《民法典》物權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編的 規(guī)范適用關(guān)系

常鵬翱

早在《侵權(quán)責(zé)任法》制定時(shí)，我國學(xué)界就有應(yīng)與《物權(quán)法》制度銜接的呼吁?！?〕參見崔建遠(yuǎn)：《侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)與物權(quán)法相銜接》，《中國法學(xué)》2009 年第1 期。《民法典》的編纂，使《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》分別成為物權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編，在《民法典》統(tǒng)一的體系架構(gòu)內(nèi)，這兩編相比于此前的體系關(guān)聯(lián)性更為緊密。不過，它們同為《民法典》分則，各有調(diào)整任務(wù)和對(duì)象，相互間的關(guān)系不像總則與分則那樣清晰明了，需要仔細(xì)甄別才能理 順厘清。在此方面，我國既有的研究成果主要圍繞個(gè)別規(guī)范而展開，整體盤點(diǎn)尚付闕如。〔2〕域外的相關(guān)研究，參見［德］克雷斯蒂安 · 馮 · 巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2004 年版，第650-672 頁。

本文以《民法典》物權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)范適用關(guān)系為主題進(jìn)行探討，將其分為四種類型，即“分工—協(xié)作”“一般—特別”“競合—選擇”“相似—參照”，下文將依序展開。這樣的研究，除了有助于既有制度的理解和運(yùn)用，有助于分析和解決存量問題，還有拓展新視野的增量效應(yīng)，比如，以物權(quán)編為觀察侵權(quán)責(zé)任編的外部視角，會(huì)看到后者規(guī)范在物權(quán)行使、處分、保護(hù)等領(lǐng)域有新的適用空間。就此而言，本文在一定程度上能揭示侵權(quán)責(zé)任編的新問題、新發(fā)展。

一、分工—協(xié)作

物權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編各有任務(wù)分工，規(guī)范重點(diǎn)內(nèi)容不同，但為了實(shí)現(xiàn)調(diào)整目的，形成合適的裁判依據(jù)，兩者要共同協(xié)作、相互配合，此即“分工—協(xié)作”關(guān)系。這種關(guān)系有兩類形態(tài)，一是由不同規(guī)范合力組成完全法條，另一是通過援引規(guī)范引出另一編的裁判依據(jù)。

（一）組成完全法條

作為裁判依據(jù)的規(guī)范是由構(gòu)成要件和法律后果組成的完全法條。因?yàn)槊穹ǖ涞捏w系化緣故，完全法條往往由不同規(guī)范組合而成，常見的模式是“基本規(guī)范（包含基礎(chǔ)的構(gòu)成要件和法律效果的規(guī)定）+附屬規(guī)范（對(duì)基本規(guī)范的構(gòu)成要件或法律效果進(jìn)行定義或補(bǔ)充的規(guī)定）”?！?〕參見［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第43-49 頁。過錯(cuò)侵權(quán)就相當(dāng)?shù)湫停?165 條第1 款是基本規(guī)范，作為其構(gòu)成要件的“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害”的內(nèi)容不夠明確，附屬規(guī)范的協(xié)作不可或缺。第1165條第1 款的“民事權(quán)益”是物權(quán)或占有的，物權(quán)編的相應(yīng)規(guī)范應(yīng)予配合。比如，過錯(cuò)侵害動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的，所有權(quán)的歸屬需借助第224 至228 條來確定；又如，過錯(cuò)侵害占有的，需依據(jù)物權(quán)編占有規(guī)范的解釋來界定占有?！?〕我國學(xué)理對(duì)無權(quán)占有能否作為侵權(quán)責(zé)任編的保護(hù)對(duì)象存在爭議，對(duì)此的概括介紹，參見冉克平：《論〈民法典〉視閾中的占有保護(hù)》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020 年第9 期。

可以說，在適用侵權(quán)責(zé)任編涉及物權(quán)或占有的基本規(guī)范時(shí)，無論是侵害物權(quán)或占有，還是物權(quán)人或占有人的侵權(quán)行為，均要物權(quán)編予以協(xié)作，才能形成裁判依據(jù)。與此相應(yīng)的尋找法條工作，就是根據(jù)侵權(quán)責(zé)任編基本規(guī)范的文義及目的，按圖索驥地尋找物權(quán)編的附屬規(guī)范來對(duì)號(hào)入座。這種局面是物權(quán)編在侵權(quán)責(zé)任編之前編排的必然結(jié)果，因?yàn)閷?duì)于在前的物權(quán)編已詳盡規(guī)定的內(nèi)容，在后的侵權(quán)責(zé)任編沒必要重復(fù)。

反過來，物權(quán)編規(guī)范往往無需侵權(quán)責(zé)任編規(guī)范作為輔助規(guī)范，因?yàn)榈?05 條表明物權(quán)編旨在調(diào)整物的歸屬與利用，物權(quán)保護(hù)及占有保護(hù)并非重點(diǎn)，除了基于體系考慮，而有必要在物權(quán)編規(guī)定作為絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)之外，其他保護(hù)主要交由侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定，故而，無需借助在后的侵權(quán)責(zé)任編的協(xié)作，物權(quán)編規(guī)范就能組成完全法條。

（二）援引規(guī)范

為了節(jié)約立法空間，避免不必要的重復(fù)，法律往往采用援引技術(shù)，通過某一規(guī)范的指引來適用能成為裁判依據(jù)的其他規(guī)范。起指引作用的規(guī)范即援引規(guī)范，其無法獨(dú)自成為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，法院在裁判時(shí)，可單獨(dú)適用被援引的裁判依據(jù)，也可附加援引規(guī)范。

1.物權(quán)編的援引規(guī)范

在物權(quán)編中，通過“依法”“依照法律規(guī)定”之類的標(biāo)志性用語與侵權(quán)關(guān)聯(lián)的規(guī)范，屬于指向侵權(quán)責(zé)任編的典型援引規(guī)范。比如，第237 條規(guī)定：“造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以依法請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀態(tài)。”該規(guī)范看似完全法條，其實(shí)不然，因?yàn)椴皇钦f只要物被他人毀損，權(quán)利人就必定有前述請(qǐng)求權(quán)，而這些請(qǐng)求權(quán)又非物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，它們要依據(jù)侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行確定?！?〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》（上冊(cè)），法律出版社2020 年版，第445-446 頁。根據(jù)第1165 條第2 款、第1166 條和第1186 條，過錯(cuò)推定責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任必須出自法律規(guī)定，也即這些規(guī)范本身均為援引規(guī)范，而第237 條也是援引規(guī)范，不能作為被這些規(guī)范指引的裁判依據(jù)，故而，第237 條指引的應(yīng)是第1165 條第1 款領(lǐng)銜的過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范。第238 條的侵害物權(quán)責(zé)任、第259條的國有財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任、第286 條的業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)、第287 條的業(yè)主損害賠償請(qǐng)求權(quán)、第462 條的侵害占有的損害賠償均屬與第237 條一樣的援引規(guī)范。

此外，雖然沒有前述的標(biāo)志用語，但物權(quán)編規(guī)范的內(nèi)容涉及侵權(quán)，且構(gòu)成要件不齊備的，也屬于指引第1165 條第1 款的援引規(guī)范，只不過它們不像上述的援引規(guī)范那樣明顯，是隱蔽的援引規(guī)范，第220 條的不當(dāng)異議登記的損害賠償、第222 條的當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記的損害賠償、第303 條的共有物分割損害賠償、第311 條和第312 條的原所有權(quán)人對(duì)無處分權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)均為適例。

2.侵權(quán)責(zé)任編的援引規(guī)范

在侵權(quán)責(zé)任編中，有三類指引物權(quán)編的典型援引規(guī)范：

第一，第1165 條第2 款把過錯(cuò)推定責(zé)任限定為法律規(guī)定的情形。在最高立法機(jī)關(guān)人士看來，根據(jù)第432 條，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)人因保管不善致使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的賠償責(zé)任是過錯(cuò)推定責(zé)任，出質(zhì)人只要證明質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的事實(shí)即可，質(zhì)權(quán)人應(yīng)舉證證明自己盡到了妥善保管義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，〔6〕同前注［5］，第831 頁。照此說來，第432 條應(yīng)屬于被第1165 條第2 款援引的裁判依據(jù)。不過，最高審判機(jī)關(guān)人士對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為出質(zhì)人需證明質(zhì)權(quán)人的 過錯(cuò)?！?〕參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下冊(cè)），人民法院出版社2020 年版，第1199 頁。

本文認(rèn)為，第432 條雖然不像下文提及的其他過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)范那樣明文規(guī)定“行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，但基于下述理由，它屬于過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)范：（1）過錯(cuò)推定責(zé)任適用于行為人負(fù)有明確的作為義務(wù)的情形，如第1248 條規(guī)定了動(dòng)物園管理職責(zé)，第1256 條規(guī)定了公路管理人清理、防護(hù)、警示等義務(wù)，第432 條同樣規(guī)定了質(zhì)權(quán)人妥善保管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。（2）過錯(cuò)推定責(zé)任適用于不作為侵權(quán)行為人通常有過錯(cuò)，而受害人證明成本過高的情形，如動(dòng)物園的動(dòng)物致人損害往往是因?yàn)閯?dòng)物園未盡職責(zé)，但相比于管控動(dòng)物的動(dòng)物園對(duì)自己盡職盡責(zé)的證明，受害人證明動(dòng)物園未盡職責(zé)的難度更大、成本更高；同樣地，質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失通常表明質(zhì)權(quán)人有過錯(cuò)，而出質(zhì)人不易證明質(zhì)權(quán)人未盡妥善保管義務(wù)。（3）把第432 條理解為過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)范，能與其他過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)范協(xié)調(diào)一致，比如，質(zhì)權(quán)人堆放的質(zhì)押財(cái)產(chǎn)因倒塌、滾落或滑落而毀損，并致他人損害，根據(jù)第1255 條產(chǎn)生過錯(cuò)推定責(zé)任，質(zhì)押財(cái)產(chǎn)本身的損害賠償責(zé)任就不宜再是其他責(zé)任，否則會(huì)產(chǎn)生評(píng)價(jià)矛盾。（4）從比較法角度來看，《瑞士民法典》第890 條第1 款把質(zhì)權(quán)人的損害賠償明確為過錯(cuò)推定責(zé)任，〔8〕Vgl.Schmid/Huerlimann-Kaup，Sachenrecht，3.Aufl.，2009，S.502.德國法雖未如此規(guī)定，但認(rèn)為質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人有法定的債務(wù)關(guān)系，內(nèi)容類似保管合同，〔9〕參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006 年版，第558 頁。在質(zhì)押財(cái)產(chǎn)受損害時(shí)，根據(jù)《德國民法典》第280 條，質(zhì)權(quán)人要證明自己沒有過錯(cuò)，〔10〕參見［德］迪爾克 · 羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第183 頁。這與侵權(quán)過錯(cuò)推定責(zé)任如出一轍。第451 條的留置權(quán)人損害賠償責(zé)任與第432 條的構(gòu)造完全一致，也應(yīng)定性為過錯(cuò)推定責(zé)任?！?1〕參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院民事判決書，（2021）蘇05 民終11427 號(hào)。

第二，第1178 條把減免責(zé)事由限定為法律規(guī)定的情形。第311 條的善意取得是典型一例。過錯(cuò)侵權(quán)的過錯(cuò)包括故意、重大過失、一般過失和輕過失，〔12〕參見［瑞］海因茨 · 雷伊：《瑞士侵權(quán)責(zé)任法》，賀栩栩譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第227-235頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年第3 版，第129-133 頁。但因?yàn)橹灰蠘?gòu)成要件，任何過錯(cuò)行為人都要承擔(dān)責(zé)任，就此而言，前述的過失類型的區(qū)分意義不明顯，但在善意取得卻極具價(jià)值?！?3〕參見［德］哈里 · 韋斯特曼、哈爾姆 · 彼得 · 韋斯特曼：《德國民法基本概念》，張定軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第154 頁。因一般過失或輕過失而不知轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的第三人受讓物權(quán)，是符合過錯(cuò)侵權(quán)構(gòu)成要件的，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第14 條，一般過失或輕過失不影響善意取得中的善意之成立，一般過失或輕過失的第三人受讓物權(quán)的行為因而不構(gòu)成侵權(quán)。這意味著，相比于過錯(cuò)侵權(quán)的過錯(cuò)構(gòu)成，善意取得的善意更為特殊，這種例外排除了善意取得成為侵權(quán)行為的可能，故善意取得能成為減免責(zé)事由?！?4〕參見［德］埃爾溫 · 多伊奇、漢斯-于爾根 · 阿倫斯：《德國侵權(quán)法》，葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第50 頁。

鄰人的容忍義務(wù)是另外一例。根據(jù)第290、291 及292 條，在A、B 不動(dòng)產(chǎn)相鄰的情形下，A 應(yīng)為B 用水、通行、建筑等提供必要便利，B 因此能適度利用A 的不動(dòng)產(chǎn)，這是其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的適度延伸，A 有與此相應(yīng)的容忍義務(wù)，即便B 的適度利用給A 帶來不便，A也不能行使排除妨害請(qǐng)求權(quán)。〔15〕參見王利明：《論相鄰關(guān)系中的容忍義務(wù)》，《社會(huì)科學(xué)研究》2020 年第4 期。同樣地，B 的適度利用給A 造成損害的行為是合法侵害，是A 為了B 的高位階利益的犧牲，A 就此損害不能主張侵權(quán)責(zé)任，只能主張合理補(bǔ)償，〔16〕同前注［14］，第200-201 頁。由此能把容忍義務(wù)作為減免責(zé)事由。

不過，鄰人天然就處于無法逃避的密切關(guān)系之中，為了睦鄰友好，法律初始配置各自對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的利用權(quán)限，是不得已的高效之舉，故而，在實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)效用的客觀必要限度內(nèi)，B有適度利用A 的不動(dòng)產(chǎn)的法定權(quán)限，這意味著A 的物權(quán)權(quán)限相應(yīng)地被自始扣減，其當(dāng)然無權(quán)抵制B 對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)的必要利用。也就是說，A、B 的行為空間自始被法律劃定，只要B 因?qū)崿F(xiàn)其不動(dòng)產(chǎn)正常效用的客觀需要而適度利用A 的不動(dòng)產(chǎn)，就仍在其自由行為的空間范圍內(nèi)，沒有跨越人己之間的界限，當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。在此意義上，容忍義務(wù)只是一種形象比喻，它表明了權(quán)利正當(dāng)行使的一般規(guī)律，即對(duì)于權(quán)利人正當(dāng)行使權(quán)利的行為，任何人都不能反對(duì)，都要容忍。就此而言，容忍義務(wù)限度內(nèi)的鄰人行為必定與侵權(quán)無關(guān)。

第三，第1186 條把公平責(zé)任限定為法律規(guī)定的情形，若把公平責(zé)任定位成犧牲補(bǔ)償，〔17〕參見吳香香：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：方法、體系與實(shí)例》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第113-114 頁。根據(jù)該條“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)”和“雙方分擔(dān)損失”的要求，前述與鄰人容忍義務(wù)聯(lián)結(jié)的損害補(bǔ)償，就應(yīng)成為被援引的規(guī)范。不過，第296 條以《物權(quán)法》第92 條有關(guān)因容忍義務(wù)產(chǎn)生損害賠償?shù)囊?guī)定可由侵權(quán)責(zé)任編調(diào)整為由，未再延續(xù)該規(guī)定，〔18〕同前注［5］，第577 頁。但如前述，這種賠償體現(xiàn)的是公平責(zé)任，而第1186 條將公平責(zé)任交給具體規(guī)范來調(diào)整，這樣的雙重錯(cuò)位導(dǎo)致這種犧牲補(bǔ)償成為法律漏洞，需要立法補(bǔ)充或司法續(xù)造。

此外，第322 條的添附損害補(bǔ)償規(guī)范可歸為被第1186 條援引的裁判依據(jù)，理由在于：（1）對(duì)于另一方當(dāng)事人損害的原因，第322 條刻意區(qū)分了一方當(dāng)事人的過錯(cuò)和確定物的歸屬，后者指向雙方均無過錯(cuò)的情形，〔19〕同前注［5］，第615-619 頁。放在侵權(quán)責(zé)任的框架內(nèi)，由此產(chǎn)生的責(zé)任不同于前者的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)也不是無過錯(cuò)責(zé)任，只宜為公平責(zé)任。（2）盡管添附損害補(bǔ)償是否為犧牲補(bǔ)償存在理論爭議，〔20〕參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第298-304 頁。但其的確有為行為人利益而犧牲受害人利益的構(gòu)造，這與正當(dāng)防衛(wèi)、容忍義務(wù)等引致的犧牲補(bǔ)償沒有差異，把它作為犧牲補(bǔ)償，在適用上不會(huì)造成負(fù)面影響，符合同等事物同等對(duì)待的自然正義觀。（3）公平責(zé)任有很多類型，包括因?yàn)槭芎θ说奶厥庑袨槭沟檬芤嫒双@益的情形，〔21〕參見王竹：《侵權(quán)公平責(zé)任論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第81-83 頁。添附損害補(bǔ)償與此相當(dāng)。（4）第322 條與其他公平責(zé)任規(guī)范用“補(bǔ)償”而非“賠償”的表述形式完全一致，〔22〕同前注［12］，第290-298 頁。這能強(qiáng)化其為公平責(zé)任規(guī)范的認(rèn)知。

二、一般—特別

物權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編都要保護(hù)物權(quán)，有些規(guī)范雖然適用于同一情形，但調(diào)整尺度有寬窄之分，射程范圍有遠(yuǎn)近之別，這種差異通過適用對(duì)象、構(gòu)成要件或法律效果表現(xiàn)出來，為了實(shí)現(xiàn)特定目的，尺度窄、射程近的規(guī)范是應(yīng)優(yōu)先適用的特別規(guī)范，它能排斥尺度寬、射程遠(yuǎn)的一般規(guī)范，〔23〕參見［奧］恩斯特 · A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第77-80 頁。此即“一般—特別”關(guān)系。比如，第316 條規(guī)定，拾得人因故意或重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，它僅用以保護(hù)遺失物，構(gòu)成要件中的過錯(cuò)僅限于故意或重大過失，與第1165 條第1 款相比，第316 條的調(diào)整尺度窄、射程近，是應(yīng)優(yōu)先適用的特別法。又如，與規(guī)定了排除妨害、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任方式的第1167 條相比，物權(quán)編中的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)條款屬于特別法?！?4〕參見周友軍：《〈民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的守成與創(chuàng)新》，《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第1 期。這種關(guān)系的特點(diǎn)是面對(duì)兩編中目的相同的規(guī)范，只能適用特別者，當(dāng)事人和法官?zèng)]有選擇機(jī)會(huì)。由于侵權(quán)責(zé)任編不涉及物的歸屬和利用，故在此領(lǐng)域沒有“一般—特別”關(guān)系。這種關(guān)系存在于物權(quán)保護(hù)當(dāng)中，第459 條、第461 條的物權(quán)人對(duì)無權(quán)占有人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)最為典型，它被普遍認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任編的特別法，但何以如此、如何適用的疑點(diǎn)不少，有必要專門探討。

（一）第459 條、第461 條的構(gòu)造特點(diǎn)

無權(quán)占有是指缺失本權(quán)的占有，它破壞了物權(quán)人對(duì)標(biāo)的物的支配利益，物權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求占有人返還。在物能完璧歸趙時(shí)，該請(qǐng)求權(quán)足以適用。一旦物因毀損、滅失或被處分而不能返還，返還請(qǐng)求權(quán)就不敷使用，需損害賠償請(qǐng)求權(quán)出場救急。在物權(quán)人和無權(quán)占有人之間，除了前述請(qǐng)求權(quán)，還有物權(quán)人的用益返還及不能返還時(shí)的損害賠償、占有人的費(fèi)用返還等其他請(qǐng)求權(quán)。為便宜計(jì)，將這些請(qǐng)求權(quán)打包規(guī)定在物權(quán)編，成為《德國民法典》的特色，此即“所有人占有人關(guān)系規(guī)范”，包括我國在內(nèi)的不少民法受此影響頗深。

在德國法，物權(quán)人對(duì)無權(quán)占有人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)規(guī)范是優(yōu)先適用的特別規(guī)范，其特別在：（1）善意占有是所有人占有人關(guān)系規(guī)范保護(hù)的重心，善意的自主占有人據(jù)該規(guī)范不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（2）惡意占有是占有人明知或因重大過失不知缺失本權(quán)的占有，惡意占有人因其過錯(cuò)致物損害的，根據(jù)所有人占有人關(guān)系規(guī)范—而非債編的侵權(quán)規(guī)則—承擔(dān)賠償責(zé)任。與這兩個(gè)特別之處相比，占有人有過錯(cuò)地通過法律禁止的私力行為或犯罪行為的侵權(quán)占有，如盜竊、搶劫等，就不特別了，侵權(quán)占有人應(yīng)根據(jù)侵權(quán)規(guī)則對(duì)所有的損害—無論是否出于意外事故—承擔(dān)賠償責(zé)任?！?5〕同前注［9］，第186-222 頁。

與德國法相比，第459 條、第461 條有以下構(gòu)造特點(diǎn)：（1）以惡意占有為規(guī)范重心，未提及善意占有和侵權(quán)占有；（2）未明確惡意占有人賠償責(zé)任的要件，因而有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任這兩種迥異的方案可供選擇。在此規(guī)范現(xiàn)實(shí)面前，必須考慮兩個(gè)問題：（1）善意自主占有人賠償責(zé)任是否特別？（2）惡意占有人的賠償責(zé)任是否特別？以下圍繞這兩個(gè)問題展開。

（二）善意自主占有人損害賠償責(zé)任的特別性

雖然第459 條、第461 條未規(guī)定善意占有，但善意占有是惡意占有的對(duì)立面，規(guī)定惡意占有即承認(rèn)善意占有。對(duì)第459 條、第461 條進(jìn)行反面解釋，并參酌《德國民法典》第993條第1 款后半句、《日本民法典》第191 條后段、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第953 條等比較法經(jīng)驗(yàn)，善意自主占有人對(duì)物的損害不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，〔26〕參見最高人民法院民事判決書，（2017）最高法民再287 號(hào)。這完全排斥了過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范的適用，特別法地位相當(dāng)突出。之所以如此，主要有以下原因：

第一，在對(duì)物的控制上，善意自主占有人主觀上未把物看作他人的勢(shì)力范圍，而是認(rèn)為歸屬于自己，是自己自由意志的支配對(duì)象，這一點(diǎn)與物權(quán)人無異，故而，即便占有人刻意對(duì)物加以毀損或轉(zhuǎn)讓，也是自由行使處分權(quán)的表現(xiàn)，無可厚非，不宜認(rèn)為其有過錯(cuò)。〔27〕德國有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意占有人因重大過失不知自己無占有本權(quán)，在確信物歸自己所有的情況毀損之，實(shí)際上并無過錯(cuò)，所謂的過錯(cuò)責(zé)任是一種擬制。Vgl.Wieling，Sachenrecht，5.Aufl.，2007，S.173f.舉重以明輕，善意占有人對(duì)物的毀損更無過錯(cuò)可言。而且，正因?yàn)樯埔庾灾髡加腥税盐锟闯勺约褐铮@種認(rèn)知沒有法律上的可譴責(zé)性，法律才無法為善意自主占有人施以不得侵害自己占有物的行為義務(wù)，當(dāng)然無過錯(cuò)侵權(quán)可言。

第二，除了誤占等極個(gè)別情形，善意自主占有往往出現(xiàn)在交易當(dāng)中，如善意買受人對(duì)遺失物的占有、不知買賣合同無效的買受人對(duì)標(biāo)的物的占有。在這些常見情形，占有人無法預(yù)料其不能取得所有權(quán)，不能知悉其為無權(quán)占有人，若其對(duì)于物的毀損、滅失或轉(zhuǎn)讓，要承擔(dān)不可預(yù)期的賠償之責(zé)，就過分苛刻，與物權(quán)法通過信賴保護(hù)來維系交易安全的觀念不合，〔28〕參見席志國：《論德國民法上的所有人占有人關(guān)系》，《比較法研究》2020 年第3 期。而這些觀念是侵權(quán)法所不具有的，具有特殊性。

第三，對(duì)物權(quán)人而言，無權(quán)占有是對(duì)其不利的事實(shí)狀態(tài)，為了維護(hù)物權(quán)人的利益，占有人應(yīng)審慎照料物以便返還，并在返還不能時(shí)賠償，從而確保物權(quán)人本有的法律地位。但在占有人確實(shí)不知缺失本權(quán)時(shí)，仍讓其負(fù)擔(dān)前述義務(wù)和責(zé)任，顯然不能得其平。為了平衡利益，采用常人標(biāo)準(zhǔn)，把因一般過失或輕過失不知欠缺本權(quán)的占有人定位成善意占有人，免除前述義務(wù)和責(zé)任，符合實(shí)際情況。與此不同，與過錯(cuò)侵權(quán)的功能匹配，作為侵權(quán)構(gòu)成要素的過錯(cuò)包括了一般過失和輕過失。兩相對(duì)比，在過錯(cuò)這一構(gòu)成要素上，善意占有不包括一般過失和輕過失，相比于過錯(cuò)侵權(quán)具有特殊性。

第四，即便把善意自主占有人不知欠缺本權(quán)的一般過失或輕過失貫徹到底，認(rèn)為其對(duì)物的占有及損害構(gòu)成過錯(cuò)侵權(quán)，也因其根據(jù)第459 條、第461 條在此情況下不承擔(dān)責(zé)任，從而在法律后果上與過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)范相比有特別之處。〔29〕參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第246 頁。

基于前述理由，善意自主占有人對(duì)物權(quán)人的賠償規(guī)范無法有機(jī)納入侵權(quán)責(zé)任編，是應(yīng)優(yōu)先適用的特別規(guī)范。至于因物毀損、滅失所得的代償利益，善意自主占有人應(yīng)返還給物權(quán)人，但這是不當(dāng)?shù)美颠€，與侵權(quán)責(zé)任無關(guān)。

（三）惡意占有人損害賠償責(zé)任的特別性

1.惡意占有與侵權(quán)占有的區(qū)分

第459 條、第461 條未提及侵權(quán)占有，對(duì)此有兩種理解，一是它包括在惡意占有之內(nèi)，另一是它排除在惡意占有之外。本文采第二種理解，理由主要在于：

第一，《民法典》區(qū)分了惡意占有和侵權(quán)占有。在物權(quán)編中，根據(jù)第317 條第3 款，本為惡意占有人的拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請(qǐng)求保管費(fèi)等費(fèi)用，也無權(quán)請(qǐng)求發(fā)出懸賞廣告的權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)，顯然，該條款區(qū)分了惡意拾得人和侵權(quán)拾得人，為后者規(guī)定了更劣的法律地位。此外，根據(jù)第462 條第1 款，占有人返還原物請(qǐng)求權(quán)針對(duì)占有物被侵占的情形，至于因合同期限屆滿等原因產(chǎn)生的無權(quán)占有，不在該請(qǐng)求權(quán)的范圍。侵權(quán)責(zé)任編也有這種區(qū)分，比如，第1212 條的未經(jīng)允許駕駛他人機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任包含了惡意占有情形，而第1215 條的盜竊、搶劫或搶奪機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任則指向侵權(quán)占有。這些規(guī)范表明，惡意占有不同于侵權(quán)占有，在法律未明確規(guī)定惡意占有包括侵權(quán)占有時(shí)，不宜將它們混用，而應(yīng)加以區(qū)分。將這種認(rèn)識(shí)思路貫徹到第459 條、第461 條，可知它們不調(diào)整侵權(quán)占有。

第二，侵權(quán)占有人以取得物的權(quán)屬為目的，通過剝奪物權(quán)人對(duì)物的控制的方式，侵害了物權(quán)，構(gòu)成了過錯(cuò)侵權(quán)，值是之故，侵權(quán)占有應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任編的過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范，物權(quán)編沒有必要再予規(guī)定。即便物權(quán)編有涉及侵權(quán)占有的規(guī)定，它們也僅宣示不得侵占他人財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，如第258 條、第265 條、第267 條，仍需與過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范銜接才有實(shí)質(zhì)意義。既然如此，作為侵權(quán)責(zé)任編特別法的第459 條、第461 條也就沒必要規(guī)定侵權(quán)占有。

2.惡意占有人損害賠償責(zé)任的特別性

就物權(quán)人和無權(quán)占有人的關(guān)系而言，相比于侵權(quán)占有，法律對(duì)惡意占有的保護(hù)力度更大，惡意占有人的責(zé)任更輕，相應(yīng)地對(duì)物權(quán)人的保護(hù)程度較低，比如，根據(jù)第317 條第3款，拾得人從惡意占有人轉(zhuǎn)化成侵權(quán)占有人，其權(quán)利就被減損。〔30〕Wieling（Fn.27），S.157.又如，根據(jù)第1212 條，除了惡意占有人承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)損害發(fā)生有過錯(cuò)的機(jī)動(dòng)車所有人也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因?yàn)閻阂庹加袡C(jī)動(dòng)車多與所有人的懈怠疏忽有關(guān)，所有人無法完全脫責(zé)；而第1215 條僅限侵權(quán)占有人承擔(dān)責(zé)任，與機(jī)動(dòng)車所有人無關(guān)，因?yàn)榍謾?quán)占有完全違背了所有人控制機(jī)動(dòng)車的意愿，所有人根本無法預(yù)料也無力控制失控機(jī)動(dòng)車帶來的風(fēng)險(xiǎn)?！?1〕Vgl.Koetz/Wagner，Deliktsrecht，12.Aufl.，2013，Rn.551.

按照這樣的規(guī)律，第459 條、第461 條規(guī)定的惡意占有人損害賠償責(zé)任應(yīng)比侵權(quán)占有人的責(zé)任輕，要驗(yàn)證這一點(diǎn)，應(yīng)先明確侵權(quán)占有人的損害賠償責(zé)任，再分析惡意占有人的責(zé)任，之后再進(jìn)行對(duì)比，以下逐步展開。

為了回復(fù)物權(quán)人的利益，即便物在侵權(quán)占有人控制期間因意外事件毀損、滅失或返還不能，占有人也要按照物的價(jià)值賠償，如A 價(jià)值50 萬元的汽車被B 偷盜，該車無故被他人刮蹭，損失2 萬元，若該車不能返還，B 應(yīng)賠償50 萬元而非48 萬元；〔32〕參見［德］漢斯 · 約瑟夫 · 威靈、托馬斯 · 芬克瑙爾：《德國債法分則案例研習(xí)》，馮潔語譯，中國法制出版社2019 年版，第168 頁。而且，因?yàn)槲餀?quán)人喪失占有而無法對(duì)物進(jìn)行用益，如A 在車被盜期間只能打車上下班，這種損失無法被前述的損害賠償所覆蓋，占有人可通過支付前述損害賠償額利息的方式來替代?！?3〕參見［德］馬克西米利安 · ?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006 年版，第252-254 頁。只有采用這樣的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，才能對(duì)物權(quán)人提供妥切的救濟(jì)。

從加重惡意占有人責(zé)任的立法思想來看第459 條、第461 條，無論占有人對(duì)物的毀損、滅失或返還不能有無過錯(cuò)，均應(yīng)賠償，該責(zé)任因此是無過錯(cuò)責(zé)任，〔34〕參見王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2018 年第3 版，第1490 頁。若這的確符合我國的社會(huì)價(jià)值觀，當(dāng)屬有中國特色的規(guī)范。〔35〕參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第246-247 頁。照此看來，第459 條、第461 條是被第1166 條援引的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。本文對(duì)此持不同立場，主要理由是：（1）比惡意占有危害更甚的侵權(quán)占有尚且是過錯(cuò)侵權(quán)，惡意占有人卻要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，目的和手段明顯錯(cuò)配，既不符合舉重明輕、又不符合舉輕明重的道理。（2）因拾得而占有遺失物是有無因管理屬性的惡意占有，與此相應(yīng)，第316 條規(guī)定拾得人對(duì)因故意或重大過失導(dǎo)致遺失物毀損、滅失的承擔(dān)賠償責(zé)任，若因拾得人沒有返還意思而失去無因管理屬性，相應(yīng)地是拾得人對(duì)因一般過失或輕過失造成的損害也承擔(dān)賠償責(zé)任，而無更改為無過錯(cuò)責(zé)任之理。〔36〕參見孫憲忠、朱廣新：《民法典評(píng)注 · 物權(quán)編》（第2 冊(cè)），中國法制出版社2020 年版，第485 頁。其他惡意占有情形同此道理。故而，惡意占有人的損害賠償責(zé)任應(yīng)為過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。

與侵權(quán)占有人的損害賠償責(zé)任相比，惡意占有人的損害賠償責(zé)任的確較輕，主要表現(xiàn)在：（1）該責(zé)任指向物的毀損、滅失等不能返還原物的情形，〔37〕參見北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書，（2016）京03 民終8393 號(hào)。而不是物權(quán)人因喪失物的占有所產(chǎn)生無法用益等擴(kuò)大的損害。（2）相應(yīng)地，惡意占有人的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任中的過錯(cuò)判斷，以其是否盡到防范占有物毀損、滅失的義務(wù)為準(zhǔn)，而對(duì)侵權(quán)占有人的過錯(cuò)判斷不以此為準(zhǔn)。正因此，惡意占有人的賠償范圍限定在物的惡化或返還不能的內(nèi)部范圍，不包括物權(quán)人的其他損害，〔38〕參見［德］曼弗雷德 · 沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第121-122 頁。這明顯較侵權(quán)占有人的損害賠償責(zé)任為輕。

總結(jié)說來，惡意占有人與侵權(quán)占有人的損害賠償責(zé)任有以下區(qū)別：（1）在構(gòu)成上，后者只需判斷占有人對(duì)剝奪物權(quán)人的占有是否有過錯(cuò)，前者則有兩重過錯(cuò)判斷，第一層是判斷占有人是否有明知或因重大過失而不知缺失本權(quán)的過錯(cuò)，在肯定的基礎(chǔ)上再進(jìn)行第二層判斷，即占有人導(dǎo)致物的損害是否出于過錯(cuò)，它們不能混為一體，因?yàn)榈谝粚优袛嗯懦艘话氵^失和輕過失，而第二層判斷則包含這兩類過失。與這種區(qū)別相應(yīng)，惡意占有人對(duì)物的損害沒有過錯(cuò)，如意外事件引發(fā)的損害，無需賠償，而侵權(quán)占有人過錯(cuò)在取得占有時(shí)業(yè)已確定，因而即便是意外事件所致的損害，仍要賠償。（2）在范圍上，前者限定在物的價(jià)值之內(nèi)，后者還包括物權(quán)人的其他損害。

由于第459 條、第461 條沒有明確過錯(cuò)的法律地位，完全可以把它作為物權(quán)編的援引規(guī)范，用以指示第1165 條第1 款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)地位?！?9〕同前注［17］，第114-115 頁。不過，只要把惡意占有人的損害賠償責(zé)任定位成過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，過錯(cuò)就應(yīng)是第459 條、第461 條的當(dāng)然要件，再明確其與適用第1165 條第1 款的侵權(quán)占有人的損害賠償責(zé)任的區(qū)別，那么，在所有人占有人關(guān)系中專門調(diào)整惡意占有人侵權(quán)責(zé)任的第459 條、第461 條，更宜成為排斥第1165 條第1 款適用的特別法。

三、競合—選擇

在調(diào)整同一情形時(shí)，物權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編之間除了“一般—特別”關(guān)系，還會(huì)競合，受害人可選擇適用相應(yīng)規(guī)范，〔40〕參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第131-132 頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2018 年第2 版，第163 頁。此即“競合—選擇”的關(guān)系。該關(guān)系的特質(zhì)是由當(dāng)事人自行選定請(qǐng)求權(quán)及其對(duì)應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，法官不能越俎代庖。對(duì)該關(guān)系的理解重心，主要是通過確定其內(nèi)涵來展現(xiàn)它與其他關(guān)系的區(qū)別，以便于實(shí)踐運(yùn)用。下文圍繞該重心展開，并以物上代位和侵害抵押權(quán)的競合為例加以說明。

（一）“競合—選擇”關(guān)系的確定

對(duì)于“競合—選擇”關(guān)系，可從以下維度層次展開確定：

第一，物權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編各有完全法條可分別獨(dú)立適用。競合首先要求存有不同的完全法條，否則就沒有根基。若物權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編的不同規(guī)范只有協(xié)力才能構(gòu)成完全法條，則屬于前述的“分工—協(xié)作”關(guān)系。

第二，這些完全法條調(diào)整同一情形。雖有不同的完全法條，但它們調(diào)整不同情形，就不能構(gòu)成競合。在此需特別注意，不同的完全法條是否調(diào)整同一情形，不能局限于文義表述，還應(yīng)考慮制度功能。比如，恢復(fù)原狀是侵權(quán)損害賠償?shù)姆绞街?，如果認(rèn)為它包括返還原物，則該侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)與返還原物的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)競合，但在侵權(quán)占有人致物毀損時(shí)，著眼于作為侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)要素的損害與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)無關(guān)的制度構(gòu)造，毋寧說它們適用于不同情形，不構(gòu)成競合，而是返還原物請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)的聚合?！?1〕參見朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013 年第6 期；［奧地利］海爾穆特 · 庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》（第一卷），朱巖譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第18-21 頁。

這也說明，從生活事實(shí)的角度觀察，客觀上發(fā)生的的確是一件事情或一個(gè)行為，如A侵占B 的電腦，但在法律調(diào)整下，它會(huì)產(chǎn)生不同的、能并行適用的法律后果，即根據(jù)第235條，B 有權(quán)請(qǐng)求A 返還電腦，根據(jù)第1165 條第1 款，B 有權(quán)請(qǐng)求A 賠償因取回電腦所支出的費(fèi)用，這種不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)綜合起來提供完全保護(hù)的情形，形成請(qǐng)求權(quán)聚合。由此來看第238 條的規(guī)定：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以依法請(qǐng)求損害賠償，也可以依法請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任”，就知其不僅指向損害賠償請(qǐng)求權(quán)和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的競合，還包括這些請(qǐng)求權(quán)的聚合，故其與第186 條的違約與侵權(quán)競合規(guī)范屬性不同，并非物權(quán)編的請(qǐng)求權(quán)競合專款。

第三，調(diào)整同一情形的完全法條之間不存在“一般—特別”關(guān)系。在“一般—特別”關(guān)系中，調(diào)整同一情形的不同規(guī)范有一般和特別之別，要優(yōu)先適用特別規(guī)范，這既不容許當(dāng)事人自行改變，法官也沒有自由裁量空間，故在確定競合時(shí)，應(yīng)先排除“一般—特別”關(guān)系。在該維度層次上，學(xué)理在某些問題上爭議較大，需慎重對(duì)待。比如，前文指出，就物權(quán)人對(duì)惡意占有人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)而言，第459 條、第461 條比第1165 條第1 款特別，可排斥后者適用，因而不存在競合。這一結(jié)論建立在惡意占有與侵權(quán)占有區(qū)分的前提下，若不進(jìn)行這種區(qū)分，結(jié)論剛好相反，會(huì)得出所有人占有人關(guān)系規(guī)范和過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范競合的認(rèn)知。〔42〕參見鄭玉波：《民法物權(quán)》，三民書局2007 年版，第473 頁；崔建遠(yuǎn)：《中國民法典所設(shè)競合規(guī)范論》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2021 年第1 期。但鑒于侵權(quán)占有人比惡意占有人的惡性更大，責(zé)任也應(yīng)更重大，將它們等同對(duì)待，使侵權(quán)占有人和惡意占有人遵循相同規(guī)范，承擔(dān)同一責(zé)任，寬嚴(yán)失衡，〔43〕參見鄭冠宇：《占有物之返還關(guān)系（二）》，載蘇永欽主編：《民法物權(quán)實(shí)例問題分析》，清華大學(xué)出版社2004 年版，第274-275 頁。合理性因而存疑。

第四，不存在“一般—特別”關(guān)系的完全法條之間未形成請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合。在理論上，請(qǐng)求權(quán)競合有別于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合，前者的多個(gè)規(guī)范目的有相同之處，又不完全重疊，所指的請(qǐng)求權(quán)因而為數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，后者的多個(gè)規(guī)范目的完全一致，所指的請(qǐng)求權(quán)實(shí)質(zhì)為同一個(gè)?！?4〕參見［德］卡爾 · 拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第350-356 頁；［德］迪特爾 · 施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第164-165 頁。請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合的適例為質(zhì)權(quán)人因擅自使用、處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的情形，只要質(zhì)權(quán)人未經(jīng)出質(zhì)人同意，就表明質(zhì)權(quán)人有過錯(cuò)，從形式上看，出質(zhì)人根據(jù)第431 條和第1165 條第1 款分別對(duì)質(zhì)權(quán)人享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但它們均源自過錯(cuò)侵權(quán)，〔45〕參見孫憲忠、朱廣新：《民法典評(píng)注.物權(quán)編》（第4 冊(cè)），中國法制出版社2020 年版，第324 頁。另參見云南省昆明市中級(jí)人民法院民事判決書，（2015）昆民三終字1122 號(hào)。屬于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合。就適用實(shí)益來看，請(qǐng)求權(quán)競合顯然高于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合，后者不像前者那樣因當(dāng)事人的不同選擇會(huì)有后果差異，區(qū)分這兩種競合因此有實(shí)踐意義。

（二）以物上代位和侵害抵押權(quán)的競合為例的說明

前述的四個(gè)維度層次依序展開，揭示了“競合—選擇”關(guān)系的基本內(nèi)涵，但其不夠具體，應(yīng)舉例再予說明。在既非抵押權(quán)人、又非抵押人或主債務(wù)人的第三人因過錯(cuò)而致抵押財(cái)產(chǎn)損毀、滅失的情形，物上代位和侵害抵押權(quán)能否競合，學(xué)理見解不一，〔46〕參見鄭玉山：《抵押權(quán)侵害之排除》，載謝在全七秩祝壽論文集編輯委員會(huì)：《物權(quán)與民事法新思維》，元照出版有限公司2014 年版，第77-79 頁。本文擇此例，按照前述的維度層次逐一說明如下。

1.存在兩類完全法條

第390 條規(guī)定了物上代位，學(xué)理對(duì)其屬性有法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說和擔(dān)保物權(quán)延續(xù)說之爭，〔47〕參見高圣平：《民法典擔(dān)保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上冊(cè)），中國法制出版社2021 年版，第341-342 頁。前說更值贊同，〔48〕同前注［12］，第56-60 頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“擔(dān)保制度司法解釋”）第42 條的物上代位效力規(guī)定也建立在該說基礎(chǔ)之上。〔49〕參見最高人民法院民事審判二庭：《最高人民法院擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第382 頁。不過，無論何種見解，均不否認(rèn)第390 條是構(gòu)成要件和法律效果齊備的完全法條。第1165條第1 款主導(dǎo)的過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范同樣也是完全法條，能適用于抵押權(quán)，對(duì)此沒有任何爭議。

2.均能調(diào)整第三人過錯(cuò)損害抵押財(cái)產(chǎn)的情形

這種情形落在第390 條的適用范圍，自不待言，但是否符合過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)范，存在疑問，本文對(duì)此持肯定態(tài)度，分述如下：

第一，有論者指出，在物上代位的作用下，抵押權(quán)人沒有損害，因此沒有過錯(cuò)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！?0〕參見劉得寬：《抵押權(quán)之物上代位性》，載蘇永欽主編：《民法物權(quán)實(shí)例問題分析》，清華大學(xué)出版社2004 年版，第169 頁；孫森焱：《民法債編總論》（上冊(cè)），法律出版社2006 年版，第182 頁。本文不贊同這種見解，因?yàn)樵诘盅贺?cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)然降低的情況下，盡管物上代位制度通過法定債權(quán)質(zhì)權(quán)使抵押權(quán)人取得了與抵押財(cái)產(chǎn)等值的擔(dān)保，但因受制于第三人的信用，抵押權(quán)人能否實(shí)際控制代位物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并就代位物獲得優(yōu)先受償，尚無定論，這種不確定性表明，抵押權(quán)人原來支配抵押財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的現(xiàn)實(shí)利益，因?yàn)榈谌说倪^錯(cuò)而蛻變?yōu)橛锌赡軐?shí)現(xiàn)支配代位物經(jīng)濟(jì)價(jià)值的或然利益，這種利益降等表明損害是客觀存在的。

第二，有論者認(rèn)為，抵押權(quán)受損害是說抵押財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值減少，導(dǎo)致被擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保力不足，如果抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值余額足以清償被擔(dān)保的債權(quán)，就無損害?！?1〕參見［日］我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武等譯，中國法制出版社2008 年版，第353-356 頁；于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2015 年第3 版，第241 頁。本文對(duì)此不認(rèn)同，理由在于抵押權(quán)人實(shí)際控制著抵押財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并就此獲得優(yōu)先受償，該特定財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值是抵押權(quán)人支配利益的直接體現(xiàn)，在它因第三人過錯(cuò)而減少時(shí)，抵押權(quán)人的支配利益已然減少，當(dāng)然有損害?！?2〕Vgl.BGH NJW 1991，695.另參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院民事判決書，（2016）皖01 民終1953 號(hào)。這同時(shí)意味著，應(yīng)以抵押財(cái)產(chǎn)毀損時(shí)點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來確定有無損害及損害大小。至于抵押財(cái)產(chǎn)的剩余價(jià)值是否足以清償被擔(dān)保的債權(quán)額，涉及抵押財(cái)產(chǎn)的市值、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)用的確定，這些只有待抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)才能明確下來，以此為準(zhǔn)，就只能在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)才能判斷第三人是否構(gòu)成侵權(quán)，這對(duì)抵押權(quán)人顯然不公。〔53〕參見張平華：《侵害抵押權(quán)的民事救濟(jì)：基于物權(quán)編內(nèi)外的體系考察》，《法學(xué)論壇》2022 年第2 期。

第三，有論者指出，雖然抵押財(cái)產(chǎn)的剩余價(jià)值低于被擔(dān)保的債權(quán)額，但債務(wù)人已清償，或另依其他擔(dān)保使抵押權(quán)人獲得滿足，也無損害?！?4〕參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第134 頁。本文認(rèn)為這種理解可再議，因?yàn)椋海?）債務(wù)清償導(dǎo)致被擔(dān)保的債權(quán)消滅，抵押權(quán)隨之消滅，無需再考慮其受侵害及損害賠償問題，不能由此說明損害不存在。（2）依其他擔(dān)保使抵押人獲得滿足，主要涉及兩種情形，一是物上代位，但前文指出此時(shí)仍有損害；另一是在抵押人與有過失時(shí)，第408 條的增擔(dān)保規(guī)范與侵害抵押權(quán)之間也是競合關(guān)系，〔55〕參見謝鴻飛：《抵押物價(jià)值恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)的體系化展開》，《比較法研究》2018 年第4 期。在抵押權(quán)人選擇增擔(dān)保后，足以實(shí)現(xiàn)原抵押權(quán)的，當(dāng)然無需再請(qǐng)求第三人損害賠償，否則抵押權(quán)人就損害差額部分仍能請(qǐng)求第三人賠償。

概括而言，在第三人過錯(cuò)導(dǎo)致抵押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值業(yè)已減損，滿足過錯(cuò)侵權(quán)的構(gòu)成要件，至于抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值余額是否高于被擔(dān)保的債權(quán)額、債權(quán)是否到期、債權(quán)到期能否受償?shù)纫蛩夭辉诳紤]范圍。

3.沒有“一般—特別”關(guān)系

一般法和特別法具有相同主旨和功能，只是在適用范圍上有寬窄之分，或在構(gòu)成要件上有特殊要素，或在法律效果上有輕重之別，如若主旨不同、功能懸殊，就沒有“一般—特別”關(guān)系可言。物上代位是與擔(dān)保物權(quán)配套的制度，其目的是在擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的情況下，盡力使被擔(dān)保的債權(quán)不少于此前所得到的保障，以充分展示擔(dān)保物權(quán)作為價(jià)值權(quán)的特質(zhì)。很明顯，它并不關(guān)注抵押財(cái)產(chǎn)被第三人侵害是否構(gòu)成侵權(quán)，即便不構(gòu)成侵權(quán)，只要因該行為而有補(bǔ)償金、保險(xiǎn)金，仍不失適用空間，它沒有阻遏和賠償功能，二者并非“一般—特別”關(guān)系。

4.并非請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合

物上代位與侵害抵押權(quán)的法律后果不盡一致，形成不了請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合，主要表現(xiàn)為：

第一，根據(jù)物上代位規(guī)范，第三人對(duì)抵押人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其履行結(jié)果供抵押權(quán)人優(yōu)先受償，故而，無論第三人是否知悉抵押權(quán)，只要表征履行結(jié)果的代位物未與抵押人的其他財(cái)產(chǎn)混同而消滅，抵押權(quán)在代位物上當(dāng)然存在。在侵害抵押權(quán)，第三人對(duì)抵押權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其樣態(tài)既可以是在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)前，把特定物形態(tài)的代位物為抵押權(quán)人設(shè)立與原抵押權(quán)順位相當(dāng)?shù)牡盅簷?quán)，或把金錢形態(tài)的代位物進(jìn)行提存，也可以是在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，把特定物形態(tài)的代位物交由抵押權(quán)人變價(jià)并優(yōu)先受償，或把賠償金直接付給抵押權(quán)人。

第二，為了最大程度地保障抵押權(quán)人的利益，防止出現(xiàn)第三人向抵押人賠償，抵押人處分代位物致其滅失或被他人善意取得，導(dǎo)致抵押權(quán)人物上代位權(quán)落空的情形，在當(dāng)事人之間設(shè)置促成第三人對(duì)抵押權(quán)知情的義務(wù)，把賠償給付的相對(duì)人從抵押人更改為抵押權(quán)人，實(shí)現(xiàn)物上代位的目的，就成為穩(wěn)妥的對(duì)策。比如，我國大陸學(xué)理認(rèn)為，在物上代位情形發(fā)生后，抵押人應(yīng)通知抵押權(quán)人，第三人在賠償前，也有義務(wù)查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿，將損害賠償請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的事實(shí)通知抵押權(quán)人，第三人不履行該義務(wù)向抵押人賠償，損害抵押權(quán)人利益的，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)賠償?shù)盅簷?quán)人。〔56〕同前注［12］，第68-72 頁。又如，在我國臺(tái)灣地區(qū)，抵押權(quán)人在知道物上代位的情形發(fā)生后，宜盡速通知第三人，第三人因故意或重大過失向抵押人賠償?shù)?，?duì)抵押權(quán)人不生效力，抵押權(quán)人仍有權(quán)請(qǐng)求第三人向自己給付，〔57〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊(cè)），作者2020 年修訂7 版，第197 頁；鄭冠宇：《民法物權(quán)》，作者2015年第5 版，第494 頁?！皳?dān)保制度司法解釋”第42 條第2 款與此大致相當(dāng)。〔58〕參見程嘯等：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2021 年版，第260 頁；同前注［49］，第385 頁。再如，根據(jù)《德國民法典》第1127、1128 條，被抵押的建筑物已投保，建筑物毀損后的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)將替代原物成為抵押權(quán)的客體，保險(xiǎn)人在向抵押人支付保險(xiǎn)金前須詢問抵押權(quán)人是否異議，抵押權(quán)人有1 個(gè)月的異議時(shí)間，否則不發(fā)生清償效力，若抵押權(quán)人表示異議，則在擔(dān)保債權(quán)到期后，保險(xiǎn)人只能向抵押權(quán)人清償，擔(dān)保債權(quán)未到期的，保險(xiǎn)人要向抵押權(quán)人和抵押人共同清償。〔59〕Wieling（Fn.27），S.443.侵害抵押權(quán)的法律后果顯然無需這些制度構(gòu)造。

第三，根據(jù)前述，在物上代位，惡意第三人向抵押人賠償，損害抵押權(quán)人利益的，抵押權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求第三人再予賠償。而在侵害抵押權(quán)，第三人的過錯(cuò)行為同時(shí)也損害了抵押人，是侵害抵押財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，抵押人和抵押權(quán)人之間應(yīng)形成連帶債權(quán)關(guān)系，第三人向抵押人賠償損害，導(dǎo)致抵押權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)消滅，抵押權(quán)人無權(quán)請(qǐng)求第三人再予賠償。

四、相似—參照

為了調(diào)整因侵害民事權(quán)益而產(chǎn)生的法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任編既為行為人劃定了行為空間和活動(dòng)規(guī)矩，又明確了損害及其救濟(jì)措施，這些內(nèi)容同時(shí)事關(guān)物權(quán)的行使、處分和保護(hù)等方面。出于立法考量，物權(quán)編存在空缺，可參照適用侵權(quán)責(zé)任編的目的高度類似的規(guī)范，此即“相似—參照”關(guān)系。這種關(guān)系實(shí)際擴(kuò)大了侵權(quán)規(guī)范的適用空間，使其在物權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生明顯的體系效應(yīng)，在一定程度上具有共同法的屬性。

（一）物權(quán)行使領(lǐng)域的參照適用

物權(quán)表明物歸屬于權(quán)利人，在權(quán)限范圍內(nèi)，物權(quán)人有權(quán)依其意愿自由支配物，以行使物權(quán)。這種自由有限度，如根據(jù)第9 條的綠色原則、第326 條的用益物權(quán)人行使權(quán)利應(yīng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定，物權(quán)人在行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)物的效用時(shí)，應(yīng)根據(jù)物自身的特質(zhì)，對(duì)物進(jìn)行合理支配和使用，以免造成資源浪費(fèi)。

這種限制對(duì)動(dòng)物非常重要。以人的主體地位為標(biāo)準(zhǔn)，動(dòng)物屬于被支配的客體，屬于動(dòng)產(chǎn)。但與汽車、電腦等常見動(dòng)產(chǎn)不同，動(dòng)物有生命力，有痛苦和喜樂，這一點(diǎn)在貓狗等常見的家養(yǎng)寵物身上表現(xiàn)的最為明顯，為了表征動(dòng)物的這一特質(zhì)，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)人應(yīng)按照動(dòng)物的習(xí)性來善待動(dòng)物，《德國民法典》第90a 條、《瑞士民法典》第641a 條、《奧地利民法典》第285a 條均規(guī)定“動(dòng)物不是物”，把動(dòng)物從動(dòng)產(chǎn)的范疇中剝離出來。這樣一來，物權(quán)人、占有人對(duì)動(dòng)物的支配不能任意而為，必須照料其生物性，負(fù)有愛護(hù)動(dòng)物的義務(wù)，如不予虐待、定期注射預(yù)防疾病疫苗、及時(shí)醫(yī)治傷病等，這樣也能有效防止和減少動(dòng)物致害他人的可能?！?0〕參見孟強(qiáng)：《民法典侵權(quán)責(zé)任編釋論》，中國法制出版社2020 年版，第637-638 頁。對(duì)此，可參照適用第1251 條的飼養(yǎng)動(dòng)物行為規(guī)范。

（二）物權(quán)處分領(lǐng)域的參照適用

只要法律未予限制，物權(quán)人對(duì)物即有處分權(quán)，并有處分自由，通過處分物權(quán)的行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。比如，根據(jù)第134 條、第140 條并參照第224 條，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人可通過喪失占有的方式自愿放棄所有權(quán)，使該動(dòng)產(chǎn)成為無主物。不過，該結(jié)果建立在放棄行為有效的前提下，在法律未明確規(guī)定時(shí)，該行為是否有效，需根據(jù)法律行為的效力要件逐一甄別，這個(gè)過程不僅耗費(fèi)審查、評(píng)價(jià)的社會(huì)成本，還在是否違背效力性強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗等方面充滿不確定性。若法律能明確規(guī)定某種放棄行為無效，無疑最為高效。第1241 條就是這樣的規(guī)范，它規(guī)定拋棄高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，由所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，即便所有權(quán)人基于真實(shí)意愿，通過喪失占有的方式放棄高度危險(xiǎn)物的所有權(quán)，也不能產(chǎn)生所有權(quán)消滅的后果，所有權(quán)人的法律地位保持不變。由于第1241 條旨在調(diào)整拋棄高度危險(xiǎn)物致人損害的侵權(quán)責(zé)任，不直接指向物權(quán)處分，故只能參照它來明確放棄高度危險(xiǎn)物不能產(chǎn)生消滅所有權(quán)的后果。

與前述道理相同，參照適用第1249 條的遺棄動(dòng)物致人損害責(zé)任規(guī)范，所有權(quán)人放棄動(dòng)物所有權(quán)，也不能當(dāng)然產(chǎn)生所有權(quán)消滅的后果?！?1〕參見前注［12］，第269 頁；鄒海林、朱廣新：《民法典評(píng)注.侵權(quán)責(zé)任編》（第2 冊(cè)），中國法制出版社2020 年版，第771 頁。在動(dòng)物死亡后，所有權(quán)人遺棄動(dòng)物尸體致人損害的情形不在第1249 條的適用范圍，對(duì)于這種放棄行為，可參照適用第1251 條，以違背法律規(guī)定、違背社會(huì)公德或影響他人生活為標(biāo)準(zhǔn)，否定其法律效力，以免產(chǎn)生破壞生態(tài)環(huán)境或侵害他人權(quán)益的負(fù)外部性。

（三）物權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的參照適用

物權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編的調(diào)整范圍在物權(quán)保護(hù)領(lǐng)域存在重疊，在物權(quán)保護(hù)的以下方面可參照適用侵權(quán)責(zé)任編規(guī)范。

1.自助行為

國家對(duì)民眾提供必要且及時(shí)的保護(hù)，屬于其憲法任務(wù)，在民事主體的合法權(quán)益受不當(dāng)侵?jǐn)_時(shí)，國家提供公力救濟(jì)是最主要的保護(hù)途徑，相應(yīng)地，私力救濟(jì)通常也被禁止。但無論國家力量如何強(qiáng)大，對(duì)民事權(quán)益也都不可能及時(shí)提供無死角全方位的公力保護(hù)，在力不能及之處，有必要賦予民事主體私力救濟(jì)的權(quán)利。正因此，德國、瑞士均規(guī)定，占有被侵奪后，占有人有權(quán)通過自力救濟(jì)來取回，與作為侵權(quán)減免責(zé)事由的自助行為相比，占有人的自助取回權(quán)構(gòu)造較特別，屬于特別法?！?2〕同前注［12］，第216 頁；同前注［25］，第158 頁。物權(quán)編未規(guī)定占有人的自助取回權(quán)，在此規(guī)范現(xiàn)實(shí)面前，為了解決占有人的自助取回問題，無需考慮“一般—特別”關(guān)系，應(yīng)直接參照適用第1177條，即占有被他人侵奪—無論該行為是否構(gòu)成侵權(quán)—后，因情況緊迫且不能及時(shí)獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)，占有人不立即取回標(biāo)的物，勢(shì)必難以保護(hù)自身權(quán)益的，其有權(quán)采用合理措施自力取回。

2.多數(shù)鄰人的有害物質(zhì)排放

在相鄰關(guān)系中，根據(jù)第294 條，鄰人在國家規(guī)定范圍內(nèi)向不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人處排放大氣污染物等有害物質(zhì)，不構(gòu)成侵權(quán)的，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人不能行使排除妨害請(qǐng)求權(quán)，但能請(qǐng)求鄰人補(bǔ)償損害。數(shù)個(gè)鄰人排放有害物質(zhì)且均構(gòu)成侵權(quán)的，屬于數(shù)人侵權(quán)，應(yīng)適用相應(yīng)規(guī)范；若非如此，則應(yīng)視情況參照適用數(shù)人侵權(quán)的規(guī)范?！?3〕同前注［38］，第176 頁。以鄰人排放污染物為例，可分為以下情形：

第一，每一鄰人的排放均符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)且均不構(gòu)成侵權(quán)，但排放總和超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，鄰人對(duì)此沒有共同故意的，能參照適用第1231 條確定責(zé)任大小的，可再參照適用第1172 條，〔64〕同前注［61］，第614 頁。由鄰人各自降低排放量，并補(bǔ)償相應(yīng)的損害；不能確定責(zé)任大小的，鄰人平均承擔(dān)降低排放量和損害補(bǔ)償責(zé)任。

第二，每一鄰人的排放均符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但排放總和超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，鄰人有共同故意的，如相互協(xié)商后刻意如此而為，構(gòu)成共同侵權(quán)，根據(jù)第1168 條，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求任一鄰人停止排放或降低排放量并賠償損害。

第三，鄰人中的一位排放超出國家標(biāo)準(zhǔn)，其余排放人的排放均不構(gòu)成侵權(quán)且總和未超出國家標(biāo)準(zhǔn)的，超出標(biāo)準(zhǔn)的鄰人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其余鄰人承擔(dān)損害補(bǔ)償責(zé)任，參照適用《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3 條第3 款，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)責(zé)任人停止排放或降低排放量，并就其與其他鄰人共同造成的損害部分賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，同時(shí)參照適用第1172 條、第1231 條，由補(bǔ)償責(zé)任人按照責(zé)任大小各自降低排放量，并補(bǔ)償相應(yīng)的損害，不能確定責(zé)任大小的，補(bǔ)償責(zé)任人應(yīng)平均承擔(dān)降低排放量和損害補(bǔ)償責(zé)任。

第四，鄰人中的數(shù)位排放均超出國家標(biāo)準(zhǔn)造成同一損害，其余鄰人的排放均不構(gòu)成侵權(quán)且總和未超出國家標(biāo)準(zhǔn)的，超出標(biāo)準(zhǔn)的鄰人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其余鄰人承擔(dān)損害補(bǔ)償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任人根據(jù)第1168 條或第1171 條承擔(dān)連帶責(zé)任，其與補(bǔ)償責(zé)任人的關(guān)系以及補(bǔ)償責(zé)任適用前述第三點(diǎn)的相應(yīng)規(guī)則。

第五，鄰人中的一位或數(shù)位的排放均超出國家標(biāo)準(zhǔn)，其余排放人的排放均不構(gòu)成侵權(quán)，但其排放總和超出國家標(biāo)準(zhǔn)的，超出標(biāo)準(zhǔn)的鄰人按照前述第三、四點(diǎn)的相應(yīng)規(guī)則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其余鄰人按照前述第一點(diǎn)的相應(yīng)規(guī)則承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，它們之間的關(guān)系適用前述第三、四點(diǎn)的相應(yīng)規(guī)則。

3.損害的計(jì)算及支付

對(duì)于侵權(quán)行為造成的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)根據(jù)第1184 條按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或其他合理方式計(jì)算。物權(quán)人因鄰人正當(dāng)行使權(quán)利的行為或添附受到財(cái)產(chǎn)損失的，行為人應(yīng)予補(bǔ)償，這屬于犧牲補(bǔ)償?shù)姆懂?，因侵害行為并非侵?quán)行為，不能適用第1184 條。不過，無論是侵權(quán)行為還是正當(dāng)行為導(dǎo)致物權(quán)價(jià)值實(shí)際發(fā)生減損，均表明存在財(cái)產(chǎn)損失，〔65〕參見王澤鑒：《損害賠償》，作者2017 年版，第57-58 頁。故對(duì)于物權(quán)損失的計(jì)算，應(yīng)參照適用第1184 條，綜合考慮時(shí)間、價(jià)值、衡平、地域等因素，在侵害行為與損害結(jié)果同時(shí)發(fā)生時(shí)，以行為發(fā)生時(shí)的發(fā)生地市場價(jià)格為基準(zhǔn)；在侵害行為與損害結(jié)果先后發(fā)生時(shí)，以結(jié)果發(fā)生時(shí)的發(fā)生地市場價(jià)格為基準(zhǔn)；前述基準(zhǔn)顯示公平的，用其他合理方式救濟(jì)?！?6〕參見鄒海林、朱廣新：《民法典評(píng)注 · 侵權(quán)責(zé)任編》（第1 冊(cè)），中國法制出版社2020 年版，第228-237 頁。與此同理，物權(quán)損失補(bǔ)償?shù)闹Ц稇?yīng)參照適用第1187 條的賠償費(fèi)用支付方式的規(guī)定。

對(duì)第1184 條、第1187 條的參照適用，也表明把物權(quán)人的犧牲補(bǔ)償納入公平責(zé)任，有其實(shí)踐合理性，因?yàn)闊o論是把這種補(bǔ)償當(dāng)成對(duì)價(jià)性質(zhì)的價(jià)金抑或法定的物上之債，〔67〕同前注［20］，第227 頁、第304 頁。它都更接近合同領(lǐng)域，都應(yīng)參照適用第511 條，即按照債發(fā)生時(shí)履行地的市場價(jià)格，以有利于實(shí)現(xiàn)債的目的的方式履行，與此相比，第1184 條、第1187 條更明確更具體，適用起來的操作性和預(yù)期性更高，與損害補(bǔ)償?shù)膬?nèi)在特質(zhì)也更為吻合。

（四）效果歸屬領(lǐng)域

在通常情況下，行為人應(yīng)為其行為負(fù)責(zé)，承受相應(yīng)的法律后果，但在代理等特定情形，行為后果由他人承受，這種規(guī)范即效果歸屬規(guī)范。侵權(quán)責(zé)任編存在效果歸屬規(guī)范，第1191、1192 條的用人者責(zé)任就相當(dāng)?shù)湫?，作為被使用者的工作人員或提供勞務(wù)一方因執(zhí)行工作任務(wù)或因勞務(wù)造成他人損害的，由作為用人者的用人單位或接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在被使用者的行為構(gòu)成侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上，這兩條規(guī)范明確了承擔(dān)責(zé)任的主體為用人者而非被使用者。這同時(shí)表明，被使用者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，需根據(jù)第1165 條第1 款等規(guī)范加以確定，第1191、1192 條對(duì)此無用武之地。

在無權(quán)占有是通過占有輔助人取得，且占有輔助人致物毀損、滅失的情形，處理方案存在三種選項(xiàng)：一是判斷占有輔助人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，在構(gòu)成侵權(quán)行為，且其是被使用者時(shí)，根據(jù)第1191 條或第1192 條，由用人者承擔(dān)責(zé)任；二是參照適用意定代理規(guī)范，〔68〕參見蘇永欽：《所有人與占有人關(guān)系》，載蘇永欽主編：《民法物權(quán)實(shí)例問題分析》，清華大學(xué)出版社2004 年版，第254-255 頁。由占有人根據(jù)第459 條、第461 條對(duì)物權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；三是像德國法院那樣，參照適用與第1191、1192 條作用相當(dāng)?shù)摹兜聡穹ǖ洹返?31 條的雇主責(zé)任規(guī)范，〔69〕同前注［14］，第156 頁。由占有人根據(jù)第459 條、第461 條對(duì)物權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本文贊同選項(xiàng)三，主要理由在于：

第一，盡管物權(quán)編未明文規(guī)定占有輔助，但我國學(xué)理和實(shí)踐普遍認(rèn)可，占有輔助人對(duì)他人之物的管控是為占有人提供的輔助，由此產(chǎn)生的占有利益歸屬于占有人，在輔助過程中導(dǎo)致占有喪失的損失也由占有人承受。這意味著，占有輔助人對(duì)物的管控以占有人為歸屬主體，盡管是輔助人在事實(shí)上管控物，但這種地位通常不能在其和占有人之外的他人之間建立直接的法律關(guān)聯(lián)，〔70〕參見前注［25］，第136-139 頁；前注［57］，第490 頁。故在無權(quán)占有時(shí)，對(duì)物權(quán)人而言，占有輔助人并非其關(guān)系人，由此就無法判斷輔助人對(duì)物的毀損是否構(gòu)成侵權(quán)行為，因而應(yīng)排除選項(xiàng)一。

第二，在構(gòu)成上，占有輔助特別強(qiáng)調(diào)：（1）輔助人服從占有人的指示；（2）輔助人對(duì)物支配的基礎(chǔ)是為占有人的利益；（3）輔助人和占有人之間的從屬關(guān)系可為公眾識(shí)別?！?1〕Vgl.Siedler，Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht，1999，S.150ff.與意定代理人相比，占有輔助人的自主決策空間很小，且意定代理適用于法律行為，故在輔助人嚴(yán)格按照占有人指示行動(dòng)，其行動(dòng)還與法律行為無關(guān)時(shí)，參照適用意定代理規(guī)范顯得過于勉強(qiáng)，此時(shí)應(yīng)排除選項(xiàng)二。當(dāng)然，在占有輔助人的自主決定空間較大，如其自主決定是否取得占有，則例外地參照適用意定代理規(guī)范。〔72〕同前注［14］，第156 頁。參照適用的結(jié)果，是占有輔助人的善惡意，決定了占有人的善惡意，進(jìn)而由占有人根據(jù)第459 條、第461 條承擔(dān)善意占有人或惡意占有人的損害賠償責(zé)任。

第三，從屬性上看，用人者和被使用者的關(guān)系與占有人和占有輔助人的關(guān)系都有明顯的社會(huì)支配性，即盡管雙方法律地位平等，但一方要服從另一方的指示；從范圍上看，占有人和占有輔助人的關(guān)系應(yīng)更寬泛，除了用人單位和工作人員、雇主和雇員，還能涵蓋近親屬、師徒等其他社會(huì)支配關(guān)系，但如若近親屬之間存在遵循一方指示進(jìn)行民事行為致人損害的，如兄讓弟開兄所有的車送自己回家過程中發(fā)生事故，仍能認(rèn)為屬于用人者和被使用者的關(guān)系，〔73〕參見［日］圓谷峻：《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008 年版，第284 頁；前注［51］，第308-309 頁。故這兩類關(guān)系整體吻合。這兩類關(guān)系的同質(zhì)性及重疊度，為選項(xiàng)三奠定了基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，要特別注意，用人者是民事活動(dòng)的組織者和主導(dǎo)者，他們對(duì)選擇何種被使用者具有決定性的話語權(quán)，在選定后，他們既要指引被使用者的工作或勞務(wù)內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)，還要負(fù)擔(dān)被使用者的工資等人力成本，并取得被使用者因工作或勞務(wù)所產(chǎn)生的收益，〔74〕同前注［41］，第222-227 頁。而且，除非有法律規(guī)定或合同約定，否則被使用者的人力成本不受用人者效益狀況的影響，也即用人者承受組織活動(dòng)的成本和收益，如取得占有利益，被使用者致人損害的后果由用人者承受因而也其來有自。也就是說，無論從占有人和占有輔助人的關(guān)系特質(zhì)來看，還是從用人者和被使用者的關(guān)系構(gòu)造來看，與意定代理規(guī)范相比，用人者責(zé)任規(guī)范與占有輔助有更近的“血緣”關(guān)系，無論占有人輔助人的自主決策空間大小，也無論其活動(dòng)是否與法律行為相關(guān)，均更適宜參照適用第1191、1192 條。

結(jié)語

通過前述規(guī)范適用關(guān)系的闡述，可以看出，在《民法典》的體系框架中，侵權(quán)責(zé)任編與物權(quán)編有多樣的互動(dòng)樣態(tài)，由此也能看出侵權(quán)責(zé)任編的如下功能特點(diǎn)：

第一，謙抑性，即侵權(quán)責(zé)任編不是處理侵權(quán)行為的唯一規(guī)范來源，物權(quán)編在必要之處也參與調(diào)整。物權(quán)編的參與既可是輔助性的，以附屬規(guī)范的方式與侵權(quán)責(zé)任編的基礎(chǔ)規(guī)范組成完全法條，也可是被援引式的，通過侵權(quán)責(zé)任編的援引規(guī)范成為侵權(quán)責(zé)任編的“飛地”，還可是優(yōu)先級(jí)的，以特別法的形態(tài)排斥侵權(quán)責(zé)任編一般規(guī)范的適用。

第二，可選擇性，即在“競合—選擇”關(guān)系，針對(duì)同一行為或事實(shí)，侵權(quán)責(zé)任編與物權(quán)編均可適用，何去何從任由當(dāng)事人選擇。如果把法律適用看成法律供需市場，那么，本特點(diǎn)是說侵權(quán)責(zé)任編和物權(quán)編提供了不同的法律產(chǎn)品，由當(dāng)事人據(jù)實(shí)選擇，以盡可能滿足權(quán)利保護(hù)的不同需求。

第三，拓展性，即由物權(quán)編的援引規(guī)范以及“相似—參照”關(guān)系可知，侵權(quán)責(zé)任編在主要調(diào)整侵權(quán)行為、提供權(quán)利救濟(jì)之余，還為物權(quán)的行使、處分、保護(hù)等提供了可用的規(guī)范資源。這種外溢現(xiàn)象表明，侵權(quán)責(zé)任編內(nèi)含著協(xié)調(diào)物權(quán)領(lǐng)域的人與物關(guān)系、人與人關(guān)系的功效，故而，在處理相關(guān)的物權(quán)關(guān)系時(shí)，在物權(quán)編不及之處，不必假手總則的抽象規(guī)范，用侵權(quán)責(zé)任編即可。當(dāng)然，侵權(quán)責(zé)任編的謙抑性也表明，物權(quán)編在調(diào)整侵權(quán)行為方面有一定的拓展性。

對(duì)上述關(guān)系以及功能特點(diǎn)的把握，使人明了侵權(quán)責(zé)任編有所為有所不為的區(qū)域和界限，這有助于準(zhǔn)確且充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任編的作用，有助于解決與物權(quán)相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任問題。