公私協(xié)作:數(shù)字時代應急管理的權(quán)力配置創(chuàng)新

李亞東

(山東社會科學院,山東 濟南 250002)

人類社會正在經(jīng)歷全方位的數(shù)字化轉(zhuǎn)型,各領(lǐng)域發(fā)展無不趨向于數(shù)字化及其相關(guān)技術(shù)?！皵?shù)字”儼然已經(jīng)成為現(xiàn)代化的重要標識,甚至被定義為一種“不可逆轉(zhuǎn)的趨勢”。[1]《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》明確提出,“加快建設數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會、數(shù)字政府,以數(shù)字化轉(zhuǎn)型整體驅(qū)動生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式變革”。在此背景下,國家法治建設的數(shù)字化熱潮也逐漸襲來。[2]然而,過度倚重數(shù)字技術(shù)可能導致國家治理體系和治理能力單一與脆弱,這一點突出體現(xiàn)在數(shù)字安全風險的應急管理領(lǐng)域。隨著數(shù)字化轉(zhuǎn)型全面深入,數(shù)字安全風險的防范壓力只增不減,過分沉浸在數(shù)字轉(zhuǎn)型帶來的經(jīng)濟、社會和政治紅利之中,只會導致對數(shù)字安全風險的忽視,因此,加強數(shù)字安全風險的應急管理建設就顯得尤為必要。但是,傳統(tǒng)的應急管理理念及權(quán)力運行模式難以有效匹配數(shù)字時代的風險防控需求。有鑒于此,本文從權(quán)力的視角切入,對當前的數(shù)字應急管理模式展開剖析,發(fā)掘科技企業(yè)在突破傳統(tǒng)應急權(quán)力配置局限方面的關(guān)鍵性作用以及在推進應急法治理念革新方面的引領(lǐng)性價值,通過對科技企業(yè)私權(quán)力的揭示,原本被安全保障義務遮蔽的緊急市場應急權(quán)力得以呈現(xiàn),從而,一種“常態(tài)政府與緊急市場并存”的應急管理權(quán)力配置模式(即公私協(xié)作)成為必然選擇。

一、應急管理的權(quán)力配置及數(shù)字風險防控困境

傳統(tǒng)上,各國應急管理的權(quán)力配置主要有兩種模式:一類是“循序”模式(Business as Usual Model),主張現(xiàn)行法律規(guī)范應當?shù)玫揭灰载炛淖裱?即便在應急情況下也不應有實質(zhì)性變化;另一類是“通融”模式(Models of Accommodation),試圖在現(xiàn)有規(guī)范基礎上,兼顧公共安全的考慮和需求,以特殊調(diào)整的方式應對突發(fā)情況。[3]但實際上,當遭遇數(shù)字安全風險的治理需求時,兩種權(quán)力配置模式均面臨不同程度的適恰性難題。

(一)“循序”模式及權(quán)力差異化困境

“循序”模式主要是按照合法性的原則和要求來審視憲法秩序與政府應急管理的關(guān)系,它的主張是:憲法所確立的基本秩序為主權(quán)國家提供了普遍的內(nèi)部行為標準,無論正常狀態(tài)還是緊急狀態(tài),政府都應當嚴格遵守既定法律規(guī)范;倘若面臨立法者未能預料到的事件,政府也不得在既定規(guī)則和權(quán)力范圍之外創(chuàng)設全新的緊急行政權(quán)力,只需要按照憲法精神和法治原則進行處理,難題即可解決。可見,“循序”模式是以形式合法為理由回避了突發(fā)事件應急管理權(quán)所可能導致的“不法”難題。但實際上,隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)科技的全面普及,行政機關(guān)自身也正在經(jīng)歷數(shù)字化轉(zhuǎn)型。在此過程中,應急管理領(lǐng)域的數(shù)字化建設(包括平臺建設、數(shù)據(jù)整合以及指揮系統(tǒng)等)也成為數(shù)字政府建設的重要組成部分,這在客觀上引發(fā)了一種關(guān)于數(shù)字應急管理的權(quán)力,問題便由此產(chǎn)生:這種權(quán)力是否突破了“循序”模式所主張的法治秩序,導致政府的應急管理權(quán)與既定的法治安排出現(xiàn)沖突。亦或者說,此種數(shù)字應急管理權(quán)的合法性依據(jù)何在?

針對上述疑問,學界提供了兩種解釋觀點:一是基于功能主義認識論,將數(shù)字技術(shù)歸結(jié)為應急管理權(quán)的輔助性手段,認為“現(xiàn)在技術(shù)正被看作公共部門改善其管理水平和為公民提供服務方式的關(guān)鍵因素”,[4]但它只是輔助性的,用于提升應急管理權(quán)的運行效率和服務質(zhì)量。如此,即便數(shù)字化行政方式在應急管理領(lǐng)域大行其道,也不會從根本上觸及行政權(quán)運行的法治秩序。二是基于本體論,將數(shù)字安全風險防控納入法治框架,作為國家治理的常規(guī)對象。例如,為進一步降低數(shù)字化行政對老年人的消極影響,國家在快速推進“全國一體化政務服務平臺”的建設進程中,出臺《關(guān)于切實解決老年人運用智能技術(shù)困難實施方案》,解決老年人的數(shù)字障礙等問題。

按照以上兩種意見,“循序”模式下的數(shù)字應急管理權(quán)力并未突破現(xiàn)行權(quán)力秩序安排,其差別僅在于將數(shù)字治理作為治理手段還是治理對象。但從實際效果分析,兩種觀點背后所隱藏的是國家針對數(shù)字安全風險防范的理念分歧。具體而言:作為應急管理的對象,數(shù)字安全風險防控活動需要應急管理機關(guān)在權(quán)力行使態(tài)度上保持積極主動,因為數(shù)字安全風險總是處于潛在狀態(tài),唯有積極主動應對才能實現(xiàn)消滅在萌芽的目標;而作為應急管理的手段,數(shù)字安全風險防控活動需要應急管理機關(guān)在管理路徑上保持多樣化,將“突發(fā)”“應急”事項降維為“常規(guī)”事項?？梢?兩種辯護意見雖然意在解釋并支持應急管理權(quán)力配置的“循序”模式,但是要么采取“以不變應萬變”的不作為態(tài)度,要么堅持保守主義式(強調(diào)單一的數(shù)字化轉(zhuǎn)型)的傾向,最終都無法回應“傳統(tǒng)應急管理權(quán)的配置如何適應社會數(shù)字化轉(zhuǎn)型”這一時代命題。

(二)“通融”模式及權(quán)力合法化困境

“通融”模式的基本觀點是:技術(shù)風險及社會風險的大規(guī)模出現(xiàn)已經(jīng)在客觀上模糊了權(quán)力的邊界,因此,既有法律規(guī)范應當允許行政機關(guān)為有效防御風險而作出權(quán)力配置上的變通,至于變通的方式則是行政機關(guān)對“緊急狀態(tài)”進行應急性詮釋,并將數(shù)字安全風險納入“緊急狀態(tài)”之中?！巴ㄈ凇蹦Ｊ揭庾R到社會風險的高度不確定性,秉持“緊急狀態(tài)無法治”( Necessi Tas Legem Non Habet)的信條,但實際上,它并不否定既有法律規(guī)范及其所創(chuàng)設的社會秩序,而是否認“既有規(guī)范能夠有效應對突發(fā)事件”的論斷,質(zhì)疑緊急狀態(tài)下“依法辦事”的實際效果。因此,“通融”模式所主張的是在既有法律規(guī)范的基礎上,結(jié)合公共安全和應急管理的雙重需求,對行政權(quán)力的配置模式進行重構(gòu)。具體而言,應急管理權(quán)一般是指經(jīng)憲法和法律所明確的,由行政機關(guān)承擔應急管理的具體權(quán)力,但按照“通融”模式的思路推演,應急管理權(quán)演變?yōu)閮煞N權(quán)力:消除突發(fā)危險、保障公共安全的應急權(quán)力,以及保障個人(人身和財產(chǎn))安全的法定權(quán)力,并且前者在效力上優(yōu)先于后者。簡言之,只要公共利益、公共安全遭受(潛在)威脅或?qū)嵸|(zhì)損害——哪怕既有法律規(guī)范無規(guī)定——行政機關(guān)也應當有所作為。

傳統(tǒng)的應急管理權(quán)體制是以科層制、中心化及垂直領(lǐng)導為關(guān)鍵詞來建構(gòu)的,而數(shù)字時代的風險治理不再依賴于傳統(tǒng)意義上公權(quán)力歷來所仰仗的威權(quán)傳遞優(yōu)勢,而是強調(diào)通過去科層化、去中心化來消除因垂直領(lǐng)導所導致的信息不通、執(zhí)行力降低、管理區(qū)塊化難題。傳統(tǒng)模式下應急管理的權(quán)力配置優(yōu)勢在數(shù)字風險場景中反而演變成為劣勢,可能成為風險預防和消除的障礙。由此,在數(shù)字安全風險場景中,應急權(quán)力的下放成為解決問題的關(guān)鍵,而“通融”模式主張對應急管理權(quán)科層制治理方式的主動弱化以及對基層應急管理權(quán)的自治強化,實質(zhì)上構(gòu)成對直接治理者的權(quán)力“通融”,能夠有效規(guī)避傳統(tǒng)模式的缺陷,提高數(shù)字應急的效率。因此,按照“通融”模式的規(guī)劃,數(shù)字時代的應急管理權(quán)將會展現(xiàn)顯著的社會風險防范優(yōu)勢。

但是,法治的精髓在于限權(quán),公民對公權(quán)力的必要節(jié)制是實現(xiàn)限權(quán)的重要方式。因此,在憲法和法律未明確規(guī)定或授予行政職權(quán)的情況下,行政機關(guān)不得實施相關(guān)行政行為,否則就面臨效力否定或者事后追責。按照“通融”模式的解釋,應急權(quán)力并非來源于憲法和法律的明確規(guī)定,不存在公民對應急管理權(quán)加以限制的法律規(guī)范基礎,這無疑超越了傳統(tǒng)意義上所理解的憲法秩序及行政法治的邊界。由此,數(shù)字應急管理權(quán)力,就難以避免由“應急權(quán)力”轉(zhuǎn)化為“法定權(quán)力”的法治風險。無論通過何種方式,都難以將應急權(quán)力解釋為法定權(quán)力的“臨時通融”。如何防范行政權(quán)力及作為權(quán)力主體的政府化身為“必要的惡”,這是“通融”模式面臨的合法性質(zhì)疑。[5]

二、應急管理權(quán)的數(shù)字化調(diào)適:公私協(xié)作模式

數(shù)字安全問題所帶來的應急挑戰(zhàn)遠超出行政職權(quán)范圍,亟需應急機關(guān)與科技企業(yè)共同承擔數(shù)字風險的防范任務,由此,公私協(xié)作模式應運而生?？傮w上看,以公私協(xié)作的方式分配數(shù)字時代的應急管理權(quán)力,有助于突破行政職權(quán)(或公法)的限制,有利于強化數(shù)字時代應急法治建設的水平。

(一)公私協(xié)作模式下科技企業(yè)的私權(quán)力

通觀各國實踐,“循序”和“通融”兩種模式都在一定程度上獲得了支持,但同樣也都因此產(chǎn)生了一種應急與非應急的模糊地帶。在Jules Lobel看來,傳統(tǒng)應急法律規(guī)范是按照區(qū)分“緊急情況”和“非緊急情況”的方式來劃定法治的邊界,但不確定風險的常態(tài)化、內(nèi)生性以及緊急權(quán)力下放等現(xiàn)實因素,正在加速形成一種權(quán)力的模糊中間地帶(Hazy Middle Zone),即應急權(quán)力與法定權(quán)力同時被常態(tài)化行使的權(quán)力狀態(tài)。[6]在數(shù)字安全風險的場景中,這種權(quán)力狀態(tài)呈現(xiàn)得更加突出,以致于不得不對公法和私法這種傳統(tǒng)的區(qū)分范式進行重新的界定。受此影響,實踐中應急管理部門的職權(quán)配置問題也需要按照公私法融合下的權(quán)力(利)義務責任狀況進行新的解釋。特別是,在全球性科技企業(yè)(包括移動通訊企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)巨頭、基礎數(shù)字設施企業(yè)等)的介入之下,公法與私法的應急性融合在應急法治領(lǐng)域塑造出另一種新的力量,即科技企業(yè)的私權(quán)力。[7]

私權(quán)力的產(chǎn)生受到“私人對信息時代社會和經(jīng)濟活動主要支柱的‘基礎設施’的控制”狀態(tài)的深刻影響,由此導致,科技企業(yè)的“私人屬性與互聯(lián)網(wǎng)平臺背景下的基礎設施的公共屬性之間的矛盾和問題”。[8]這種矛盾反映在國家法上,突出表現(xiàn)為“權(quán)力-義務”主體的混雜。通常認為,按照法律授予方式的差異,權(quán)力主體可以劃分法定型權(quán)力主體和授權(quán)型權(quán)力主體;而義務主體則包括個人、企事業(yè)單位和其他組織。因而,在權(quán)力主體與義務主體之間具有鮮明的“公權(quán)力-私義務”特征,并以此同私法上的“私權(quán)利-私義務”關(guān)系相區(qū)別。然而,私權(quán)力的形成卻突破了這一邊界。由于科技企業(yè)與用戶之間的契約具有“單方性、命令性、強制性”等類權(quán)力特征,[9]使得原本平等主體之間的“私權(quán)利-私義務”關(guān)系演變?yōu)椤八綑?quán)力-私義務”的不平等關(guān)系。恰是因此,傳統(tǒng)權(quán)力主體分類體系也由“二分法”擴展至“三分法”,即法定型權(quán)力主體、授權(quán)型權(quán)力主體以及私權(quán)力主體;權(quán)力來源也從單一公法擴展至公私法混雜。最為重要的是,權(quán)力性質(zhì)總是同權(quán)力來源相互捆綁,這就打破了傳統(tǒng)認識中應急法治的公私法界限,導致無法精確界定科技企業(yè)的私權(quán)力究竟屬于公法上的“公眾參與”還是屬于私法上“類權(quán)力”的契約權(quán)利。甚至在某種程度上,科技企業(yè)正在利用他們強大的技術(shù)支配力來影響公法和私法之間的邊界劃分。而國家在數(shù)字安全風險防控上,也默許科技企業(yè)以私權(quán)力代替公權(quán)力進行數(shù)字治理。

(二)公私協(xié)作模式下的權(quán)力運轉(zhuǎn)樣態(tài)

私權(quán)力介入應急管理的公私協(xié)作模式,在當今各國的數(shù)字化應急管理實踐中均有體現(xiàn),只不過科技企業(yè)的數(shù)字應急管理權(quán)以“企業(yè)義務”的方式呈現(xiàn)。與這種“企業(yè)義務”相對應的,是國家對科技企業(yè)的監(jiān)督權(quán)。透過這種“權(quán)力-義務”式的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn),各國在數(shù)字資源配置上采取的是強制性的、單一化的關(guān)系架構(gòu)。其中,數(shù)字資源的初始性分配直接與傳統(tǒng)民事權(quán)益相銜接,而科技企業(yè)在初始性權(quán)益分配之后便被施加了“安全保障義務”。該義務是一種對世義務,普遍適用于所有的網(wǎng)絡用戶,通常情況下由國家機關(guān)履行,但在公私協(xié)作模式下,數(shù)字時代的應急管理模式正在將這種“安全保障義務”轉(zhuǎn)嫁給科技企業(yè)。相應地,國家則從“安全保障”的第一重義務中退出,僅保留國家對社會公共數(shù)字安全的第二重義務,即“監(jiān)督義務”。但是,數(shù)字時代應急管理的公私二元權(quán)力配置導致“監(jiān)督義務”也發(fā)生了重大的變化:一方面,相對于科技企業(yè)的“安全保障義務”,國家對社會公共數(shù)字安全的“監(jiān)督義務”實質(zhì)性地轉(zhuǎn)化為國家對科技企業(yè)的“監(jiān)督權(quán)”;另一方面,國家“監(jiān)督義務”的實施對象范圍也從社會公眾逐漸縮小至科技企業(yè)。

由此,受私權(quán)力公權(quán)力交織影響,公私協(xié)作式應急管理的權(quán)力配置發(fā)生了內(nèi)容變異:國家監(jiān)督科技企業(yè)是否落實“安全保障義務”,而科技企業(yè)保障網(wǎng)絡用戶的數(shù)字權(quán)益不受侵犯。公私協(xié)作式應急管理權(quán)配置模式的典型立法例就是歐盟的《歐盟版權(quán)指令》。該指令第13條要求各網(wǎng)絡平臺負擔起用戶監(jiān)管的義務,并加強用戶版權(quán)信息的審核。[10]德國聯(lián)邦最高法院也通過對《德國民法典》第823條與第1004條的類推解釋,要求網(wǎng)絡運營者承擔“面向未來的審查義務”,[11]這實質(zhì)上就是將“國家義務轉(zhuǎn)化為民事義務”。[12]2020年,美國國會參議院也提議修改《通信端正法》(Communications Decency Act)第230條,主張取消科技企業(yè)的審查豁免責任,旨在加強科技企業(yè)對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容審查的實質(zhì)義務。(1)參見劉宜庭:《川普擬修<通訊端正法>第230條 美國FCC咨詢公眾意見中》,載AI法律評論網(wǎng),https://www.aili.com.tw/message2_detail/94.htm,2023年4月23日訪問。上述國家監(jiān)督權(quán)和企業(yè)義務的制度設計導致數(shù)字安全風險及其應急管理結(jié)構(gòu)被行政處罰、企業(yè)合規(guī)及私人風險自擔所替代,傳統(tǒng)的公共應急管理體制也被公私協(xié)作式應急管理機制所替代。

(三)公私協(xié)作模式下應急管理權(quán)的異化

在我國,科技企業(yè)參與數(shù)字安全風險防控具備政策上的基礎和空間。(2)黨的十九大報告提出,“打造共建共治共享的社會治理格局”。國務院在《“十三五”推進基本公共服務均等化規(guī)劃》中也提出“積極引導社會力量參與,推進政府購買服務,推廣政府和社會資本合作(PPP)模式”。這些都是科技企業(yè)參與治理的政策基礎。但仍需注意的是無論在政策層面還是在法律層面,在應急管理的權(quán)力配置上采取公私協(xié)作的模式都將打破既有的政府與市場的穩(wěn)定關(guān)系,因此,公私協(xié)作模式的建立不僅需要面對并解決公法層面的規(guī)則調(diào)整障礙,也必須認真回應并化解私法層面的組織自律難題。具體而言,在應急法治建設中推進公私協(xié)作的方案,其特殊性在于:需要有步驟地為科技企業(yè)的應急權(quán)力松綁,合理配置政府與市場的應急關(guān)系,并從制度設計和規(guī)范構(gòu)造上為接納科技企業(yè)及其私權(quán)力留出必要空間。在此,需要重新考慮的是,數(shù)字時代應急管權(quán)力(利)體系中的“公權(quán)力-私權(quán)力-私權(quán)利”如何在不同應急主體之間按照各自角色進行分配,以及建立規(guī)范化的權(quán)力運作機制,甚至包括問責免責的方法和措施等。

受私權(quán)力公權(quán)力交織影響,數(shù)字安全風險不僅是公共安全風險,還是科技企業(yè)經(jīng)營活動中的市場風險。一旦出現(xiàn)數(shù)字安全風險,政府(或者說應急管理部門)無需采取任何行政措施,只需將這種風險交給科技企業(yè)自行處置即可。例如,在個人信息泄露事件上,我國一方面對科技企業(yè)不履行數(shù)據(jù)安全保障義務的市場行為給予行政處罰,另一方面對非法侵犯他人個人信息的行為從民事刑事等方面予以制裁。但無論何種措施,均未將個人信息大量泄露事件理解為一種“緊急情況”或“突發(fā)事件”,因此也不需要啟動應急預案(可以反向理解為行政機關(guān)對數(shù)字安全風險應急管理權(quán)的隱型“放棄”)。然而,科技企業(yè)則時刻處于“緊急狀態(tài)”之中,不斷地要求網(wǎng)絡用戶接受違規(guī)審查以及定期強化數(shù)據(jù)(云)備份等,其目的是提升自身應對數(shù)字安全風險的能力。這種做法看似是科技企業(yè)在迎合并履行《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等法律法規(guī)所設置的“安全保障義務”,實則是變相地賦予科技企業(yè)以市場化的應急管理權(quán)。(3)多位學者認為,當前我國的數(shù)字治理,采用的是合作治理模式,即政府監(jiān)管、企業(yè)自我規(guī)制與個人規(guī)制相融合治理的模式。參見丁曉東:《個人信息公私法融合保護的多維解讀》,載《法治研究》2022年第5期;張勇:《敏感個人信息的公私法一體化保護》,載《東方法學》2022年第1期;萬方:《公私法匯流的閘口:轉(zhuǎn)介視角下的網(wǎng)絡經(jīng)營者安全保障義務》,載《中外法學》2020年第2期。這也是導致私法領(lǐng)域不斷出現(xiàn)數(shù)字壟斷現(xiàn)象的重要原因。[13]因此,實際上是政府與科技企業(yè)關(guān)于數(shù)字應急管理的隱型權(quán)力配置造就了應急法治的公私協(xié)作模式,即在公私法交融背景下由市場主體代為應急管理的治理模式。從而,數(shù)字安全風險下的“緊急狀態(tài)與常規(guī)狀態(tài)之爭”“私權(quán)力與公權(quán)力之爭”合并演變?yōu)椤俺B(tài)政府與緊急市場并存”下的權(quán)力配置安排。

三、公私協(xié)作下數(shù)字應急管理的權(quán)力優(yōu)化

公私協(xié)作并非應急管理領(lǐng)域特有的治理理念,而是源于數(shù)字時代科技企業(yè)的私權(quán)力現(xiàn)實及國家治理權(quán)力結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀所進行的應急權(quán)力的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。為了更充分發(fā)揮公私協(xié)作在應對數(shù)字安全風險應急管理方面的積極作用,需要按照公私協(xié)作的一般要求,從理念革新、結(jié)構(gòu)優(yōu)化及責任設置等方面對數(shù)字應急管理權(quán)進行改造提升。

(一)以公共利益為價值導向

目前,各國在公私協(xié)作式應急管理權(quán)的配置上,主要是按照現(xiàn)代行政法的經(jīng)典權(quán)力配置框架對應急管理職能進行分配,并輔之以市場化的應急配置方式,總體看,仍以科層制作為權(quán)力配置的基本理念。例如,我國《突發(fā)事件應對法》第4條就確立了“統(tǒng)一領(lǐng)導、綜合協(xié)調(diào)、分類管理、分級負責、屬地管理為主的應急管理體制”。然而,隨著國家治理數(shù)字化水平的不斷提升,應急管理權(quán)的配置模式需要從一元科層制轉(zhuǎn)向二元數(shù)字一體化模式。

具體而言,雖然“等級制”“專門化”有助于建立穩(wěn)定且完備的應急管理體系,但由于在應急決策的傳遞時間和傳遞層級方面存在天然的缺陷,因此,科層制及其權(quán)力配置體系無法適應數(shù)字時代風險防控的效率需求。而“非人格化”“規(guī)則化”將決策者捆綁在法律規(guī)范之上,意在消除應急決策者的自主性和能動性,也容易造成下級行政機關(guān)“等待命令”的尷尬局面。與此相對,在市場化應急的反科層制模式中,科技企業(yè)因履行“安全保障義務”需要,按照去中心化、去科層制的行為邏輯,各自獨立開展數(shù)字安全風險的應急防控活動。可見,在數(shù)字安全風險的場景下,建立在科層制理念基礎上的應急管理權(quán)配置模式將無法勝任高效應急的需求,甚至數(shù)字風險可能導致科層制應急管理的崩潰,陷入“管理有效、應急無效”的局面。[14]

從權(quán)力的最終指向上看,無論是政府公權(quán)力還是科技企業(yè)私權(quán)利皆指向社會公共利益及其背后的公民權(quán)益。從國家治理以及數(shù)字安全的角度考量,社會公眾以及其背后的社會公共利益乃至國家安全利益才是應急管理的根本目的之所在。因此,以公共利益為內(nèi)核構(gòu)建公私協(xié)作模式具有天然的正當性。具體而言,按照前述“循序”模式和“通融”模式的觀點,數(shù)字安全風險問題的“應急管理”并不是“法治政府”建設意義上行政機關(guān)的“權(quán)力”擴張,而是基于公共利益的需求調(diào)動全社會力量來高效應對突發(fā)數(shù)字事件。它是由行政科層制應急管理轉(zhuǎn)向社會公益性應急管理的全新模式,為社會力量參與數(shù)字應急活動提供了正當性基礎。由此,科技企業(yè)與行政機關(guān)協(xié)作的應急管理權(quán)配置模式便具備了正當性。最終,在公私協(xié)作二元模式下,數(shù)字應急管理權(quán)被視為在滿足公共利益需求的基礎上,由公權(quán)力主體和私權(quán)力主體針對突發(fā)數(shù)字事件所共享的管理權(quán)。

(二)科學配置數(shù)字應急管理的權(quán)力結(jié)構(gòu)

面對數(shù)字安全風險的挑戰(zhàn)以及私權(quán)力數(shù)字化治理的顯著優(yōu)勢,現(xiàn)代應急管理權(quán)力配置體系在數(shù)字應急領(lǐng)域,應當從傳統(tǒng)的一元科層制權(quán)力配置模式逐步過渡到二元化的數(shù)字應急管理權(quán)配置模式,即國家公權(quán)力和企業(yè)私權(quán)力相互配合的公私協(xié)作應急管理模式。這也必然引發(fā)數(shù)字應急管理權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化。一般認為,權(quán)力的配置是在國家機關(guān)內(nèi)部不同部門之間優(yōu)化組合,旨在提升國家機關(guān)處理公共事務的整體效能?；谠撃康?公私協(xié)作下應急管理的權(quán)力配置,不僅要滿足提升公共事務服務效能的制度目標,還應當實現(xiàn)公權(quán)力機關(guān)和科技企業(yè)之間應急管理權(quán)的最佳配置。“公私合作在數(shù)字治理領(lǐng)域的應用,一方面推動了公私伙伴關(guān)系的形成,促進了公私雙方優(yōu)勢互補,提升了政府信息服務的質(zhì)量;另一方面推動了各類電子政務平臺的搭建,拓寬了公民參與渠道,提升了政府的透明度和回應性。”[15]這也意味著,數(shù)字應急領(lǐng)域中應急管理權(quán)的分割和分配應當理順公權(quán)力機關(guān)與科技企業(yè)的權(quán)力屬性,并實現(xiàn)公私協(xié)作下應急管理權(quán)力結(jié)構(gòu)同傳統(tǒng)意義上的國家權(quán)力分配結(jié)構(gòu)的彼此協(xié)調(diào)。換言之,公私協(xié)作式的數(shù)字應急管理權(quán)應當成為傳統(tǒng)國家公權(quán)力的有效補充而非全新重構(gòu)。

基于此種認識,公私協(xié)作式數(shù)字應急管理權(quán)應當按照如下步驟進行配置:一方面,數(shù)字安全風險的應急管理權(quán)應當基于權(quán)力主體的性質(zhì)差異,區(qū)分為行政應急管理權(quán)和科技企業(yè)應急管理權(quán)。其中,行政應急管理權(quán)既涵蓋公共服務數(shù)字安全風險的應急管理職權(quán),還包括數(shù)字平臺數(shù)字安全風險的應急監(jiān)督職權(quán)。而科技企業(yè)應急管理權(quán)則是與科技企業(yè)“安全保障義務”相對立的概念,是指科技企業(yè)基于公共商事服務功能所形成的數(shù)字空間應急管理權(quán)力。該權(quán)力的行使以利益為驅(qū)動并且其發(fā)生機制建立在市場規(guī)律基礎之上,具有選擇性實施和阻斷法定的“安全保障義務”的權(quán)能。另一方面,與傳統(tǒng)行政機關(guān)“權(quán)力清單”式的權(quán)限劃分不同,行政主體和科技企業(yè)之間應急管理權(quán)的權(quán)力邊界應當按照法律責任反向劃定。在公私協(xié)作模式下,行政主體和科技企業(yè)共享數(shù)字市場及網(wǎng)絡空間的應急管理權(quán),任何一方不應基于對方的應急管理權(quán)而退出數(shù)字安全風險的應急管理領(lǐng)域。因此,無法通過“權(quán)力清單”的方式對兩者的權(quán)力邊界進行精準切割。當然,這同時意味著,只要其中一方行使應急管理權(quán),開展有效的數(shù)字治理,那么,另一方必然成為受益者。所以,為了防止數(shù)字應急管理領(lǐng)域出現(xiàn)“搭便車”的現(xiàn)象,應當允許共同享有應急管理權(quán)的雙方都能夠因權(quán)力的行使而獲得必要的保護。例如,在科技企業(yè)啟動應急管理權(quán)的情況下,行政機關(guān)不得以科技企業(yè)未落實“安全保障義務”為由實施行政監(jiān)督職權(quán)(甚至行政處罰)。相應地,一旦科技企業(yè)未及時啟動應急管理權(quán),那么,行政機關(guān)就可以基于應急監(jiān)督職權(quán)來監(jiān)督科技企業(yè)履行安全保障義務,甚至對科技企業(yè)的保障不力施加處罰。

(三)建立責任豁免及安全補救機制

從概率上講,數(shù)字安全風險可能只是一個偶發(fā)性的事件,但是從應急管理的角度講,無論風險概率是大是小,只要存在安全風險的可能性就必然產(chǎn)生相應的風險預防職責和消除義務。所以,無論是對應急管理行政機關(guān)還是對科技企業(yè)而言,應急常態(tài)化與職責法定化已經(jīng)成為數(shù)字應急管理主體時刻都需要面對的定局。而且,隨著國家數(shù)字化轉(zhuǎn)型的不斷深入,數(shù)字安全風險防控形勢只會越來越嚴峻,甚至在某種程度上,突發(fā)性數(shù)字安全事件只可能減少而無法徹底消除。其所導致的后果就是,風險的隨時爆發(fā)意味著行政機關(guān)和科技企業(yè)隨時可能承擔法律上的責任。例如,當前世界各主要國家的超大型網(wǎng)絡平臺頻繁受到行政處罰,各國應急管理部門也在不同程度上承擔應急管理“不作為”、數(shù)字安全風險防范不足的行政責任。由此,應急管理權(quán)的職權(quán)法定就與應急事件的概率性產(chǎn)生了難以消解的沖突?？梢哉f,數(shù)字安全風險為行政應急管理權(quán)與科技企業(yè)應急管理權(quán)帶來了持續(xù)高強度的保障壓力。風險可能或高或低但只要是爆發(fā),那么,數(shù)字安全風險防控不足的法律責任最終都將由行政機關(guān)和科技企業(yè)共同承擔。

但從事理上講,這并不合理。突發(fā)(數(shù)字)事件具有偶發(fā)性(盡管偶發(fā)概率越來越高),應急管理權(quán)總是面對不明確非常規(guī)的突發(fā)事件,即便應急管理權(quán)行使主體如何殫精竭慮,也無法保證總是能夠有效預判并消除突發(fā)(數(shù)字)事件及其風險。而且,從法律責任設置的角度分析,要求權(quán)力主體承擔法定責任,不應當以未來不具有確定性的事項作為觸發(fā)法律責任的前提。故此,為了更科學地推進數(shù)字時代應急管理的公私協(xié)作模式,消除應急管理主體應急職能與法律責任之間的沖突,應當在應急管理職權(quán)法定的基礎上,為應急管理主體提供“出罪”的理由,即允許應急管理主體在充分履行注意義務的前提下得以豁免其所必須承擔的法律責任。

就此而言,首先應當在政策理念和規(guī)范價值上承認突發(fā)數(shù)字事件及數(shù)字安全風險的偶發(fā)性特征。在行政機關(guān)與科技企業(yè)積極履行應急管理權(quán),但仍無法提前預判或防范數(shù)字安全風險的情況下,國家應當豁免其法律責任,并建立配套的數(shù)字安全事件補救機制。一方面,責任豁免權(quán)是權(quán)力主體對潛在數(shù)字安全風險轉(zhuǎn)為實際損害的“不作為”責任的豁免。它要求行政機關(guān)或者科技企業(yè)在防范數(shù)字安全風險上已經(jīng)充分履行了自身的安全防范職責,甚至在既有技術(shù)條件下無法預想到該風險的實際發(fā)生。為此,行政機關(guān)或者科技企業(yè)就必須對責任豁免提出必要的證據(jù),如既有技術(shù)水平的客觀限制、風險防控能力用盡情況下的偶發(fā)意外等等。在缺乏必要證據(jù)支撐情況下,行政機關(guān)或者科技企業(yè)不得利用責任豁免權(quán)逃避法律責任。另一方面,權(quán)力主體自身應當建立相應的數(shù)字安全事件補救機制。它主要包括數(shù)字權(quán)益損失的補償、數(shù)字漏洞的修復以及數(shù)字安全肇事者的懲處等。當然,責任豁免權(quán)并不是權(quán)力主體的“擋箭牌”。行政機關(guān)甚至“需要有限度地承認行政機關(guān)的行為形式選擇自由,以便更好地完成日漸擴張和復雜化的行政任務”。[16]因此,在權(quán)力主體主張責任豁免的情況下,必須同步啟動數(shù)字安全事件的補救機制,甚至在某種程度上,補救機制的實施效果可以成為責任豁免的間接證據(jù)。數(shù)字安全風險的應急管理是有預防成本的,為了防范數(shù)字應急管理權(quán)力主體過度考量應急防控與補救措施之間的“成本-效益”比例關(guān)系,責任豁免權(quán)的適用與數(shù)字安全事件補救成本之間必須建立直接相關(guān)關(guān)系。倘若在數(shù)字安全事件發(fā)生之后,權(quán)力主體積極履行應急管理職責,積極防范數(shù)字安全事件的擴大,補救數(shù)字安全所導致的損失,那么權(quán)力主體就可以主張責任豁免。

四、結(jié) 語

數(shù)字安全風險同數(shù)字化建設高度同步卻未能獲得足夠重視,各國應急管理仍按傳統(tǒng)力配置模式來應對數(shù)字安全風險新問題。但數(shù)字安全風險同傳統(tǒng)應急管理活動有著顯著區(qū)別,國家公權(quán)力機關(guān)無法憑借自身力量消解網(wǎng)絡空間紛繁復雜的數(shù)字安全風險,甚至由于科技企業(yè)介入其中而導致傳統(tǒng)應急管理權(quán)運轉(zhuǎn)效率大打折扣,社會公共利益保障也遭受不同程度的抑制。鑒于當前科技企業(yè)面臨常態(tài)化應急和“安全保障義務”的壓力,數(shù)字安全風險防控領(lǐng)域的應急管理應當擺脫權(quán)力的主體性限制,積極接納科技企業(yè)作為私權(quán)力部門參與到數(shù)字安全風險的應急管理中,并以二元公私協(xié)作模式革新應急管理權(quán)的體系構(gòu)造。尤其是在當前數(shù)字政府建設的轉(zhuǎn)型期,國家應當以公私協(xié)作模式擴展私主體的應急管理權(quán)能,這不僅符合數(shù)字時代社會發(fā)展的客觀需求,也有助于提升國家數(shù)字治理體系和治理能力的現(xiàn)代化水平。