連帶責任保證人權(quán)利規(guī)范體系構(gòu)建*

陳思靜

(廣西大學法學院，廣西 南寧 530004)

近代保證制度以第三人作為背書，強調(diào)抽象信用與具體財產(chǎn)的結(jié)合，形成具有財產(chǎn)權(quán)變動的信用擔保。保證有擔保債權(quán)實現(xiàn)和促進資金融通的雙重功能，然立法設(shè)計及司法實務(wù)通常只重視保障債權(quán)實現(xiàn)、督促債務(wù)履行從而維護合同交易安全，忽視了保證促進資金融通功能的發(fā)揮，而正是市場對保證此項功能的需求，使保證制度擁有更大的發(fā)展空間。因此，需要不斷健全保證擔保制度的妥當性與有效性。自《擔保法》以來，保證人制度規(guī)范主要圍繞其義務(wù)與責任、成為保證人的條件等約束保證人的安排，缺少對如何分散與緩和保證人風險與責任，公平的維護其權(quán)益的救濟措施設(shè)計。為完善保證制度的社會功能，在設(shè)計相關(guān)規(guī)范時，保證法律關(guān)系各方主體的利益平衡成為關(guān)鍵。由于保證擔保的廣泛適用，連帶責任保證方式成為我國融資擔保實務(wù)的常態(tài)，連帶責任保證人權(quán)利的保護成為了保證制度的核心。

連帶責任保證制度的內(nèi)容是否公平合理，長久以來成為學者研究的重要內(nèi)容，亦不斷在司法實踐中存有爭執(zhí)。在私法中，必須考慮私法的規(guī)則、條款的內(nèi)在邏輯和目的以及潛在的價值體系，并在此基礎(chǔ)上權(quán)衡各種利益的保護。保證法律必須為社會創(chuàng)設(shè)有益的激勵，《民法典》制度設(shè)計不應(yīng)將連帶責任保證人作為風險轉(zhuǎn)嫁工具，應(yīng)以督促債務(wù)人履行債務(wù)為基礎(chǔ)，否則將無人愿意充當連帶責任保證人，保證制度亦無法發(fā)揮資金融通功能。

一、賦予連帶責任保證人權(quán)利的理論基礎(chǔ)

連帶責任保證人所享有的權(quán)利，為保證人基于保證合同及保證人與債務(wù)人之間、保證人與其他擔保人之間的法律關(guān)系而產(chǎn)生的，由此，權(quán)利的產(chǎn)生基礎(chǔ)不僅僅源于保證合同的內(nèi)容與性質(zhì)，亦是基于法政策、法律原理所決定。賦予連帶責任保證人權(quán)利的理論基礎(chǔ)，既要把握現(xiàn)存制度設(shè)計缺陷對保證制度價值和功能發(fā)揮的影響，又要結(jié)合連帶責任保證的本質(zhì)與規(guī)范的實質(zhì)理性，探究賦予保證人權(quán)利的價值判斷。私法條款包含著整個法律秩序的內(nèi)在價值，賦予連帶責任保證人權(quán)利的法理依據(jù)及意義為何，成為研究連帶責任保證人權(quán)利保護的基礎(chǔ)。

保證制度為融資實務(wù)必不可少的重要制度之一，擴大了擔保債權(quán)實現(xiàn)的責任財產(chǎn)，提高債權(quán)受償機會。其經(jīng)濟功能在于分散了債權(quán)人所有(或至少大部分)因債務(wù)人無法履行承諾而產(chǎn)生的信用風險，成為信用增強工具之一，改變商事主體間風險分配。[1]因有保證人的加入，對債務(wù)人產(chǎn)生了清償債務(wù)的心理壓迫，促使其為更謹慎的經(jīng)營或經(jīng)濟行為，避免債務(wù)不履行狀況的發(fā)生，因此保證也被認為是擔保債務(wù)的最初始和最普遍的方式。[2]保證對債權(quán)的保全功能成為保證發(fā)展的核心與保證制度設(shè)計的出發(fā)點之一。從社會經(jīng)濟發(fā)展角度觀察，保證擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能僅僅為違約的救濟手段，推動經(jīng)濟發(fā)展的是促進資金融通的功能。透過保證擔保的設(shè)定，使資金有余者樂于貸款給資金需求者，而達到融資目的，讓有限資源作較大運用，促進經(jīng)濟發(fā)展。擔保史發(fā)展的現(xiàn)代化標志之一即為其角色的轉(zhuǎn)換，從保障與維護交易的安全到促進與推動資金的融通，成為企業(yè)融資的又一重要方式?？梢哉J為，擔保的存在不僅提高了債權(quán)清償可能性、維護了金融秩序，更為重要的是，擔保制度已成為社會正常運轉(zhuǎn)的保障制度之一。[3]P4圍繞著融資實踐的興盛，物的擔保方式弊端不斷顯現(xiàn)，設(shè)立及實現(xiàn)擔保物權(quán)程序復(fù)雜、耗時，實現(xiàn)成本高，且物權(quán)法定原則要求的物權(quán)設(shè)立種類、內(nèi)容法定，嚴重不適應(yīng)金融的發(fā)展，遭到較多批判。然而，保證卻不斷顯示出其較強的適應(yīng)性，為謀擔保權(quán)設(shè)定之低成本、高效率、靈活性，融資實踐中通常設(shè)立保證擔保，[4]保證擔保方式對物的擔保方式進行了有益補充與取代。為充分發(fā)揮保證制度的社會功能，在設(shè)計相關(guān)規(guī)范時，重視對保證人的合理保護成為了關(guān)鍵。

我國《民法典》的出臺雖在某種程度上對保證制度進行了完善，但與域外對保證人權(quán)利保護規(guī)定相比較，保證人權(quán)利規(guī)范體系較為不健全。立法例上并未體現(xiàn)完整的保證人對債權(quán)人、對債務(wù)人、對共同擔保人的權(quán)利體系構(gòu)建。我國歷來對保證制度立法價值判斷存有偏向，重視保證能夠轉(zhuǎn)移風險來保障債權(quán)人利益不受損害，卻忽視了保證促進資金融通的重要作用。立法價值的不完善體現(xiàn)在保證人相關(guān)權(quán)利的缺失?！睹穹ǖ洹氛w立法仍舊偏向于對債權(quán)保全實現(xiàn)這一擔保功能的保障，保證人享有的關(guān)鍵性權(quán)利未與明確或存有缺失。雖各國存有不同的法律制度，但其折射的法學原理應(yīng)是趨同的，因此需要調(diào)整我國保證制度立法理念。民法賦予保證人對債權(quán)人的權(quán)利，多僅屬消極性、抗辯性、防御性的權(quán)利，[5]并無請求給付之積極性權(quán)利。當債權(quán)人存在某些損害到保證人權(quán)利的積極行動，或者嚴重疏忽，如能賦予保證人履行主合同擔保責任前的抗辯權(quán)，對于債權(quán)人積極的行使債權(quán)有較大促進作用。在債權(quán)人放棄部分擔保權(quán)或消極行使對債務(wù)人的權(quán)利，致使保證人無法從債務(wù)人或其他擔保人處實現(xiàn)追償?shù)模瑧?yīng)賦予保證人對債權(quán)人損害賠償請求權(quán)。[6]我國《民法典》對上述域外保證人可享有的對債權(quán)人的權(quán)利存有立法缺失。承擔擔保責任后的保證人代位債權(quán)人向債務(wù)人追償，不論通過保證的性質(zhì)論證，抑或從《民法典》的直接規(guī)定得出均不產(chǎn)生疑問。于債務(wù)人僅僅享有承擔擔保責任后的追償權(quán)、代位權(quán)，這對于保證人的保護是不足的、被動的。對于承擔擔保責任前可享有的權(quán)利，我國立法并未明確規(guī)定，僅在追償權(quán)的預(yù)先行使上賦予了保證人權(quán)利，且只規(guī)定了在債務(wù)人破產(chǎn)情形下可預(yù)先行使追償權(quán)，學者也多提出了應(yīng)擴充保證人追償權(quán)預(yù)先行使的事由。[7]P429此外，域外立法例或司法審判實踐認可的保證責任除去請求權(quán)、債權(quán)保全中的撤銷權(quán)等，我國立法并未規(guī)定?！睹穹ǖ洹烦雠_前，有學者認為，共同擔保規(guī)則的現(xiàn)行立法是不妥當、不符合邏輯的，且立法存有缺失，有必要重新制定相應(yīng)規(guī)則以健全立法。[8]法律解釋上的沖突應(yīng)借由立法予以明確，部分學者撰文立法應(yīng)肯定共同擔保人間的內(nèi)部追償權(quán)。[9][10]《民法典》第392條并未規(guī)定擔保人間是否可以相互追償，也未確定擔保人間相互可追償?shù)姆蓊~?！睹穹ǖ洹穼餐瑩Ｈ死嫫胶馕醋魅魏我?guī)定，與學理及司法實務(wù)長期爭論未定不無相關(guān)。雖然《<民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》對上述問題進行了部分厘清，但學界依然存在諸多質(zhì)疑。[11]

保證人權(quán)利的賦予，應(yīng)探究權(quán)利所依賴之目的和考慮價值論方面，其最佳可能規(guī)則的基本理論，必須容納多種價值，當沖突產(chǎn)生時，立法者需對沖突的價值目標做出適當?shù)臋?quán)衡和角色定位。法律適用也不應(yīng)僅僅從法條文義上進行純粹的邏輯推理，更應(yīng)重視的是通過價值判斷對沖突的利益進行重新分配。由于保證法律關(guān)系涉及多方主體利益及多個合同關(guān)系，各方利益可能是沖突的，也可能是共存且相互增進的，保證法律關(guān)系的維護需各方主體利益在某種層面上實現(xiàn)均衡。從羅馬法開始，保證法律法規(guī)即在持續(xù)調(diào)整當事人間利益的平衡。[12]各國擔保法改革過程中，“利益平衡”成為了改革的精神，堅持債務(wù)人、擔保人與債權(quán)人權(quán)利并重，不過度犧牲債務(wù)人與擔保人利益。[13]P22《民法典》中保證立法的設(shè)計出現(xiàn)任何一方的利益失衡，均可能造成制度的不完善。立法需要在保證人與債權(quán)人間權(quán)利分配實現(xiàn)公平，在保證人與保證人間、保證人與其他物的擔保人之間，也應(yīng)體現(xiàn)公平觀念。民法以私權(quán)之權(quán)利義務(wù)符合正義臻于公平為基本理念，學者提出，歐洲私法中，公平理念的適用領(lǐng)域之一為保證合同，體現(xiàn)了合同法一般原則和規(guī)則與保障基本權(quán)利的需要。[14]公平原則要求在保證法律制度設(shè)立時，對民事主體提供均等保護，體現(xiàn)立法對于公平的關(guān)注目的，維持市場穩(wěn)定及實現(xiàn)合理分配效果。連帶責任保證合同的起草，不可避免地，幾乎在每一個方面都有利于債權(quán)人，因此保證法的一些基本原則不可忽視。

保證法律價值與功能的發(fā)揮，有賴于保證制度對保證規(guī)范實質(zhì)理性、保證責任本質(zhì)及保證合同價值的實現(xiàn)與回歸，以最大限度增加經(jīng)濟價值或滿足各方合理的期待，既不阻礙自由交易，又無損于交易安全。保證規(guī)范的實質(zhì)理性，即通過經(jīng)濟學分析保證合同運行之社會效果，輔助建立保證合同法的理論依據(jù)，諸如立法對債權(quán)人與連帶責任保證人應(yīng)當確立何種范圍的保護，才能達到保障交易秩序、促進融資便利的目的。若沒有保證人支持，社會資金利用率低，經(jīng)濟增長將受到極大影響，因此，可以認為保證制度的良好運行是經(jīng)濟發(fā)展的重要支柱。經(jīng)濟目的理性是在制定立法過程中許多爭論和決策背后的原因，總體而言，民事立法的規(guī)則意在促進經(jīng)濟福祉的發(fā)展，這也是檢驗立法介入的正當性的標準。[15]P72各國合同法理論被認為基本都堅持了單一目的論，使合同的履行能夠最大程度發(fā)揮經(jīng)濟效益。[16]P172最大限度增加經(jīng)濟價值可以認定為保證規(guī)范實質(zhì)理性目標。連帶責任保證人權(quán)利無法維護，而其義務(wù)卻不斷加強，致使社會上無主體愿意提供擔保，不僅會讓保證合同在金融實務(wù)的功能與重要性喪失殆盡，也會使無財產(chǎn)可供擔保者不能通過保證合同取得融資。因而經(jīng)濟的發(fā)展要求立法根據(jù)市場經(jīng)濟的需要，從連帶責任保證人利益的角度出發(fā)，完善保證制度的社會功能，構(gòu)建一個較為科學合理的保證制度。

連帶責任保證并非保證人與債務(wù)人承擔連帶責任而仍然是一種保證，即連帶保證人并非主債務(wù)人，僅負保證責任，可以主張民法保證人之權(quán)利。保證人不是共同債務(wù)人，而是一個與主債務(wù)無關(guān)的債務(wù)人，設(shè)定連帶責任保證，結(jié)果相同。保證人和債務(wù)人的連帶債務(wù)產(chǎn)生機制有自己的特點，保證是補充債務(wù)，不是無條件的承擔連帶責任。[17]P798保證人并非產(chǎn)生主債務(wù)的合同的當事人，只有在主合同債務(wù)人未履行其義務(wù)情況下，保證人才會承擔責任，而且保證人履行的是主合同債務(wù)人的義務(wù)，而不是其自己的義務(wù)。立法剝奪了連帶責任保證的補充性，未剝奪其從屬性，連帶責任保證是由保證債務(wù)的核心性質(zhì)的從屬性而產(chǎn)生的效力，這與一般保證債務(wù)完全相同。[18]P441若將連帶責任保證視為保證人與債務(wù)人負連帶債務(wù)，違背了保證設(shè)立的目的及本旨。[19]P79立法應(yīng)回歸連帶責任保證本質(zhì)，完善保證人的權(quán)利規(guī)范體系。

二、保證人對債權(quán)人的權(quán)利：從消極防御到積極利用

連帶責任保證人對債權(quán)人的權(quán)利分成主合同中債務(wù)人對債權(quán)人所享有的權(quán)利；保證人根據(jù)保證制度特殊性自身所享有的權(quán)利。傳統(tǒng)合同法理論認為，保證合同為單務(wù)性質(zhì)合同，因此，保證人對債權(quán)人并無請求給付之積極性權(quán)利，而僅是消極防御的權(quán)利，如保證人的抗辯權(quán)、形成權(quán)。保證人承擔擔保責任后，本應(yīng)享有對債務(wù)人的追償權(quán)與代位權(quán)，如果債權(quán)人侵害這些權(quán)利，致使保證人追償權(quán)與代位權(quán)落空，立法是否賦予保證人對債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)，關(guān)系連帶責任保證人利益的平衡。

因保證合同的從屬性原則，故保證人可主張主合同中債務(wù)人對于債權(quán)人之抗辯。保證的從屬性這一性質(zhì)成為了“阻礙債權(quán)人主張權(quán)利”和“維護保證人利益”的制度性工具。[20]然而保證人根據(jù)從屬性原則享有抗辯權(quán)也存有例外，各國、各地區(qū)立法或判例大多確立了在債務(wù)人破產(chǎn)或重整、和解程序中，保證債務(wù)并不因主合同債務(wù)的減少而減少，保證人承擔的責任不變，同時，保證人即使清償了債務(wù)人被減免的債務(wù)部分，也不能取得對債務(wù)人的追償權(quán)。[21]P1172我國《<民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》第23條第3款亦有此規(guī)定。破產(chǎn)法以關(guān)注社會價值實現(xiàn)為最高目標，因此其發(fā)展趨勢傾向于為債務(wù)人減免債務(wù)放寬條件。重組或類似的安排，雖然減少了債務(wù)人應(yīng)負擔的債務(wù)，然而，保證效力依然及于作出承諾時的主債務(wù)總額。保證的從屬性質(zhì)與保證目的相沖突，若貫徹從屬性原則，即損害了保證之擔保目的。因為保證的提供，正是為了預(yù)防債務(wù)人可能會發(fā)生的此種情況，對此情形的發(fā)生，保證人亦能在簽署保證合同時預(yù)見。然部分判決也對此提出了質(zhì)疑，認為保證人承擔債務(wù)高于主合同債務(wù)是不合理的。①債務(wù)人被減免了債務(wù)，債權(quán)人利益不受損，保證人成為主合同債務(wù)無法清償最終負擔者，違背了保證的本質(zhì)。債務(wù)人因保證法律關(guān)系的存在獲得融資，不應(yīng)由保證人承擔債務(wù)人獲益帶來的不利益，才能體現(xiàn)公平原則。較為合理的解釋應(yīng)為，債權(quán)人有權(quán)要求保證人承擔被減免的債務(wù)，保證人履行擔保責任后，仍有權(quán)向債務(wù)人追償，此時債務(wù)人能否清償?shù)娘L險由保證人承擔。

關(guān)于債務(wù)人對債權(quán)人享有的形成權(quán)，如撤銷權(quán)、抵銷權(quán)，具有人身屬性，保證人是否可以行使，存有不同立法模式，學說亦存有較大分歧。如何解決債務(wù)人形成權(quán)的人身屬性與保證債務(wù)的從屬性沖突，立法設(shè)計應(yīng)注重保護保證人不因債務(wù)人不行使形成權(quán)而遭受不利，以實現(xiàn)各方利益平衡。不同立法例基本上可分為三類，第一類立法例是統(tǒng)一規(guī)定的立法例，規(guī)定保證人有權(quán)拒絕債權(quán)人提出的履行主合同債務(wù)的請求。德國、日本采此立法例，認為債務(wù)人的形成權(quán)不能由保證人行使，保證人只能根據(jù)立法享有一項抗辯權(quán)。[22]抵銷權(quán)與撤銷權(quán)區(qū)分規(guī)定的立法例為第二類立法例，我國臺灣地區(qū)采此立法例，該立法例承認了保證人可以替代債務(wù)人行使抵銷權(quán)這一專屬性權(quán)利，而對于撤銷權(quán)，則認為應(yīng)由債務(wù)人自行決定民事法律行為是否生效，保證人不可直接主張撤銷，但是為保護保證人的利益，賦予保證人拒絕債權(quán)人請求履行主合同債務(wù)的抗辯權(quán)。[23]P380第三類立法例是明確了保證人可主張債務(wù)人的抵銷權(quán)，然而債務(wù)人具有撤銷事由情況下保證人享有何種權(quán)利未置明文，法國法采納了此立法例。[22]抵銷權(quán)原本為一項單獨的形成權(quán)，然而，基于公平原則，為維護保證人權(quán)利，同時減少相互間法律程序，立法賦予了保證人該項權(quán)利。換而言之，立法采納何種模式與對保證人利益維護程度有緊密聯(lián)系。在保證法律關(guān)系中，撤銷權(quán)的專屬性不應(yīng)被過分強調(diào)，保證債務(wù)的從屬性應(yīng)該得到肯定性適用，保證人可以拒絕債權(quán)人的請求，這在法理上是沒有障礙的。[18]P428-429在《民法典》出臺前，我國立法對保證人是否享有債務(wù)人形成權(quán)未作規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?02條的規(guī)定，實質(zhì)上賦予了保證人拒絕債權(quán)人請求的抗辯權(quán)。拒絕履行權(quán)利的賦予是一種折中，抵銷權(quán)、撤銷權(quán)與債務(wù)人的個人意志密切相關(guān)，第三人并沒有權(quán)利干涉，然而，保證人不應(yīng)受債務(wù)人的個人意志而遭受不利益。賦予保證人拒絕履行權(quán)利較好解決了債務(wù)人形成權(quán)人身屬性與保證合同從屬性質(zhì)的沖突，避免保證人因債務(wù)人不行使形成權(quán)而遭受不利益，以實現(xiàn)各方利益平衡。

由于抗辯權(quán)的適用，可能致使保證安排對債權(quán)人無效果，債權(quán)人將信用風險分配給保證人的目的無法實現(xiàn)。債權(quán)人為維護自己利益，不受或少受強化保證人權(quán)利立法的影響，在保證合同中削弱保證人權(quán)利。因此出現(xiàn)了保證合同中約定保證人放棄抗辯權(quán)的條款，將風險進一步分配給保證人而更改法律已經(jīng)進行的利益衡平安排，此類條款的效力判斷成為各國各地區(qū)立法與司法實務(wù)中的疑難點，亦為保證人權(quán)利立法與適用的有限性。從歷史上看，這些條款是否有效具有不確定性。[24]我國臺灣地區(qū)“民法”修訂以前，“最高法院”曾有判決認為此種約定應(yīng)為有效，原因是立法沒有明確規(guī)定保證人的權(quán)利不能放棄，基于保證的性質(zhì)，保證人權(quán)利不涉及公共秩序，因此是可以放棄的。②然而司法審判實務(wù)的觀點遭致學者們批駁，認為若確認此類條款效力，則保證責任的承擔完全成為了主合同債務(wù)的加入，違背了保證的性質(zhì)和原則。[25]P70債權(quán)人利用優(yōu)勢談判地位，在當事人間的保證合同中肆無忌憚的設(shè)置條款，致使保證的從屬性原則喪失，保證人成為債務(wù)人之一，立法設(shè)計中債權(quán)人本應(yīng)承擔的風險亦轉(zhuǎn)移至保證人。面對金融機構(gòu)債權(quán)人，保證人常常沒有談判空間，若不接受合同條款，則債務(wù)人可能失去此次融資機會。若全部非強制性立法條款都可以被合同完全排斥在適用范圍之外，可以說這并非制度規(guī)定的意旨，在保證合同中明定保證人放棄法律賦予的保證人可主張的所有抗辯，效力將得不到認可。[26]保證合同中，保證人并不能獲得債權(quán)人的對待給付，如果立法所賦予的最基本權(quán)利都需要被迫放棄，對保證人來說過于苛刻。為防止此情形發(fā)生，我國臺灣地區(qū)民法借鑒了瑞士立法，規(guī)定保證人的權(quán)利不得預(yù)先放棄。此為債編修正時所新增，以保護保證人的利益。不論保證合同以何種方式約定保證人預(yù)先放棄一切權(quán)利，均在禁止之列，約定無效。我國《民法典》對此并無明確規(guī)定，但部分條款體現(xiàn)了合同自由原則的適用，如第409條第2款規(guī)定，債權(quán)人放棄債務(wù)人設(shè)立的抵押，其他擔保人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?，F(xiàn)行法仍留下合同自由的彈性空間，使得通常居于合同當事人強勢一方的債權(quán)人，仍有機會經(jīng)由合同約定，規(guī)避保證人主張抗辯權(quán)的風險，此一立法政策，是否符合合同正義要求，值得斟酌。[5]域外立法中有所謂商事保證與普通保證之分，普通保證人受益于對他們有利的合同的“嚴格”解釋。只要保證人沒有在保證合同或主合同下獲得利益，保證合同一般被解釋為有利于保證人。[27]在商事保證中，專業(yè)的融資性擔保公司通常根據(jù)債務(wù)人資信、風險評估等設(shè)定相應(yīng)擔保費用，正因如此，擔保公司可能同意債權(quán)人提出的放棄抗辯權(quán)要求，通過擔保費用的收取彌補將來可能承擔的風險。在經(jīng)濟效率與風險負擔間的權(quán)衡，應(yīng)交由商事主體決定。此類立法原理，可為我國司法審判實務(wù)適用。

上述保證人的抗辯權(quán)與形成權(quán)，均為保證人對債權(quán)人防御性、被動性的權(quán)利，由于保證合同的單務(wù)性質(zhì)，通常認為保證人并無請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。然而，這并非意味著債權(quán)人無需承擔附隨義務(wù)，當債權(quán)人的故意或過失影響了主合同的履行，或侵害了保證人權(quán)利，保證人因此受到損失，其可基于誠信原則及公平原則獲得救濟，以避免遭到債權(quán)人不當行為的損害。誠信原則要求一旦合同交涉事實上開始，參與者便負擔更高的注意和照顧義務(wù)，不得為可能致使合同相對方利益遭到侵犯的行為。[28]P152債權(quán)人的故意或過失對保證人產(chǎn)生不利益時，保證人不享有對債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)，一直被視為是不公平的。保證人提供擔保往往并不享有對價，因此若一定要讓其承擔主合同清償義務(wù)，必須能夠確保其可以從債務(wù)人處獲得損失的追償。保證人承擔擔保責任后，因債權(quán)人的行為，保證人無法獲得立法賦予或合同約定的完整的權(quán)利時，應(yīng)有兩種方式對其救濟，即主合同擔保責任的免除及賦予保證人一項債權(quán)人違反義務(wù)的損害賠償請求權(quán)。[21]P1233損害賠償請求權(quán)是為了防止債權(quán)人不公平行使權(quán)利而損害保證人利益而發(fā)展起來的，這為法律強加給債權(quán)人保護其自身利益的義務(wù)。債權(quán)人行使權(quán)利不應(yīng)使保證人處境變差，其行為實質(zhì)上是破壞了保證交易的微妙平衡，既維持了對保證人的權(quán)利，又損害了保證人的地位?；诶娴钠胶?，應(yīng)賦予保證人對債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)。

存在于各國保證法律制度的普遍規(guī)定是，保證人承擔擔保責任后，享有對債務(wù)人的追償權(quán)，且享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利。同時，債權(quán)人的行為不應(yīng)損害到保證人前述兩項權(quán)利的完整行使，此亦為各國承認之一般性原則。德、法、意、日等國立法及學理、判例均認為，當保證人的追償權(quán)和代位權(quán)因債權(quán)人的故意或過失而受到不利影響，擔保責任全部或部分免除，保證人亦有權(quán)要求債權(quán)人彌補所受損失。[6]根據(jù)《歐洲示范民法典草案》第IV．G-2: 110條規(guī)定，若保證人無法實現(xiàn)全額追償，也無法以代位債權(quán)人方式實現(xiàn)損失的彌補，是由于債權(quán)人的故意或過失造成的，則為了防止債權(quán)人對保證人的損害，其請求權(quán)需受到約束，同時可能需要補償保證人承擔擔保責任后的損失?！度鹗總鶆?wù)法》第503條第4款亦規(guī)定，債權(quán)人如有上述行為，保證人可向債權(quán)人提出損害賠償或退還已支付債務(wù)金額。保證人依據(jù)法律或合同享有的地位，不應(yīng)受債權(quán)人行為的恣意影響。有學者認為，若保證人未知前述債權(quán)人行為而履行了主合同全部清償義務(wù)，其有權(quán)基于債權(quán)人的不當獲利而要求退還其所清償?shù)目铐棥４隧椩頌楸ＷC人損失的彌補增加了保障，體現(xiàn)了誠信原則及公平理念。[29]P439我國立法上對保證人的損害賠償請求權(quán)并未有相關(guān)規(guī)定，為構(gòu)建保證人對債權(quán)人權(quán)利體系上的立法缺失。

三、保證人對債務(wù)人的權(quán)利：事前救濟與事后救濟結(jié)合

大多國家的保證立法均承認了保證人對債務(wù)人的權(quán)利，通過此權(quán)利賦予，確立債務(wù)人承擔最終責任。在保證人承擔擔保責任后，對債務(wù)人享有追償權(quán)與代位權(quán)，追償權(quán)是保證人權(quán)利救濟的基礎(chǔ)，代位權(quán)是追償權(quán)實現(xiàn)的保障。[30]P423根據(jù)英美法中判例產(chǎn)生的原則，保證人擁有的權(quán)利在保證合同生效時即享有，而不是在保證人承擔主合同擔保債務(wù)后才享有。[31]P349域外立法多規(guī)定了保證人的追償權(quán)預(yù)先行使或保證責任除去請求權(quán)，賦予保證人事前救濟與事后救濟相結(jié)合的權(quán)利。我國保證制度缺失保證人承擔擔保責任前對債務(wù)人的救濟手段，立法是否應(yīng)增加保證人擔保責任承擔前對債務(wù)人享有的權(quán)利，權(quán)利賦予的法理基礎(chǔ)及適用情形，為學界探討的核心。

保證人承擔擔保責任后，根據(jù)其與債務(wù)人成立的法律關(guān)系或立法的直接規(guī)定，享有對債務(wù)人的追償權(quán)。我國《民法典》第700條雖然規(guī)定了保證人享有對債務(wù)人的追償權(quán)，而追償權(quán)的成立要件、法律效力等，立法并未規(guī)定，需從解釋論角度進行完善。關(guān)于追償權(quán)的成立要件，學者們多首先以保證人已承擔擔保責任為出發(fā)點論證。[18]P384其次，保證人須就其清償主合同債務(wù)過程不存在過失，即盡到善良管理人注意義務(wù)，保證人怠于通知債務(wù)人、怠于援引債務(wù)人抗辯事由等過錯對于保證人追償權(quán)將產(chǎn)生影響。[7]P287為防止債務(wù)人和保證人進行兩次清償而產(chǎn)生不利益，保證人有義務(wù)于履行主合同擔保債務(wù)前后通知債務(wù)人。未進行通知致使債務(wù)人受損時，保證人的追償權(quán)將相應(yīng)受到制約。《意大利民法典》第1952條第2款、《日本民法典》第463條均規(guī)定了保證人未預(yù)先通知下為清償，債務(wù)人可以主合同中享有的權(quán)利對抗保證人?！稓W洲示范民法典草案》第IV. G-2:112條規(guī)定了保證人清償主合同債務(wù)前的通知與調(diào)查義務(wù)，即保證人在履約前必須通知債務(wù)人，并對債務(wù)人所享有的合同抗辯事由進行調(diào)查。若保證人遺漏了通知或未主張債務(wù)人享有的權(quán)利，保證人應(yīng)對自己的過失和懈怠承擔相應(yīng)的法律后果，其對債務(wù)人的追償權(quán)將全部或部分喪失。該條文的制定是為了保護債務(wù)人的權(quán)利，在保證人是否對其債務(wù)人負有誠信義務(wù)的問題上，美國大多數(shù)州都認可了該義務(wù)。[32]《美國保證法第三次重述》第24條規(guī)定保證人有責任通知債務(wù)人其已被要求履行債務(wù)，并詢問債務(wù)人是否對債權(quán)人有任何抗辯事由。關(guān)于保證人履行擔保責任后的通知義務(wù)，《法國民法典》第2308條第1款、《意大利民法典》第1952條第1款、《路易斯安那民法典》第3051條均規(guī)定，保證人向債權(quán)人清償后未通知債務(wù)人，而后者對債權(quán)人進行二次清償，則保證人喪失追償權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)后怠于告知，保證人并無惡意的為清償，保證人可視自己的行為有效。我國立法并未明確保證人的通知義務(wù)，解釋論上應(yīng)認為，保證人未通知債務(wù)人，造成債務(wù)人重復(fù)清償?shù)?，保證人喪失追償權(quán)。通知義務(wù)這一要件，保證人的履行成本較低，可避免重復(fù)履行及惡意履行情況出現(xiàn)。

我國《民法典》第691條規(guī)定，“保證的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照其約定?！背讼騻鶆?wù)人主張已承擔的擔保責任外，各國立法大多支持了保證人可主張從償付主債務(wù)時起就償付金額的法定利息，如《意大利民法典》第1950條第3款的規(guī)定。如果保證人能證明，他因債務(wù)人不履行主債務(wù)還遭受了其他損失，特別是債務(wù)人所同意支出的或者事實上不可避免需要發(fā)生的費用，有權(quán)就這些損失向債務(wù)人追償。[21]P1255保證人承擔清償責任而支付的必要費用，發(fā)生追償，是符合公平原則的。我國司法實務(wù)中，對于保證人能證明的為承擔擔保責任支付的費用及損失，大多獲得了支持。③對于保證合同中約定的保證人由于違約給債權(quán)人造成的損失，保證人能否向債務(wù)人追償。有學者認為，由于合同相對性原則，不能向債務(wù)人追償。[33]保證設(shè)立的初衷是為了確保債權(quán)人的債權(quán)獲得全額清償，債權(quán)人可得到的償還額度不能因為保證的出現(xiàn)得到擴張，也不能因為保證人而取得不當?shù)睦?，保證人清償范圍限于主合同約定，故保證合同中該類約定應(yīng)為無效。就保證合同已向債權(quán)人支付違約損害賠償金的保證人亦不得向債務(wù)人追償彌補所支付款項。我國《<民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》第3條規(guī)定，采納了上述原則。

保證人履行擔保責任后，除了可通過其享有的追償權(quán)要求債務(wù)人償付損失，亦可通過債權(quán)的轉(zhuǎn)讓要求債務(wù)人償付，即保證人享有的代位權(quán)。[34]P424保證人的追償權(quán)是一項新的權(quán)利，并不依附于債權(quán)人的債權(quán)，其行使方式與普通債權(quán)相同；代位權(quán)則是由于保證人清償主合同債務(wù)后債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移獲得。保證人繼受原債權(quán)人債權(quán)后，原債權(quán)之從屬性權(quán)利，包含擔保性權(quán)利亦隨同轉(zhuǎn)移，其法律效果與債權(quán)轉(zhuǎn)讓相同，債權(quán)之瑕疵亦隨同轉(zhuǎn)移。因此，各國立法多確立了保證人代位權(quán)的行使范圍包含主債權(quán)及其從屬性權(quán)利，尤其是擔保權(quán)利，且不論該擔保權(quán)利是由債務(wù)人抑或由第三人提供而獲得。[31]P350《民法典》出臺前，學理上關(guān)于我國保證人是否享有代位權(quán)分歧較大?！睹穹ǖ洹返?00條規(guī)定，“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。”關(guān)于“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”，有學者認為，此規(guī)定是可以解釋出代位權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)的。[35]司法審判實踐亦有認同《民法典》承認保證人享有代位權(quán)的裁決。④而另有學者認為，立法并未賦予保證人代位權(quán)，此立法只是為了強化追償權(quán)的實現(xiàn)而存在。[36]盡管保證人可通過單獨行使追償權(quán)來實現(xiàn)其損失彌補，但立法考慮到減少保證人追償權(quán)實現(xiàn)不能的風險，加強對保證人利益的維護，因此，允許原債權(quán)及其債權(quán)上擔保性權(quán)利一并轉(zhuǎn)至保證人，而保證人已獲得的追償權(quán)是無任何擔保的普通債權(quán)。基于公平正義原則，立法應(yīng)承認保證人的代位權(quán)。[37]《民法典》第700條規(guī)定應(yīng)解釋為承認保證人享有的代位權(quán)，代位權(quán)制度是保障保證人損失得以彌補的重要制度，起到平衡各方利益的作用。

在保證期間內(nèi)，債務(wù)人可能出現(xiàn)不利于履約的情況，影響到保證人將來追償權(quán)實現(xiàn)，為減輕此情況對保證人的不利影響，多數(shù)國家或地區(qū)立法例承認未履行擔保責任的保證人可通過相關(guān)法律救濟措施保障自己利益，即追償權(quán)的預(yù)先行使、保證責任除去請求權(quán)。法國法、日本法與我國立法采追償權(quán)預(yù)先行使立法例，德國法、瑞士法與我國臺灣地區(qū)立法采保證責任除去請求權(quán)立法例。[21]P1240保證人通過追償權(quán)的預(yù)先行使可提前獲得將來承擔擔保責任后損失的償還；通過保證責任除去請求權(quán)，債務(wù)人清償債務(wù)，或向債權(quán)人提供其他擔保，債權(quán)人同意解除保證人保證合同的責任。賦予保證人救濟措施的主要原因是以債務(wù)人為債務(wù)履行最終主體為前提的。保證人通過預(yù)先行使追償權(quán)或保證責任除去請求權(quán)，提前防范了最終不利信用風險的承擔。當債務(wù)人行為侵害了保證人對債務(wù)人履行主合同責任的期待與信任時，保證人應(yīng)被賦予某些不安救濟的措施。[38]預(yù)防救濟權(quán)利源于保證人與債務(wù)人間默示的協(xié)議約定，即保證人有權(quán)在可能承擔責任的風險發(fā)生時獲得及時、合理救濟。保證人的義務(wù)來源于其友善的決策，應(yīng)允許保證人預(yù)先采取措施以避免可能遭受的不利益。[21]P1240基于公平與平等原則，保證人可以獲得提前救濟的權(quán)利，能夠合理避免預(yù)期的損害同時是理性經(jīng)濟人在訂立合同時所期待的。構(gòu)建保證人事前救濟規(guī)范的意義在于較好的平衡各方主體間利益，保全了債權(quán)人的債權(quán)與保證人的權(quán)利，回歸了保證設(shè)立的本質(zhì)。據(jù)《法國民法典》第2309條及《德國民法典》第775條規(guī)定，關(guān)于追償權(quán)預(yù)先行使、保證責任除去請求權(quán)適用情形，通常涉及債務(wù)人財務(wù)狀況嚴重惡化或處于破產(chǎn)情形、主合同履行期屆滿債務(wù)人未清償債務(wù)、債權(quán)人要求保證人承擔責任等。各國立法的差異，體現(xiàn)了對保證人權(quán)利的不同程度保護。在追償權(quán)的預(yù)先行使上，我國《擔保法》規(guī)定的適用情形僅限于債務(wù)人破產(chǎn)，《<民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》第23條第2款進一步限制了該情形下保證人追償權(quán)的預(yù)先行使，規(guī)定僅在保證人清償了全部擔保債務(wù)后，才享有債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，司法審判實務(wù)亦嚴格適用了該項立法改變。⑤限制追償權(quán)預(yù)先行使的制度安排，為我國保證人事前救濟體系的缺陷之一。

債務(wù)人的財產(chǎn)，具有保障債權(quán)內(nèi)容實現(xiàn)及保有債權(quán)實質(zhì)價值的重要意義，同時是保證人追償權(quán)獲得保障的基礎(chǔ)。當債務(wù)人的資力狀況惡化時，如仍無限制地承認債務(wù)人積極減少其責任財產(chǎn)的行為，債權(quán)人與保證人的地位將遭受極大危險，因此，民法規(guī)定了債權(quán)人享有撤銷債務(wù)人與第三人間合同關(guān)系的權(quán)利，即撤銷權(quán)。若債權(quán)人怠于行使此項權(quán)利，致使其債權(quán)可能無法實現(xiàn)，保證人將來追償權(quán)亦可能受損時，未承擔擔保責任的保證人能否行使債權(quán)人之撤銷權(quán)，關(guān)系到債權(quán)保全行使主體是否能擴張。債權(quán)保全制度雖系以維系債務(wù)人之財產(chǎn)，以擔保債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)為目的，但仍須尊重債務(wù)人行使處分財產(chǎn)權(quán)的自由，且須考慮取得該責任財產(chǎn)受益人之權(quán)益及交易安全之保障。因此，未承擔清償義務(wù)的保證人是否可預(yù)先行使撤銷權(quán)，涉及到交易安全保護與保證人利益維護的平衡，債務(wù)人的行為是否故意有害于債權(quán)實現(xiàn)成為了關(guān)鍵。[39]此外，根據(jù)日本大正十四年法曹會決議，若保證債權(quán)發(fā)生可能性高，保證人參照債權(quán)人擁有的權(quán)利能夠被認可。在保證人尚未履行保證責任期間，對于債務(wù)人故意損害將來追償權(quán)為目的之行為，可以行使此撤銷權(quán)。[40]P480我國司法實務(wù)中亦出現(xiàn)了對未承擔保證責任前有損保證人追償權(quán)實現(xiàn)行為可行使撤銷權(quán)肯定的案例，“李文淵與洪美良股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，⑥法院判決認為，若保證債權(quán)成立的可能性極高，不賦予保證人撤銷權(quán)，有違民法公平正義和誠實信用原則，亦不符合撤銷權(quán)設(shè)立之目的。撤銷權(quán)的預(yù)先行使既是用來制約債務(wù)人惡意減損責任財產(chǎn)的行為，促使債權(quán)人積極行使權(quán)利的一項有效法律手段，同時是避免保證人利益失衡的補救措施。除了滿足立法規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)成立要件外，保證人預(yù)先行使撤銷權(quán)應(yīng)限于經(jīng)通知后債權(quán)人仍未行使其權(quán)利之情形。在債權(quán)人未行使撤銷權(quán)情況下，連帶責任保證人可以行使該撤銷權(quán)。[41]P885債權(quán)人已經(jīng)行使撤銷權(quán)的，不論其行使方法或最終法律效果如何，保證人不能排除債權(quán)人或與債權(quán)人重復(fù)而行使撤銷權(quán)。

四、保證人對共同擔保人的權(quán)利：以追償權(quán)為核心的解釋論

融資實務(wù)中，債權(quán)人為確保債權(quán)實現(xiàn)，通常要求債務(wù)人或第三人為債權(quán)提供多項擔保，目的是增加可供清償債務(wù)的總財產(chǎn)，降低債權(quán)無法滿足之風險，同時緩和和分散擔保人的擔保責任，符合市場主體的現(xiàn)實需求及經(jīng)濟理性，充分發(fā)揮了擔保的功能。共同擔保的核心為如何設(shè)置各方當事人權(quán)利行使和風險分配的規(guī)則，各國對此存有不同立法例。我國自《擔保法》到《民法典》立法，對共同擔保中保證和物的擔保的實現(xiàn)順序、擔保人間是否享有相互追償權(quán)、債權(quán)人放棄擔保物權(quán)時，其他擔保人的責任承擔的規(guī)定存有矛盾與不明確之處，學理亦存在較大分歧。在保證與物的擔保共存時，債權(quán)人債權(quán)獲得清償?shù)捻樜?，關(guān)系混合共同擔保其他問題的解釋，為其他問題的解釋提供邏輯依據(jù)。大多國家立法例及學理均認為，債權(quán)人一般可以在數(shù)個保證人和財產(chǎn)擔保人中選擇要求誰來履行或支付，雖然自由選擇原則往往以誠實信用為條件，但這并沒有被用來否認債權(quán)人的選擇。[21]P1145平等對待財產(chǎn)擔保人與保證人，這是一項原則，債權(quán)人可以視情況自由選擇首先負擔責任的擔保人，而非立法直接決策。我國立法及學理對此問題認識不斷發(fā)生演變，由《擔保法》“物的擔保責任絕對優(yōu)先立法模式”過渡到《物權(quán)法》“物的擔保責任與人的擔保責任平等立法模式”，《民法典》延續(xù)了《物權(quán)法》規(guī)定，總體呈現(xiàn)更符合法律體系與法律原理的趨勢，形成了混合共同擔保中的債權(quán)實現(xiàn)順位規(guī)則。

債權(quán)人選擇保證人承擔主合同擔保責任后，保證人能否向其他擔保人主張分擔，我國立法及學理爭議較大?！稉７ā芬?guī)定了共同保證人間享有追償權(quán)，《擔保法司法解釋》進一步規(guī)定了混合共同擔保人間享有追償權(quán)；而《物權(quán)法》則未規(guī)定或否定混合共同擔保人之間的追償權(quán)，《民法典》對共同保證及混合共同擔保中該問題均未作出規(guī)定。有學者認為，此為“立法的有意沉默”，留待實踐進一步發(fā)展，最終凝聚共識的基礎(chǔ)上解決。[42]混合共同擔保人間相互追償權(quán)，并非需立法明確規(guī)定才能享有，除非立法明確否定。如能從立法中尋求到相互追償請求權(quán)基礎(chǔ)，亦可論證混合共同擔保人間相互追償權(quán)。正因物上擔保人或保證人向其他擔保人追償?shù)臋?quán)利，其請求權(quán)基礎(chǔ)并不源自物權(quán)規(guī)范，而是源自債權(quán)規(guī)范，《民法典》對此問題未作規(guī)定，事實上是符合制度邏輯的選擇，在這個意義上，擔保人間不享有追償權(quán)的立法例，值得再行斟酌。[43]P56《民法典》欲構(gòu)建完善的擔保責任體系，需承認擔保人間的相互追償權(quán)。[44]而有學者認為，《民法典》與《物權(quán)法》規(guī)定一致，否定了相互追償權(quán)。[45]此后，《<民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》第13條規(guī)定，除非合同約定擔保人間承擔連帶責任，或約定相互間享有追償權(quán)，或雖無此二情形，但各擔保人在同一份合同上簽字的，才享有追償權(quán)，除此外，擔保人間并無追償權(quán)。其中第三種情形被推定為承擔連帶責任的意思表示，因此享有追償權(quán)。有學者認為，立法明確了共同擔保人間不享有追償權(quán)為原則，因此，擔保人間承擔分擔損失的意思表示應(yīng)明示，才能賦予該意思表示相應(yīng)法律效力。[36]認為共同擔保的意思表示需同時通過書面形式，是否符合民法一般原理，值得商榷。司法解釋出臺后，實踐中存在的擔保人間追償權(quán)糾紛，爭議也集中在擔保人之間是否承擔連帶責任的判斷上。⑦盡管司法解釋已明確擔保人間享有追償權(quán)的三種情形，但亦有學者提出對多數(shù)擔保人追償權(quán)規(guī)則應(yīng)進行檢討。[46]

是否賦予各擔保人之間享有追償權(quán)，應(yīng)從價值判斷和體系協(xié)調(diào)上綜合考量，對此，學者從不同理論證立了其合理性。基于追償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)考察，擔保人基于代位權(quán)和擔保之連帶獲得追償權(quán)。擔保人履行主合同清償義務(wù)后，取得債權(quán)人的主合同相關(guān)債權(quán)及從屬性權(quán)利，所以其可向債務(wù)人、共同擔保人主張追償。保證人的代位權(quán)因公平原則建立，因代位權(quán)的行使，獲得債務(wù)人的全額償還，或者共同擔保人按比例的分擔。[47]從字義和客觀目的對《民法典》中第700條進行解釋，債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利范圍涵蓋了主合同債權(quán)及其附屬擔保性權(quán)利，混合共同擔保通過類推適用該條規(guī)定，可以確立相互間追償?shù)囊?guī)范。[11]我國現(xiàn)行法下，代位權(quán)的請求權(quán)依據(jù)能從《民法典》第700條得到解釋，因此，共同擔保人間享有追償權(quán)的請求權(quán)依據(jù)為該條立法規(guī)定。[35]由于對債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)、擔保物權(quán)從屬性的法理和體系的認識不足，未考慮到共同擔保人間因制度邏輯而產(chǎn)生的代位求償關(guān)系，從而否認共同擔保人間的追償權(quán)，是存在問題的。各擔保人基于同一宗旨，即“為同一債務(wù)擔?！倍a(chǎn)生連帶關(guān)系，為共同擔保人間享有追償權(quán)提供了另一解釋論。在大多數(shù)國家的法律制度中，數(shù)個保證人之間內(nèi)部享有追償權(quán)的原則得到了公認并被重點規(guī)定，其通常遵循在同一債務(wù)或同一擔保目的的所有保證人之間予以分擔的理念，如《法國民法典》第2310條第1款、《意大利民法典》第1954條、《瑞士債務(wù)法》第497條第4款規(guī)定。學界及司法審判實務(wù)普遍認為，混合共同擔保人之間應(yīng)當類推適用的規(guī)則亦為連帶債務(wù)內(nèi)部關(guān)系的規(guī)則。[48]擔保人間如無特別約定并且為同一債務(wù)擔保時，共同擔保存在著連帶責任的一般推定，無論擔保人間是否共同簽署合同以及是否知道其他擔保人的存在，該項原則都成立。[21]P1147我國《<民法典>有關(guān)擔保制度的司法解釋》原則上否認了連帶債務(wù)的成立可推定，對此，法國、日本判例均承認了連帶之債可推定成立。[18]P358德國學者認為，僅僅將連帶債務(wù)的成立局限于當事人協(xié)議約定與立法的規(guī)定兩種情形并不妥當。[49]P62共同目的說這一連帶債務(wù)成立要件，為共同擔保責任形態(tài)構(gòu)建提供了理論依據(jù)，也即擔保人間享有追償權(quán)的邏輯。基于正義要求，擔保人成為共同擔保人之一后，不得因債權(quán)人選擇不訴諸其權(quán)利范圍內(nèi)的救濟，而將不利益全部由某一擔保人承擔。[47]債務(wù)人無力清償主合同債務(wù)時，已經(jīng)履行清償責任的擔保人承擔所有損失，不符合公平原則。立法賦予債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)選擇權(quán)的同時，應(yīng)賦予各擔保人相應(yīng)的救濟措施。若以公平為前提的秩序受到干擾，就要進行修正。公平要求的負擔分配在共同擔保人之間是成比例的，不因債權(quán)人選擇產(chǎn)生風險的不公平分配。立法賦予債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)順位的選擇權(quán)，如否定擔保人間可相互追償，是規(guī)則上的不協(xié)調(diào)。直接對擔保人間的追償權(quán)予以明確，盡管有牽強之處，然不應(yīng)被視為是錯誤。[50]擔保人間享有追償權(quán)平衡了各擔保人的利益沖突，也是公平原則與誠信原則的要求，立法應(yīng)通過價值判斷法定賦予共同擔保人追償權(quán)。共同擔保規(guī)則應(yīng)以擔保人間享有追償權(quán)為解釋論核心。

在承認擔保人享有內(nèi)部追償權(quán)后，其追償權(quán)規(guī)范的具體化承載了對擔保人向債務(wù)人追償不能風險的分擔，追償權(quán)分擔標準采取何種立法例對已承擔擔保責任的一方影響重大。共同保證中，各保證人與債權(quán)人約定需要承擔的風險通常是不一致的，因此，合理的分擔規(guī)則應(yīng)為保證人依據(jù)其所約定承擔的擔保債權(quán)數(shù)額占全體保證人共同約定承擔的擔保債權(quán)數(shù)額的比例分擔主合同清償責任，[21]P1150并非按保證人人數(shù)進行平均分擔?；旌瞎餐瑩Ｖ?，保證人與物上擔保人的責任，學理及立法多采比例分配說，[10]即以保證人和債權(quán)人約定的擔保債權(quán)數(shù)額與設(shè)定擔保的標的物價值或者物上擔保人與債權(quán)人約定的擔保債權(quán)數(shù)額之間比例計算。因物上擔保人至多只是對擔保物的價值負其責任，當物上擔保人與債權(quán)人約定的擔保債權(quán)數(shù)額大于擔保物的價值時，應(yīng)以擔保物價值確定物上擔保人分擔比例。

五、連帶責任保證人權(quán)利規(guī)范的完善：立法體例與規(guī)范進路

連帶責任保證人權(quán)利保護系促進與穩(wěn)定擔保制度有效運行的核心，對現(xiàn)行保證人權(quán)利規(guī)范立法體例的審視，有助認識保證人權(quán)利制度的形式與結(jié)構(gòu)，準確把握保證人權(quán)利制度的具體內(nèi)容，彌補立法的缺陷。我國關(guān)于保證制度在民法體例中的編排經(jīng)過了立法演變。《民法典》出臺前，《擔保法》采取不同擔保形式并存規(guī)定的立法例；源于人的擔保與物的擔保本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法》出臺，從而打破了《擔保法》立法體例。立法將不同形式的債務(wù)擔保依據(jù)同一功能放置，滿足了立法追求的實用主義；而將性質(zhì)不同的擔保方式區(qū)分安排在不同立法體系中，符合立法追求的邏輯。《民法典》將保證合同納入合同編規(guī)定范疇，是理論及實務(wù)發(fā)展的共識，亦為民法典體系化、科學化的需求。借鑒大陸法系《德國民法典》立法例，回歸保證在本質(zhì)上為債的發(fā)生原因的認識，將保證安排在合同編具有邏輯性與合理性。

關(guān)于保證制度的具體內(nèi)容，保證人權(quán)利的規(guī)定各國出現(xiàn)了不同立法例。有按保證人權(quán)利行使對象進行類型劃分的立法，亦有分散式立法。前者以《法國民法典》、《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》、《西班牙民法典》為代表。⑧后者并未依據(jù)權(quán)利行使對象或權(quán)利性質(zhì)等分節(jié)或分目，如《德國民法典》、《日本民法典》。我國《民法典》對保證人權(quán)利規(guī)范亦采取了分散式立法，保證制度共分兩節(jié)進行規(guī)定，分別是第一節(jié)“一般規(guī)定”，第二節(jié)“保證責任”，有關(guān)保證人權(quán)利規(guī)定于第二節(jié)“保證責任”中，第692-698條、第701-702條為保證人與債權(quán)人間關(guān)系的規(guī)定，第699條為保證人與共同保證人間關(guān)系的規(guī)定，第700條為保證人與債務(wù)人間關(guān)系的規(guī)定。保證制度法典化一方面要完善以往制度內(nèi)容上缺失與法規(guī)間沖突，而更重要的另一方面是要在保證制度的原理、邏輯和結(jié)構(gòu)上實現(xiàn)立法的突破。法典的立法技術(shù)應(yīng)力求體例科學、結(jié)構(gòu)妥當、內(nèi)容協(xié)調(diào)，以滿足現(xiàn)代商業(yè)社會對保證擔保制度的期待。民法典的制定雖然無法一次性達成全面，需隨實踐發(fā)展不斷補充與完善，但其體系化的功能至始存在。立法者將規(guī)范進行區(qū)分以分類，需要體現(xiàn)相應(yīng)的背后邏輯依據(jù)?，F(xiàn)行松散式的立法，應(yīng)從體系化觀點出發(fā)，以與注重邏輯性、體系性的法典相應(yīng)，遵循邏輯及使用習慣，從權(quán)利保護功能的角度，以權(quán)利行使對象為類型劃分，分為保證人對債權(quán)人權(quán)利、保證人對債務(wù)人權(quán)利、保證人對共同擔保人權(quán)利這一立法模式。以類型化分保證人權(quán)利，不但在立法技術(shù)上防止了重復(fù)規(guī)定，提高立法的理性層次，同時提高法律適用理性，甚至體現(xiàn)了民法典的緊密性，若不如此，法典僅僅是將預(yù)規(guī)范的領(lǐng)域進行組合，然這仍是模糊與凌亂的。通過類型化的體系構(gòu)建，體現(xiàn)規(guī)范性與法律實用主義的結(jié)合。

完善連帶責任保證人權(quán)利法律制度不僅需要合理設(shè)計、重構(gòu)保證人權(quán)利規(guī)范的立法體例，還需從具體權(quán)利的構(gòu)建層面上，通過新增立法、修訂立法或解釋論彌補權(quán)利的缺失，構(gòu)建連帶責任保證人權(quán)利規(guī)范體系，以力求理性主義價值的展現(xiàn)或立法技術(shù)的成熟，達到制度間的協(xié)調(diào)與完善，減少裁判者的恣意，發(fā)揮保證制度的信用增進、促進融資的作用。保證人對債權(quán)人擁有的抗辯權(quán)，是立法賦予的一項維護各方當事人利益的重要權(quán)利，抗辯事由的主張，無論是對保證人自身抑或?qū)鶆?wù)人而言，都至為關(guān)鍵。我國《民法典》賦予了保證人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，但缺失對債權(quán)人損害保證人利益救濟措施的規(guī)定。基于誠信原則及公平原則，保證人的損失應(yīng)由債權(quán)人承擔，即已承擔清償責任的保證人享有對債權(quán)人請求給付的積極性權(quán)利，借鑒《歐洲示范民法典草案》第IV．G-2:110條的規(guī)定，若保證人無法實現(xiàn)全額追償，也無法以代位債權(quán)人的方式實現(xiàn)損失的彌補，是由于債權(quán)人的故意或過失造成的，則為了防止債權(quán)人對保證人的損害，其請求權(quán)需受到約束，同時可能需要補償保證人承擔主債務(wù)擔保責任后的損失。我國《民法典》應(yīng)增加相應(yīng)條款，以保障已承擔擔保責任之保證人對債權(quán)人損害保證人利益的行為享有損害賠償請求權(quán)。

履行了擔保責任后的保證人可以向債務(wù)人主張損失的追償，各國立法雖未明確規(guī)定需滿足何種要件，但學理大多認為保證人追償權(quán)獲得必須符合下列要件：主合同全部或部分債務(wù)已由保證人清償，且保證人的清償盡到了謹慎注意義務(wù)，即沒有過失。對于追償權(quán)效力范圍，各國立法多作出明確的規(guī)定，參照其它國家的立法例，結(jié)合我國司法實踐經(jīng)驗，應(yīng)明確規(guī)定我國保證人實現(xiàn)其追償權(quán)可涵蓋的范疇及限度，包括保證人已支出的與主合同履行有關(guān)的本金、利息、違約金、損害賠償金，以及由于承擔擔保責任而產(chǎn)生的必要費用、損失。保證人清償主合同債務(wù)后，通過債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移獲得代位權(quán)，該權(quán)利與追償權(quán)法律效果不同。代位權(quán)是追償權(quán)得以實現(xiàn)的重要保障，主要體現(xiàn)為代位權(quán)的行使范圍涵蓋了主債務(wù)的擔保，而追償權(quán)僅為普通債權(quán)。于公平原則及利益的平衡考量，從解釋論角度，《民法典》第700條“保證人享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”，應(yīng)解釋為立法賦予了保證人代位權(quán)?；趯ΡＷC人權(quán)利的保護，應(yīng)建立保證人履行擔保責任前的救濟立法，明確保證人享有追償權(quán)的預(yù)先行使，以減少承擔擔保責任后損失無法彌補的風險。預(yù)先行使追償權(quán)事由包括：當主債務(wù)已屆合同約定的清償期，債權(quán)人向保證人主張承擔擔保責任無法避免情形；債務(wù)人的資產(chǎn)情況明顯出現(xiàn)嚴峻事態(tài)致使償債能力下降情形。如果保證債權(quán)成立的可能性較高，債務(wù)人為逃避主合同到期對債務(wù)的履行及將來對保證人的追償債務(wù)清償，惡意先行處分自己的財產(chǎn)，債權(quán)人怠于行使其撤銷債務(wù)人法律行為的權(quán)利，解釋論上應(yīng)承認保證人享有撤銷權(quán)。

《<民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》明確了共同擔保人間享有追償權(quán)的三種情形，除此三種情形外，共同擔保人間不享有追償權(quán)?；诠餐瑩Ｍ粋鶆?wù)的性質(zhì)，根據(jù)保證人享有的代位權(quán)所及權(quán)利范圍，及公平原則的適用，我國《民法典》相關(guān)規(guī)定應(yīng)采共同擔保人相互間享有追償權(quán)的解釋論。《民法典》第699條關(guān)于共同保證的規(guī)定，應(yīng)解釋為共同保證人間并未有關(guān)于份額分擔合意時，視為各保證人間形成連帶債務(wù)的關(guān)系，相互間可主張損失的追償。關(guān)于混合共同擔保，《民法典》第392條的規(guī)定，應(yīng)解釋為共同擔保人之一承擔了主合同擔保責任后，可對其他擔保人訴請追償。以共同擔保人享有追償權(quán)的解釋論為核心，應(yīng)規(guī)定擔保人間內(nèi)部追償份額的算定規(guī)則。共同保證中，保證人依據(jù)其所約定承擔的擔保債權(quán)數(shù)額的比例分擔主合同清償責任?；旌瞎餐瑩Ｖ校员ＷC人和債權(quán)人約定的擔保債權(quán)數(shù)額與設(shè)定擔保的標的物價值或者物上擔保人與債權(quán)人約定的擔保債權(quán)數(shù)額之間比例計算。當物上擔保人與債權(quán)人約定的擔保債權(quán)數(shù)額大于擔保物的價值時，應(yīng)以擔保物價值確定物上擔保人分擔比例。

結(jié)語

保證制度對保障債權(quán)實現(xiàn)、促進資金融通起重要作用，此兩項功能的社會意義無法取代，因此，需要不斷健全保證擔保制度的妥當與有效。連帶責任保證人權(quán)利設(shè)計系促進與穩(wěn)定保證擔保制度有效運行的核心，我國連帶責任保證人權(quán)利規(guī)范立法模式的重構(gòu)與制度設(shè)計的實現(xiàn)進路，需作出體系化調(diào)整，以達制度間協(xié)調(diào)與完善，實現(xiàn)各方利益平衡?；诶嫫胶饧肮皆瓌t價值理念，《民法典》應(yīng)構(gòu)建保證人對債權(quán)人、債務(wù)人、共同擔保人權(quán)利的立法體例，通過建立保證人對債權(quán)人從消極防御到積極利用的權(quán)利、向債務(wù)人事前救濟與事后救濟相結(jié)合的措施、以追償權(quán)為核心的共同擔保人權(quán)利的體系，完善我國立法存在連帶責任保證人權(quán)利保護規(guī)范缺失、法理基礎(chǔ)選擇缺乏妥當性、制度邏輯不清晰、體系缺陷的問題。

注釋：

① 參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”1990年臺上字第1301號民事判決。

② 參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”1985年臺上字第1064號民事判決。

③ 參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇民終字第00273號民事判決書。

④ 參見最高人民法院(2020)最高法民申343號民事裁定書。

⑤ 參見浙江省紹興市中級人民法院(2021)浙06民初154號民事判決書。

⑥ 參見浙江省高級人民法院(2013)浙民再字第21號民事裁定書。

⑦ 參見重慶市第三中級人民法院(2020)渝03民終1881號民事判決書；山東淄博市中級人民法院(2021)魯03民終818號民事判決書。

⑧ 《法國民法典》有關(guān)保證一章中，設(shè)定了四節(jié)。其中第二節(jié)“保證的效果”分別規(guī)定了：第一目“保證在債權(quán)人與保證人之間的效果”、第二目“保證在債務(wù)人及保證人之間的效果”、第三目“保證在共同保證人之間的效果”，《西班牙民法典》立法體例與之相似；《意大利民法典》有關(guān)保證一節(jié)中，設(shè)定了五款：其中第一款為“總則”、第二款為“債權(quán)人與保證人間的關(guān)系”、第三款為“保證人與主債務(wù)人間的關(guān)系”、第四款為“數(shù)個保證人間的關(guān)系”、第五款為“保證的消滅”，《葡萄牙民法典》與之相似。