè)施共建共享，促進城鄉(xiāng)公共服務(wù)均等化。加大城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投入，鼓勵大型商貿(mào)企業(yè)將網(wǎng)點拓展到農(nóng)村。積極推進城市公交、供水、燃氣、污水和垃圾處理向周邊村鎮(zhèn)延伸，促進城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施共建共享。加強農(nóng)村文化設(shè)施建設(shè)，積極開展文化、科技、衛(wèi)生對農(nóng)村的支援活動。

(5)所提供的勞務(wù)是否需要特殊技能；

(6)所屬職業(yè)類別，以及工作通常是在雇主的指導下完成，還是在沒有監(jiān)督的情況下由專員完成；

(7)推定雇員獲益或虧損的機會與其管理技能有關(guān)；

(8)提供服務(wù)的時間長短；

(9)工作關(guān)系的持續(xù)性程度；

(10)支付報酬的方式，依據(jù)時間還是工作量；

(11)勞動者是否雇用了自己的員工；

(12)雇主是否有權(quán)隨意解雇，或解雇是否會引致違反合約訴訟；

(13)雙方是否認為建立了雇主—雇員的勞動關(guān)系(這可能是相關(guān)的，但雇用身份的法律確定不是基于雙方是否認為他們有雇主—雇員關(guān)系)。

“Borello判定規(guī)則”和“ABC判定規(guī)則”均假設(shè)工人是雇員，但其差異在于“ABC判定規(guī)則”中的雇主若無法證明三部分測試中任何部分都意味著勞動者不是獨立承包人，因此比“Borello判定規(guī)則”更具操作性。這可以讓雙方更容易提前確定勞動者的身份是獨立承包人還是雇員，在一定程度上將避免勞動者身份誤判的制度措施前移，從而降低了發(fā)生此類糾紛的可能性。而在“Borello判定規(guī)則”中，沒有單一因素可以決定勞動者是雇員還是獨立承包人，所以這一測試規(guī)則的結(jié)果受使用者主觀的影響比較大，不確性也比較高。

(二)歐盟《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》中勞動者身份確定的參考因素

歐盟《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》中指出，確定勞動關(guān)系應(yīng)主要以勞動者實際工作表現(xiàn)有關(guān)的事實為指導(即事實優(yōu)先原則)，同時針對數(shù)字化勞動力平臺的勞動關(guān)系也將考慮到算法在平臺工作組織中的使用。數(shù)字化勞動力平臺控制勞動者工作的某些要素，不論各方已經(jīng)在商定的合同中如何劃分，兩者間均存在勞動關(guān)系。

《關(guān)于改善平臺工作條件指令提案》對“工作表現(xiàn)控制”(controlling the performance of work)給出了明確的條款，即滿足以下條件中的至少兩項條件，則判定數(shù)字化勞動力平臺和工作者之間在該平臺上的合同關(guān)系應(yīng)依法推定為勞動關(guān)系：

(1)有效確定報酬數(shù)額或設(shè)定報酬限制；

(2)要求平臺工作者遵守被服務(wù)者或有關(guān)工作外表和行為上的約束性規(guī)則；

(3)監(jiān)督工作實施進展或檢驗工作成果質(zhì)量，包括通過電子手段；

(4)通過懲罰制裁等方式有效限制工作者的工作自由度，特別是在選擇工作時間或請休假時間，接受或拒絕工作任務(wù)，或使用分包商或代替者時的自由裁量權(quán)上；

(5)有效限制平臺工作者建立客戶群或為第三方執(zhí)行工作的可能性。

五、進一步提高靈活就業(yè)人員勞動關(guān)系管理的相關(guān)建議

綜合外國的相關(guān)做法可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于靈活就業(yè)人員勞動關(guān)系和管理的實踐仍處于不斷探索之中，相關(guān)措施也在根據(jù)各地勞動力市場的發(fā)展情況做調(diào)整。在技術(shù)進步和勞動觀念變化的推動下，我國勞動力市場上靈活就業(yè)人員的規(guī)模呈現(xiàn)擴大之勢。針對這一就業(yè)形式發(fā)展的變化，人社部、國家發(fā)改委等八部門在《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》中列出了“三分法”的三種情形，為靈活就業(yè)、零工經(jīng)濟參與主體提供了依據(jù)。2023年4月24日，人社部、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布了第三批共六個關(guān)于勞動關(guān)系的勞動人事爭議典型案例(18)人力資源社會保障部 最高人民法院關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第三批勞動人事爭議典型案例的通知[EB/OL].人社部官網(wǎng)，2023-05-25.，為各地仲裁和司法實踐提供了參考，推動了我國在靈活就業(yè)人員勞動關(guān)系管理方面的制度建設(shè)。此外，一些學者也提出了健全和完善相關(guān)勞動法律的建議以為我國推動靈活就業(yè)人員勞動關(guān)系管理的制度建設(shè)提供參考。我國作為發(fā)展中的人口大國，勞動力市場有自己的特點，在勞動力市場制度建設(shè)方面有著自己的優(yōu)勢，立足我國勞動力市場管理的特點，可以從以下幾個方面加以優(yōu)化，提高我國在靈活就業(yè)人員勞動關(guān)系管理的特色，為全球靈活就業(yè)人員的勞動管理貢獻中國智慧。

(一)鼓勵各地探索出臺判定勞動關(guān)系細則并明確提供判定證據(jù)的主體

建議根據(jù)現(xiàn)行勞動法律，圍繞確立勞動關(guān)系的“控制權(quán)”“從屬性”等核心要素，出臺適合司法機關(guān)和相關(guān)市場主體操作的勞動關(guān)系判定細則，這些細則用來判定勞動者與相關(guān)主體之間是否屬于民事合作關(guān)系或者不完全符合確立勞動關(guān)系。符合這兩者情形的，可以根據(jù)人社部、國家發(fā)改委等八部門在《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》中提供的確立勞動關(guān)系的精神，簽署相關(guān)書面協(xié)議或者商事合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。判定細則中所要求的證據(jù)和材料，由用人單位、任務(wù)委托方等“甲方”或者平臺提供相關(guān)判定的證據(jù)。證明不符合上述兩種情形或者無法提供證據(jù)的，按照符合確立勞動關(guān)系的情形，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定由實際用人方和勞動者簽訂勞動合同。在細則出臺之前，加大最高人民法院和各地市級以上人民法院關(guān)于此領(lǐng)域案件判例公布的時間密度，為各方的行為提供參考。

(二)探索建立非標準勞動關(guān)系的行業(yè)和職業(yè)管理制度

對于那些明顯以獨立任務(wù)承包者或者自由職業(yè)者身份開展相關(guān)生產(chǎn)和服務(wù)活動的行業(yè)或者職業(yè)，如律師、依托平臺開展經(jīng)營活動的勞動者等，按照民事法律調(diào)整雙方或者多方關(guān)系。這些行業(yè)名單的確立，由人社、發(fā)改、市場監(jiān)管、稅務(wù)、工信等部門，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平和生產(chǎn)方式變化動態(tài)調(diào)整。鼓勵行業(yè)協(xié)會在行業(yè)發(fā)展中充分發(fā)揮引導作用，在實現(xiàn)事業(yè)發(fā)展和參與多方共贏的前提下，選擇適合的“關(guān)系”模式。

(三)充分發(fā)揮人社、工會、司法等部門的協(xié)同作用，形成政策合力

依托國家職業(yè)大典編撰和修訂工作，動態(tài)跟蹤職業(yè)發(fā)展趨勢，及時捕捉涌現(xiàn)新職業(yè)的特征，建立與職業(yè)結(jié)構(gòu)變化節(jié)奏相對一致的勞動關(guān)系管理基礎(chǔ)。發(fā)揮工會在協(xié)調(diào)用人單位和勞動者關(guān)系、創(chuàng)建和諧勞動關(guān)系中的積極作用，搭建勞動者和用人單位或者相關(guān)利益方對話協(xié)商的平臺，暢通各方溝通渠道。推動司法調(diào)節(jié)、規(guī)制作用遷移，利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代化信息手段，普及相關(guān)勞動法律法規(guī)知識，提升各方知法、守法意識和能力。

(四)引導靈活就業(yè)參與主體建立可持續(xù)共享共贏機制

對國內(nèi)外一些平臺公司開始實施的諸如新職業(yè)成長計劃等措施進行總結(jié)分析，建立案例庫，以適當?shù)男问较蛐袠I(yè)和社會各界進行宣傳，引導雇主、發(fā)包方、平臺采取適當向勞動者傾斜的人力資本投資、利益分配等經(jīng)營策略，對于平臺用于勞動者的培訓費用、商業(yè)保險補助等，給予稅收、社保抵扣優(yōu)惠。