智能合約真的會沖擊合同法嗎？

翟遠見 欒志博

當前法學(xué)界談?wù)摰闹悄芎霞s實際上是“基于區(qū)塊鏈的智能合約”（blockchain-based smart contract）。[1]在此語境下，區(qū)塊鏈技術(shù)使智能合約的構(gòu)想得以實現(xiàn)，但智能合約與區(qū)塊鏈并不存在實質(zhì)上的聯(lián)系。例如，意大利對智能合約的立法定義為：“智能合約是一種用于處理數(shù)據(jù)的程序，它基于分布式賬本技術(shù)運行；執(zhí)行時，兩方或多方當事人事先約定的效果將會對他們自動產(chǎn)生約束力。智能合約應(yīng)預(yù)先通過信息技術(shù)識別參與各方的身份，如此可成為一種書面形式……”①

智能合約雖有“合約”之名，但實則是一種程序②，而非真正的合同。[2]因此，在智能合約與私法之間同樣不存在本質(zhì)聯(lián)系，不可能稱智能合約為“某類合同”[3]，更無必要在法律層面上討論“智能合約的本體論”[4]，而只需從結(jié)構(gòu)的角度描述智能合約。[5]不過在應(yīng)用時，智能合約可以充當締約、履約的工具，甚至可以作為合同的載體，此時可稱之為“智能法律合約”（smart legal contract）。[6]由此產(chǎn)生了一個問題：此種技術(shù)的應(yīng)用是否真的會沖擊合同法？

面對這一問題，樂觀的觀點認為智能合約代表著合同的未來發(fā)展趨勢，“區(qū)塊鏈、分布式賬本、智能合約的潛在應(yīng)用沒有短板”。[7]甚至有學(xué)者認為智能合約意味著“傳統(tǒng)合同法時代的終結(jié)”。[8]相反，亦有學(xué)者認為應(yīng)當冷靜思考，為智能合約“祛魅”。[9]理性觀之，新技術(shù)的采用并不必然意味著需要提出新的法律學(xué)說。[10]一項技術(shù)能夠沖擊既有理論，需要同時滿足兩項要求：該項技術(shù)應(yīng)足夠新穎，以至于完全超越了當前的理論與規(guī)則，從而必須提出新的解決方案；該項技術(shù)應(yīng)既可為私人應(yīng)用又可得到國家支持，能夠成為一種普遍的社會現(xiàn)象，因此法律必須積極應(yīng)對。若不能滿足上述要求，則不必修改更不必拋棄現(xiàn)有理論。

智能合約的底層技術(shù)是區(qū)塊鏈，這是一個法學(xué)研究者難以洞悉亦不必深究的問題。準確把握區(qū)塊鏈的基本功能與性質(zhì)即可明確智能合約的特征：智能合約以代碼的形式被記載在區(qū)塊鏈上；“上鏈”時，不必記載當事人的現(xiàn)實身份；“上鏈”后，不可修改、不可被任意終止。此外，智能合約本身還具有一些特征：設(shè)置智能合約后，無需當事人介入，其內(nèi)容將會自動執(zhí)行；不過，往往需要將現(xiàn)實世界的信息導(dǎo)入計算機系統(tǒng)，觸發(fā)智能合約的執(zhí)行條件，亦即需要存在人機交互機制。[11]總之，代碼化、匿名性、不可變動性、自動執(zhí)行性、難以避免的交互需求是智能合約的主要特征。

通過分析可以發(fā)現(xiàn)，上述特征的確足夠新穎，但新穎性的“副產(chǎn)品”，是逃避法律、逃避監(jiān)管，對國家與市場秩序有一定危害。正因如此，除非在技術(shù)上作出限制，否則智能合約不應(yīng)也不能普及。所謂智能合約對合同法的沖擊，也就體現(xiàn)為二者的不相容。面對這些矛盾，需要作出“讓步”的不應(yīng)是合同法，而是智能合約。

一、代碼化：技術(shù)不對稱、中介成本與轉(zhuǎn)換風(fēng)險

智能合約是一種程序，它在區(qū)塊鏈上以代碼的形式存在。[12]因此，將智能合約應(yīng)用于合同時，總會面臨編寫代碼的需求，亦即從自然語言到編程語言的轉(zhuǎn)換。普通交易中，合同締約人并不需要轉(zhuǎn)換合同文本語言。即便是看上去與智能合約相似的電子商務(wù)合同，也僅僅改變了記載合同的介質(zhì)，并沒有改變合同內(nèi)容的表達方式。由此產(chǎn)生了兩個問題：誰來完成轉(zhuǎn)換？如何保障轉(zhuǎn)換結(jié)果的準確性？

當前，如果想要設(shè)計并發(fā)布智能合約，就需要通曉相應(yīng)的編程語言，然而一般人根本不具有此種能力。掌握一門新的語言甚至讀懂作為音樂“語言”的五線譜都并非易事，如何能夠期待普通人讀懂代碼？因此，如果一般當事人希望在合同中應(yīng)用智能合約，就需要程序開發(fā)人員的協(xié)助。③然而，程序員一般不具有專業(yè)法律知識，便只能寄希望于“智能合約律師”。[13]如此，盡管智能合約的擁躉認為通過智能合約可以在交易雙方之間直接建立聯(lián)系，排除公證員、律師等中間人的介入，進而消除中介成本。[14]但實際上，由于智能合約的技術(shù)門檻較高，僅在雙方均通曉編程語言時才可充分實現(xiàn)上述構(gòu)想。一旦需要他人輔助，便又產(chǎn)生了新的中間人與中介成本，此種情況下還要求中間人具有更高的專業(yè)性，報酬自然水漲船高，未必更有效率。[15]

若一方掌握編程語言，并向公眾提供只需簡單接受的智能合約代碼，可在一定程度上“攤平”轉(zhuǎn)換成本，這也是當前最常見的智能合約應(yīng)用形態(tài)。然而，技術(shù)能力的不對等，依然會產(chǎn)生問題：為避免受到不公平條款的約束，接受智能合約的一方很難充分信賴智能合約提供方作出的描述，仍有理解轉(zhuǎn)化為代碼的合同的需求。此時，專業(yè)人士的輔助仍有必要，但中介成本被轉(zhuǎn)嫁到技術(shù)不對稱關(guān)系中的弱勢一方。即便完全準用格式合同的相關(guān)規(guī)則，考慮到智能合約的不可變動性與自動執(zhí)行性，弱勢方一旦訂立合同就無法及時獲得救濟，格式合同的規(guī)則其實并不實用。

即使無成本地將合同改編為代碼，也會面臨準確性的問題。自然語言之間的轉(zhuǎn)換都很難實現(xiàn)完全對應(yīng)，更不必說自然語言向編程語言的轉(zhuǎn)換了。除非合同的條款相當簡單，不包含任何具有裁量性、評價性的要素，僅包含時間、地點、標的、價金、賬戶等確定且可量化的信息，否則幾乎不可能使用智能合約有效傳達自然語言所能表達的復(fù)雜合同內(nèi)容。更何況，哪怕編程語言本身是精準的，編程語言的使用也取決于編寫代碼者對自然語言的理解，這進一步降低了實現(xiàn)精確轉(zhuǎn)換的可能性。甚至可以認為，編程語言在合同中的復(fù)雜性要高于自然語言。

如此，無論由誰將合同轉(zhuǎn)換為代碼，都可能產(chǎn)生表示上的差異乃至錯誤，而只要一方認為存在偏差，就可能訴諸司法機構(gòu)，這便導(dǎo)致使用智能合約的合同更易成訟。其中，如果程序員故意、過失設(shè)計了錯誤的代碼，哪怕僅存在簡單的理解錯誤，也可能產(chǎn)生追責(zé)。這無疑將法律關(guān)系復(fù)雜化，增添了訴訟負擔(dān)。[16]即使未來開發(fā)出了可視化的智能合約編譯器，人人均可無門檻使用，也無法排除對于轉(zhuǎn)換正確性的疑惑：翻譯軟件都不完全可信，人們又能相信自動轉(zhuǎn)換生成的代碼的可靠性嗎？[17]可見，盡管智能合約看起來消除了中介成本，但又將其隱秘地轉(zhuǎn)移到了其他領(lǐng)域，同時還創(chuàng)造了一些本來不必存在的風(fēng)險。

最后，就算準確地完成了自然語言的代碼化，也會產(chǎn)生法律適用層面的諸多問題。代碼沒有解釋空間，智能合約的不可變動性也排斥任何形式的解釋。[18]法律設(shè)置的默示規(guī)則無法用于填補雙方未約定之處的空白，不可能以之補全（integrazione）當事人設(shè)定的交易規(guī)則。[19]同理，誠實信用等基本原則亦無適用余地。[20]可見，代碼化這一特質(zhì)先天排斥法律為保護交易公平而設(shè)置的所有原則與規(guī)則。

總之，智能合約具有較高技術(shù)門檻，對于大多數(shù)人都存在“技術(shù)不對稱”，為解決這一問題他們需要額外付出成本。即使能夠解決上述問題，也不可能消除自然語言向編程語言轉(zhuǎn)換過程中產(chǎn)生不一致乃至錯誤的可能性。即便轉(zhuǎn)換是精確的，也無法實現(xiàn)法律規(guī)則對合同的補充，亦無解釋空間。智能合約更適于通曉編程語言、愿意承擔(dān)技術(shù)帶來的風(fēng)險的當事人，但不適用于普羅大眾。對于普通人而言，“去中心化”帶來的各種優(yōu)勢都是不切實際的。技術(shù)帶來的不信任感與風(fēng)險、成本增加，足以阻礙他們選擇此種工具。

二、匿名性：信任、可訴性與監(jiān)管難題

區(qū)塊鏈上的每一條信息都是可追溯的，信息的來源卻是匿名的。如此，只能驗證信息在區(qū)塊鏈上的存在是可靠的，但無法發(fā)現(xiàn)“上鏈”的信息來自何方。若將當事人的身份記載于“上鏈”的信息中，則被認為是危險的，不值得提倡。匿名性顯然會產(chǎn)生許多問題。

首先，完全通過智能合約方式締約并履約的當事人之間難以達成互信。接受智能合約的一方只能看到代碼及其表示的交易標的、數(shù)量、價金，而不能看到提供者。這為交易具有不法性的電子產(chǎn)品提供了溫床。即使標的是合法的，也只能實現(xiàn)那些只需要關(guān)注標的本身而不必關(guān)注提供者身份的交易。也就是說，最適于通過智能合約交易的標的應(yīng)是高度可替代的、任何人均可出售的合法產(chǎn)品。這極大限制了智能合約的適用范圍。當然，這一問題可以得到緩和。第一，由于智能合約“上鏈”后是可驗證的，如果智能合約的提供方愿意在“鏈下”公開自己的身份，如國外一些音樂平臺采取智能合約出售數(shù)字音樂產(chǎn)品[21]，使接受方知悉提供方的身份，增強其信任感，則可在一定程度上破除這一困局。第二，還可以認為，區(qū)塊鏈上的信任不是針對交易相對人的，而是針對整個系統(tǒng)的，從而釜底抽薪，否定當事人之間“互信”的必要。

其次，匿名性的存在導(dǎo)致任何一方都難以起訴、難以確定管轄。[22]即便一方在提供智能合約的同時公開自己的身份，他也無法獲知另一方的身份。而在更普遍的情況下，無論憑借公鑰還是私鑰，雙方都幾乎沒有知悉對方身份的可能性。既然無從知悉身份，也就不可能起訴或申請仲裁。區(qū)塊鏈上也很難建立獨立的爭議解決機制，即使存在也不可能完全替代法院。[23]如此，只能盡可能簡化智能合約的內(nèi)容，盡可能降低產(chǎn)生爭議的可能性，從而以“不生爭議”的方式繞開“無法解決爭議”的困局。否則，雙方只能心甘情愿接受風(fēng)險，在使用智能合約的同時，默示地放棄法律提供的保護。

最后，匿名性天然地違反監(jiān)管的要求。盡管交易的內(nèi)容可被追溯，但是交易的主體不可追溯。結(jié)合智能合約的不可變動性、自動執(zhí)行性，若通過智能合約交易的標的具有不法性并存在國家監(jiān)管乃至禁止的必要，則幾乎不存在能夠及時阻止不法交易的完成、不法交易范圍的擴大的有效手段，更難以追繳不法交易的收益、銷毀不法交易的數(shù)字產(chǎn)品。

當然，以上討論建立在區(qū)塊鏈完全“公有”的假設(shè)之上，倘若使之部分“私有”，由國家或國家認可的結(jié)點控制，形成“聯(lián)盟鏈”（consortium blockchain）或者“混合鏈”（hybrid blockchain）[24]，則可降低匿名性，從而增強信任、實現(xiàn)可訴性與監(jiān)管可能性。但是，這種技術(shù)改造顯然“背離”了智能合約的“初衷”，還會引起對隱私、個人信息保護的新的擔(dān)憂。[25]

總之，區(qū)塊鏈與智能合約的推廣，及其蘊含的“去中心化”“匿名化”等主張，很大程度上是用來逃避國家監(jiān)管的，當前智能合約的發(fā)展也正是立足于欠缺監(jiān)管的基礎(chǔ)之上。既然智能合約技術(shù)已經(jīng)預(yù)先決定了合同法不可能有效管轄相關(guān)交易，也就沒有必要思考如何讓合同法適應(yīng)此種技術(shù)，而應(yīng)思考如何才能使此種技術(shù)具有適用合同法、受到國家監(jiān)管的可能性。如此，解決技術(shù)問題實則是解決法律問題的前提。

三、不可變動性：無法應(yīng)對不可預(yù)見的情形

區(qū)塊鏈中，只要代碼被記入分布式賬本，就不可能被修改、增加、刪除，此種不可篡改的特性保證了信息的安全。當然，安全也意味著僵化。運用智能合約技術(shù)締結(jié)或執(zhí)行合同，不僅需要一些確定的信息，還需要不斷調(diào)整。若合同持續(xù)履行或在未來履行，區(qū)塊鏈技術(shù)帶來的剛性將無法為不可預(yù)料而又有必要的調(diào)整提供解決方案，合同只能按照最初被設(shè)定的樣態(tài)執(zhí)行下去，如此甚至可以認為智能合約是“愚蠢”的。

為應(yīng)對此點，存在三種方案：雙方預(yù)設(shè)所有的可能性；雙方即時完成交易，消滅因時間間隔而產(chǎn)生爭議的可能性；由雙方分別承擔(dān)因不可變動而對自己造成的損失。

顯然，第一種情形幾乎不可能出現(xiàn)，依據(jù)不完全合同理論，人們的認識總是有局限的，總會存在不可預(yù)見的情形。智能合約“上鏈”后，將完全“脫手”，只能按照雙方當事人事先擬定的交易計劃按部就班開展。如此，智能合約必然無法應(yīng)對那些導(dǎo)致合同無法履行或不適于繼續(xù)履行的不可預(yù)見的情況，無法適用不可抗力、情勢變更等規(guī)則。此點印證了智能合約的計算機程序性，即通過智能合約訂立或履行的合同，是一種計算機程序化的法律合同，或者說具有法律合同性質(zhì)的計算機程序。

即使不可能認識到那些超出可預(yù)見范圍的內(nèi)容，當事人也要充分列舉所有能夠考慮到的情況。畢竟，智能合約只能包含雙方設(shè)定的內(nèi)容，如果雙方考慮不周，自然會在沒有考慮到的問題上產(chǎn)生爭議。如此，智能合約應(yīng)是一種“高度預(yù)決”的合同。[26]然而，竭盡全力窮舉將來可能發(fā)生的情形并制定條款，顯然不如以法律規(guī)則兜底更為輕松，還會增加締約磋商成本，極其不經(jīng)濟。[27]

從另一個角度看，雖然智能合約實現(xiàn)了“履行的必然性”，但并不能很好處理不需要履行的情況，這是因為智能合約適于處理“常態(tài)”，卻難以處理“病態(tài)”。正常情況下，法院甚至合同法都不是必要的，當事人完全可以自主安排所有事項。但一旦產(chǎn)生爭議，法院與合同法就當然是不可替代的。同理，合同正常履行時，完全可以通過智能合約實現(xiàn)各種交易，它甚至可以比既有的法律機制做得更好，但一旦出現(xiàn)預(yù)想不到的情況，就會在技術(shù)上阻礙法律的正常適用。

盡管智能合約可以在一定程度上實現(xiàn)自我補救，但僅限于那些當事人預(yù)先設(shè)定的、具體的情形。然而實際上，需要補救的情形是開放的、概括的，也常常是不可預(yù)見的。智能合約完全無法提供后一種補救機制。如此只能認為，若當事人選擇了智能合約，就放棄了許多合同工具。以智能合約締結(jié)或履行的合同，不具有合意變更的空間，不具有提出履行抗辯的可能性，出現(xiàn)了突發(fā)情況也只能按照預(yù)設(shè)的規(guī)則運行，倘若條件成就仍會執(zhí)行智能合約。智能合約雖然排除了任何一方的意志對合同的干預(yù)，但也同時消滅了及時應(yīng)對不可知風(fēng)險并減少損失的可能性，而此種保護恰恰是合同法所能輕松 提供的。

當然，正如前文所述，若運用混合鏈技術(shù)，智能合約的不可變動性可被軟化。在此基礎(chǔ)上又可進一步區(qū)分強智能合約與弱智能合約，后者的應(yīng)用前景似乎更為可觀。[28]但這又回到了前一小節(jié)提出的問題，即技術(shù)改造應(yīng)先于法律討論。若不改造技術(shù)，考慮到前段提出的三種情形，就只能得出以下結(jié)論：既然不可能窮舉所有可能性，那么當事人應(yīng)盡量選擇即時交易，從而在事實上消除變更合同的需要，或者慨然接受此種不利后果，直面風(fēng)險，放棄法律保護。這再次表明，智能合約更適用于那些具有專業(yè)技術(shù)的人員，他們往往具有更高的風(fēng)險承受力和更明顯的風(fēng)險偏好。④

四、自動執(zhí)行性：消滅合同履行過程中的彈性

在區(qū)塊鏈賦予的不可變動性之上，智能合約還擁有一項專屬的特質(zhì)：自動執(zhí)行。這是設(shè)計智能合約之概念時學(xué)者們秉承的核心理念，也是智能合約應(yīng)用到合同領(lǐng)域后產(chǎn)生的最大創(chuàng)新之處。[29]不過，“自動執(zhí)行”并不是一種足夠新穎的理念。早在1901年，意大利著名民法學(xué)家安東尼奧·奇庫（Antonio Cicu）就已提出類似于自動售貨機的“自動執(zhí)行的合同”觀念[30]，以至于有觀點認為強調(diào)自動執(zhí)行的智能合約不過是一種平庸的設(shè)想。[31]

自動執(zhí)行性的典型應(yīng)用領(lǐng)域首先是合同的自動履行，如自動劃轉(zhuǎn)加密貨幣。其次，自動執(zhí)行性可以應(yīng)用于締約的自動化，例如一方可在區(qū)塊鏈上預(yù)先設(shè)置智能合約，另一方只需要發(fā)出確認指令，即可完成締約，此時智能合約等同于要約。智能合約的提供方也可以額外設(shè)置一系列條件（如報價），在其成就時自動作出承諾，此時智能合約等同于要約邀請。雙方亦可能各自設(shè)置智能合約，分別在特定條件成就時自動作出要約、承諾，達成合意。再次，自動執(zhí)行性還可用于自動實施“自助”的違約救濟，例如將智能合約接入物聯(lián)網(wǎng)，當分期購車的買方?jīng)]有及時付清某期還款時，相應(yīng)裝置便會自動阻止汽車的啟動。最后，智能合約還能應(yīng)用于爭議解決，如自動起訴、自動執(zhí)行，例如在我國的“司法鏈”實踐中，雙方可在締約時約定一方不履約（多為金錢之債）時通過智能合約自動向法院起訴。⑤以上各點再次表明，智能合約本質(zhì)上不是合同，但它可以包含合同應(yīng)具有的各項內(nèi)容，也可僅替代合同的一部分并使之自動化。

合同各環(huán)節(jié)的自動化的確能夠排除當事人意志的干預(yù)，提升合同締結(jié)、履行、執(zhí)行的效率，從而在理論上“消除違約”。這的確是智能合約帶來的一大貢獻。不過，自動執(zhí)行與不可修改相結(jié)合，會帶來極具剛性的后果：一旦發(fā)生糾紛，就只能在履行完畢之后采取恢復(fù)性救濟措施，這未免嚴重影響效率。更何況，智能合約的執(zhí)行往往意味著財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，無論是給出財產(chǎn)還是給出貨幣，都會面對另一方最終無法返還的風(fēng)險，即便法律為此提供了救濟措施也無能為力。

如果僅有一方的履行基于智能合約，那么這一方將會承擔(dān)更多風(fēng)險。無論是另一方期前違約，還是因情勢變更而產(chǎn)生變動合同的需要，面對這些合同法可以輕松應(yīng)對的場景，智能合約都無法有效作出回應(yīng)。若執(zhí)行條件是確定的日期，當事人更是只能坐等交易日期的到來，在完成履行后才可獲得實質(zhì)性救濟。即便事先起訴，也不存在有效的技術(shù)手段臨時阻止智能合約的自動執(zhí)行。

總之，智能合約的自動執(zhí)行性，對于常態(tài)的合同的確具有十足的積極意義，去中心化所帶來的優(yōu)勢也能夠保證當事人嚴格遵守雙方制定的規(guī)則。但是，一旦合同偏離了正常的運行軌道，智能合約就不再“智能”，去中心化帶來的優(yōu)勢會轉(zhuǎn)化為合同應(yīng)用中的劣勢，成為實現(xiàn)公平結(jié)果的累贅：只要代碼沒有被執(zhí)行完畢，就會在技術(shù)上持續(xù)限制民法介入并提供救濟的可能性?？梢?，對法律介入的排斥，是智能合約之技術(shù)特性所產(chǎn)生的必然結(jié)果。[32]智能合約在合同領(lǐng)域的應(yīng)用與法律規(guī)則的充分適用幾乎不可兼得。

五、難以避免的交互需求：智能合約特征的自我消解

智能合約的基本邏輯結(jié)構(gòu)是“if…then”（如果……那么），即如果某一條件成就，就自動執(zhí)行特定指令。因此，條件的規(guī)劃是智能合約設(shè)計流程的重中之重。條件可能是計算機系統(tǒng)可以自動檢測到的，包括一方發(fā)出的指令，或者某一項參數(shù)（如匯率）的變化，但必須是可測算、可量化的。它更有可能來自計算機系統(tǒng)之外，即某項自然事實或行為的發(fā)生，例如雙方約定通過加密貨幣轉(zhuǎn)讓古董，轉(zhuǎn)讓加密貨幣的條件是完成古董的交付，那就必須使智能合約“知悉”交付的完成。此種場景下，智能合約的有效運行依賴于交互機制的存在。

除非“萬物互聯(lián)”，否則外界發(fā)生的事實不可能被計算機系統(tǒng)自動識別，還需要借助人的操作，才能將客觀事實“轉(zhuǎn)述”為編程語言，由智能合約識別。此種引入外在信息的機制，在區(qū)塊鏈中被稱為“預(yù)言機”（oracle）。它對于智能合約而言是“全知全能的先知”，通過預(yù)言機可以極大地擴充智能合約所能判斷的條件的數(shù)量，進而擴展智能合約的適用范圍。

預(yù)言機的引入一方面可以為智能合約提供一定的彈性，畢竟它不再完全自動，也不再簡單取決于設(shè)置時輸入的代碼或通過計算機系統(tǒng)獲得的量化信息；另一方面，預(yù)言機以及人機交互也必然會削弱智能合約的“自治”品格，降低它的自動化程度，因為它不再獨立于人的行為。否定預(yù)言機的存在更不可行，如此只會斷絕智能合約與外在世界的聯(lián)系，未免構(gòu)成對當事人行為的過度限制。

預(yù)言機的引入還會產(chǎn)生另一個問題：區(qū)塊鏈無需也沒有能力審查經(jīng)過預(yù)言機引入的事件的真實性，它只能保證其記載的信息在“上鏈”后不被篡改，但無法保證相關(guān)的信息在記載之時是真實的。如何保證預(yù)言機引入的信息是真實且準確的，將產(chǎn)生新的信任難題。[33]此時，需要再次引入一定的權(quán)威機制，增加公證等驗證程序，才能增強真實性。但這不僅會增加交易的環(huán)節(jié)、提高經(jīng)濟成本，還會進一步消解區(qū)塊鏈的“去中心化”特征，降低它的封閉性與穩(wěn)定性。有觀點認為，預(yù)言機的干預(yù)愈深，就會愈發(fā)偏離智能合約的基本理念。[34]

許多現(xiàn)代科技具有自相矛盾的屬性，有學(xué)者就此引用了馬克思《在〈人民報〉創(chuàng)刊紀念會上的演說》中的論斷：“在我們這個時代，每一種事物好像都包含有自己的反面?！盵35]智能合約概莫能外。技術(shù)上，不可能將智能合約完全封閉在計算機系統(tǒng)之內(nèi)，很難不在其執(zhí)行過程中引入不可由計算機系統(tǒng)自行識別的外部參數(shù)。不僅智能合約的設(shè)置需要人來完成編碼，智能合約的執(zhí)行也很可能需要人的介入。一旦在執(zhí)行過程中介入了人的行為，智能合約就不再絕對地具有自動執(zhí)行屬性。只要這一屬性不再絕對，這一技術(shù)的新穎性就會大打折扣。智能合約自身的“不完全”為其不盡理想的特征畫上了句號。智能合約雖然足夠新穎，但這些新穎之處導(dǎo)致其難以推廣，也就不可能對合同法產(chǎn)生系統(tǒng)性的沖擊。它在自動執(zhí)行的角度上是“智能”的，但只要超出了當事人預(yù)設(shè)的軌道，就遠不如傳統(tǒng)的合同以及合同法有效，也就談不上“智能”。

六、智能合約的應(yīng)用前景

經(jīng)過上文分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然智能合約的應(yīng)用會產(chǎn)生一些麻煩，但產(chǎn)生這些新問題的原因，并不在于合同法落后于技術(shù)，而在于這項技術(shù)的運用會帶來規(guī)避法律與監(jiān)管的效果。如此，完全沒有必要調(diào)整合同法以適應(yīng)智能合約，反而應(yīng)該思考如何將智能合約納入法治軌道，防止其成為脫韁之野馬。

技術(shù)上的改變是實現(xiàn)這一構(gòu)想的前提，其方法便是應(yīng)用前文提到的“聯(lián)盟鏈”或“混合鏈”?！肮墟湣笔亲罾硐搿⒆畹湫偷膮^(qū)塊鏈模式，它可以實現(xiàn)最徹底的去中心化。然而，前文提到的所有尖銳問題都產(chǎn)生于此種理想形態(tài)：公有鏈模型下的智能合約確實是“高度自治”的，以致許多合同法規(guī)則無法適用于此種智能合約。為了將區(qū)塊鏈與智能合約納入法治軌道，需要將部分區(qū)塊鏈節(jié)點“私有”，由這些“私有”的節(jié)點擔(dān)任更權(quán)威的角色，進而實現(xiàn)去匿名、可更改、可中止等功能，從而消除公有鏈模型下智能合約產(chǎn)生的種種弊端?；旌湘溕系闹悄芎霞s，得到了以政府為主的各類主體提供的信用背書，可以在非匿名的基礎(chǔ)上提高當事人之間的交易效率，也可以像普通合同一樣及時實現(xiàn)變動，不再單純依靠事后救濟。但與此同時，此種“部分去中心化”的智能合約不再“純粹”，失去了諸多特質(zhì)，只剩下“自動執(zhí)行的程序”的內(nèi)涵。如此，智能合約與區(qū)塊鏈有所“脫鉤”，回到了最初的“自動售貨機”式的設(shè)想，歸于平凡。

解決技術(shù)問題后，接下來需要處理智能合約的設(shè)計問題。智能合約對于合同帶來的最大影響，莫過于對合同設(shè)計思路的改造。普通的合同可以套用模板，只需列明主要的條款，無需特別關(guān)注條款之間的邏輯關(guān)系。但若將合同轉(zhuǎn)換為智能合約，則需要突出各條款之間的“條件—結(jié)果”關(guān)系，需要按照時間、邏輯順序?qū)⑺鼈儹h(huán)環(huán)相扣排列起來，即根據(jù)智能合約的“if…then”（如果……那么）邏輯重組合同。如此，合同將從“權(quán)利/義務(wù)導(dǎo)向”變?yōu)椤笆录?dǎo)向”：哪怕是先履行的給付義務(wù)，也在邏輯上被轉(zhuǎn)變?yōu)橛伞癷f”（如果）引導(dǎo)的條件。[36]而那些具有應(yīng)答性質(zhì)的執(zhí)行性的操作，例如承諾的發(fā)出、貨幣的劃撥，則是“then”（那么）之后的結(jié)果。在此意義上，本來僅作為附款的條件卻成為了合同的關(guān)鍵，使用智能合約的合同也就成為了“必定附條件的合同”。

確定設(shè)計思路后，需要將自然語言轉(zhuǎn)換為代碼。從程序設(shè)計的角度看，為簡單的合同編寫智能合約代碼并非難事，但若只為一次簡單交易編寫程序，則顯然是不經(jīng)濟的。大額、復(fù)雜的交易，無論是單次的還是重復(fù)的，都不適于使用智能合約，因為此時將合同代碼化的難度較高，代碼也無法包含復(fù)雜交易中往往需要包含的裁量性判斷，“if…then”（如果……那么）的邏輯結(jié)構(gòu)更是難以勝任多分支的交易設(shè)計，一般當事人也不會傾向于承擔(dān)智能合約帶來的更大風(fēng)險。此外，非即時的交易，即使在采用混合鏈技術(shù)的情況下，也會或多或少面臨匿名性、不可變動、自動執(zhí)行等特征帶來的僵化問題，會提高風(fēng)險，降低當事人對智能合約技術(shù)的信任感。如此，僅有重復(fù)的、標準化的、相對簡單的即時交易，才有可能廣泛應(yīng)用智能合約。此時，智能合約不僅可以發(fā)揮自動執(zhí)行的優(yōu)勢，還可節(jié)省締約成本，更可因為交易的反復(fù)進行而攤平智能合約的設(shè)計成本，成為一種提升合同效率的技術(shù)工具。

最適于利用智能合約交易的標的，是數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)。[37]因為它無需借助外界因素即可完成自動移轉(zhuǎn)或自動提供，利于交易的即時完成。在此基礎(chǔ)上，還可以將任何有體物“通證”（token）化，通過智能合約交易權(quán)利通證，尤其是非同質(zhì)通證（non-fungible token），實現(xiàn)所有權(quán)的線上即時移轉(zhuǎn)。[38]此外，借助區(qū)塊鏈的特殊功能還可實現(xiàn)公示，更可從技術(shù)上防止一物二賣。不過，對于通證化物品的部分交易仍需完成線下交付，也需要預(yù)言機的介入?？梢?，“混合鏈”與“預(yù)言機”既可最大程度地釋放智能合約的應(yīng)用潛能，又可最大程度地實現(xiàn)智能合約與既有法律的兼容。

總之，智能合約的最佳適用領(lǐng)域，是小額、即時、大規(guī)模且重復(fù)進行的同質(zhì)化數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)的線上交易。這是在經(jīng)濟上最優(yōu)化的設(shè)計方案。[39]作為適用的技術(shù)前提，智能合約應(yīng)基于混合鏈而非公有鏈，從而引入政府監(jiān)管。智能合約也應(yīng)廣泛采用預(yù)言機模塊，實現(xiàn)更加全面的人機交互。經(jīng)此技術(shù)改造的智能合約會減輕去中心化帶來的一系列負面影響，從而可以適當解除匿名、允許變更（如消費者撤銷或退貨）等，亦可與電子商務(wù)法、消費者保護法等規(guī)則相協(xié)調(diào)。但此時的智能合約，已不再是其原始形態(tài)。雖然它仍是“基于區(qū)塊鏈的智能合約”，但已經(jīng)失去了匿名性與不可變動性等去中心化的特質(zhì)，也就更接近于一種純粹的技術(shù)方案，不會影響法律規(guī)則。這表明，基于公有鏈的典型智能合約，極具個性，對于一般人意味著風(fēng)險、成本，對于國家意味著逃避監(jiān)管、逃避法律，與合同法體系不兼容，需要在技術(shù)上作出改變，以納入監(jiān)管軌道。基于混合鏈的智能合約，則可避免上述弊端，從而可被吸收在合同法的體系之內(nèi)，代價則是它不再特殊。

七、結(jié)論與思考

智能合約，作為一項基于區(qū)塊鏈的自動執(zhí)行的程序，它的確具有美好的發(fā)展前景：運用智能合約，可以提高工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)[40]、行政管理⑥的效率。[41]它可以與區(qū)塊鏈結(jié)合并服務(wù)于登記，例如法國已承認“記入共享式電子登記設(shè)施”為部分財產(chǎn)的有效登記方式。⑦它若僅作為合同的一部分亦可有效提升效率，例如自動理賠。[42]但若將智能合約限制在合同領(lǐng)域，又不采取技術(shù)改造，則無法充分發(fā)揮其積極價值，因為它與法律所認可的合同概念不完全兼容。

基于公有鏈的智能合約似乎能帶來高度的意思自治，并借此對抗國家管制。然而此種“自治”只可能有效地存在于通曉編程語言的特殊群體之中，一般人難以跨越此種技能門檻，只能付出成本以購買中介服務(wù)。這顯然不是一種普遍的意思自治，它只能滿足一小部分群體的需求，其科技外衣下隱藏了一種不平等，而此種不平等既會增加成本又會產(chǎn)生風(fēng)險，更加難以為全社會所接受。

歸根到底，“去中心化”之目的本就與國家法律秩序不相兼容，它必然會帶來“不可治理”的特性。信任與中心化是商業(yè)的兩大支柱?；诠墟湹闹悄芎霞s希望實現(xiàn)高度去中心化，若要使其得到廣泛運用，便需要增強信任。然而，就連它引以為傲的安全性亦不能得到絕對的保障，加之轉(zhuǎn)換為代碼的復(fù)雜性，以及不可變動性、自動執(zhí)行性疊加而造成的履約風(fēng)險，就更不可能取得普遍信任了。

既然去中心化不能帶來更高程度的信任，那就只能減輕去中心化的程度，即借助混合鏈改造智能合約。如此，真正需要合同法作出回應(yīng)之時，亦即真正能夠推廣智能合約之時，應(yīng)是智能合約的底層區(qū)塊鏈技術(shù)得到發(fā)展或改變之時。然而，此種“部分的去中心化”之下，區(qū)塊鏈是可被監(jiān)管的、信息是可被修改的，實際上又回到了“中心化”的軌道，信任也就重新回到了政府或其他可信賴的主體之上，與沒有應(yīng)用基于區(qū)塊鏈的智能合約時并無區(qū)別。因此，合同法完全沒有必要針對智能合約作出系統(tǒng)性的回應(yīng)。[43]至于那些“完全去中心化”的智能合約，則不在合同法的關(guān)注范圍之內(nèi)，應(yīng)由科技以及其他法律部門決定如何使其重回監(jiān)管的軌道又不減損其特性，但這一目標幾乎不可能實現(xiàn)。

民法對絕對自治持懷疑態(tài)度，時刻準備介入當事人的交易，甚至可以認為，私人之間的秩序是由當事人的意志與法律秩序共同決定的。這是因為，民法不僅能提供形式正義，還可以提供實質(zhì)正義。而實質(zhì)正義幾乎無法通過條件的窮舉、規(guī)則的設(shè)計而實現(xiàn)，也就必須保留一些開放性的法律條款，以調(diào)整那些預(yù)想不到的情況。智能合約則恰恰相反，只可能容納當事人制定的規(guī)則，盡管看起來像是“算法的暴政”或者“代碼即法律”，但其實質(zhì)仍是當事人的意志。換言之，在使用智能合約的合同中，當事人的意志被絕對化為不可修改且自動執(zhí)行的程序，這不僅在技術(shù)層面上，也在法律層面上與法律相背離。它過度“自治”，以至于“替代”了國家法律的執(zhí)行，也排除了合同法的補救功能，這并不是一種可喜的現(xiàn)象。也正因如此，沒有被修正過的智能合約很難應(yīng)用于需要實質(zhì)正義的領(lǐng)域，如勞動合同。由于無法容納體現(xiàn)實質(zhì)正義的規(guī)則，智能合約的應(yīng)用必須受到干預(yù)。只是，干預(yù)的結(jié)果不僅實現(xiàn)了法律的可適用性，還“不幸地”基本消滅了智能合約的特殊性。

總之，基于區(qū)塊鏈的智能合約雖然新穎，但其屬性不適于推廣。即便有條件地實現(xiàn)了推廣，也會減損其本來具有的技術(shù)特質(zhì)，只能在很小的范圍適用。智能合約技術(shù)不是合同發(fā)展的未來，它不會顛覆合同法。高度去中心化的區(qū)塊鏈能夠生成一套出于技術(shù)原因與法律平行的秩序，合同法的確無法有效適用于此。至于這一套涉及合同的新秩序應(yīng)當適用怎樣的規(guī)則，或許值得法學(xué)研究者關(guān)注，但至少可以肯定的是，它并不是合同法。因此，研究智能合約與合同法的關(guān)系時，只需要將能夠適用合同法的部分智能合約整合在當前的合同法之中。歸根到底，像使用機器人一樣，智能合約的運用不應(yīng)對人們造成傷害，而應(yīng)產(chǎn)生好處。[44]既然它產(chǎn)生更高風(fēng)險、要求付出更多成本卻沒有帶來效率的明顯提升，就沒有必要刻意地對其抱有過高期望。

注釋

①L.11 febbraio 2019,n.12.相關(guān)條文為D.L 14 dicembre 2018,n.135第8-3第2款,其標題為“基于分布式賬本以及智能合約的技術(shù)”。

② 亦有觀點認為,智能合約就是“自動執(zhí)行的協(xié)議”,而自動執(zhí)行的實現(xiàn)依賴于計算機程序。

③一點特殊現(xiàn)象值得注意：在美國的一些州，州法禁止不具有律師執(zhí)業(yè)資格的個人從事法律服務(wù)，而開發(fā)智能合約可被認定為法律服務(wù)，程序開發(fā)人員便有可能因協(xié)助設(shè)計智能合約而違反上述規(guī)定。

④ 更高的風(fēng)險意味著交易標的不可能僅僅是普通的數(shù)字商品，這隱含著挑戰(zhàn)監(jiān)管秩序的傾向。

⑤ 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2020)浙0192民初69號。

⑥ 意大利倫巴第大區(qū)推出了基于智能合約的“Nidi Gratis”（免費托兒所）程序,可以自動審查并發(fā)放津貼，飽受好評。

⑦ Ordonnance n°2017-1674 du 8 décembre 2017.