涉外法律實務(wù)操作及深度剖析

譚翾逸

湖南人和律師事務(wù)所，湖南 長沙 410000

從當(dāng)前我國高校涉外法學(xué)專業(yè)人才的培養(yǎng)和隊伍的狀況來看，雖然還面臨著一些問題，例如，社會投資投入不足、師資力量不足、實習(xí)場地不足等。但是只要采取相應(yīng)的對策，就能逐漸改善這樣的情況。在推動涉外法務(wù)工作的過程中，我們必須繼續(xù)健全涉外法律工作人員的培養(yǎng)機制，以切實確保我國公民在處理涉外法律實務(wù)中合法的權(quán)益不受損害。另外，還要有一個科學(xué)的計劃，在統(tǒng)一的合作下，保持開放的眼界。在各方的合作下，將國家的利益最大化，保障國內(nèi)企業(yè)合法的境外利益免遭不法侵害。此外，還要加強物質(zhì)以及精神上的激勵，落實各項保障，以促進涉外法學(xué)實踐活動的各方力量，共同推動我國企業(yè)走向世界。在今后的工作中，社會各界應(yīng)為涉外法律實務(wù)操作投入更多的資源，搭建一個完善的涉外法律實務(wù)操作實踐平臺。

一、涉外法律實務(wù)工作的重要性

在涉外司法實踐工作中，必須具備以下條件：首先，要維護法治信念，在處理涉外司法事務(wù)時，法治信念不能只體現(xiàn)在文字上，由于涉外律所是維護國家的安全與發(fā)展，同時也是維護本國公民在國外的合法權(quán)益的重要組織，因此為了依法保護涉外企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益，就需要我國的涉外律師必須具有堅定的法治信念。在涉外法律實踐中，必須要有長遠開闊的眼光，要有強烈的愛國主義意識，要把法律的宏觀體系和重大的法律問題放在第一位，必須以中國的愛國精神為切入點，這樣，我們就可以把涉外法學(xué)作為一個整體，既要考慮國家的利益，還要兼顧其他國家乃至整個人類社會的發(fā)展。

其次，涉外法律實務(wù)操作還要求涉外法律工作人員具備較強的專業(yè)素質(zhì)，即在法律專業(yè)知識上的造詣，其中包含了各種扎實的涉外法律社會實踐經(jīng)驗和理論基礎(chǔ)，以及十分嫻熟的法律職業(yè)技能和十分優(yōu)秀的職業(yè)倫理道德，還要具備良好的辨證思考能力。這樣，他們就可以合理合法地處理涉外的事務(wù)了。在涉外法律方面，必須要有良好的英語運用能力，在涉外法律事務(wù)中，英語是一個不容忽視的因素，必須要對英語有深入的了解才能勝任這樣的工作，這是一個高層次的國際法律所所需要的必備條件。要在國際上獲得更好的發(fā)展，就需要對國際上其他國家的同行有一個正確的認識，并正確地理解各方的訴求與意愿，正確表述自己的意見，以此來保證涉外法務(wù)工作的質(zhì)量。

二、我國涉外法律仲裁現(xiàn)狀

我國市場經(jīng)濟體制的逐步健全，使我國貿(mào)易行業(yè)取得了長足的進步。而在國際上，也出現(xiàn)了許多與以往迥異的特點。首先，我國的涉外仲裁案件呈增長趨勢，且在商業(yè)仲裁案件總數(shù)中占比較高。據(jù)中國商會相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，單是2004年，北京、上海和廣東就有850 個仲裁案例，總金額高達831 億元。在這些案例中，涉及外國的仲裁案例共462 件，占據(jù)了全部仲裁案的54%。其次，國際貿(mào)易糾紛對我國社會產(chǎn)生了很大的影響。涉外仲裁案中，由于會涉及外國公司、自然人，且由于訴訟對象等原因，其審判程序和結(jié)局多為社會所矚目，因而極易受到國際社會的重視。例如，某公司于2001 年度與上海某房地產(chǎn)開發(fā)公司在建筑工程項目中發(fā)生爭議，在對工程項目條款的認識上存在一定的爭論。該公司就此向上海法院發(fā)起訴訟，但是該公司訴求被上海地區(qū)法院駁回。為了解決相關(guān)爭議，兩家公司在新加坡的仲裁機構(gòu)完成了一次仲裁。這一案例在東亞地區(qū)國家得到了廣泛的關(guān)注，在各地新聞媒體上被報道了多次。最后，涉外仲裁所牽扯到的問題相對較多。國際仲裁有別于普通的本國仲裁，在一個國家的范圍內(nèi)，有關(guān)的仲裁問題可以通過國內(nèi)有關(guān)的法規(guī)和制度來予以解釋和解決。但在涉外仲裁上還存在著一些難以解決的問題，例如仲裁條款的效力來源、相關(guān)適用法律的引用、仲裁與程序的協(xié)調(diào)等。我國和國外的法律在具體應(yīng)用上存在著一定的差異，從而導(dǎo)致了仲裁糾紛的產(chǎn)生。所以，如何對那些國際爭端進行有效的解決，是一個不可忽略的問題，同時也非常值得進一步的研究。

三、我國涉外法律仲裁中的幾點常見誤區(qū)

（一）將涉外合同準(zhǔn)據(jù)法與仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法混淆

在我國，涉外合同一般是代表著那些中外合資、中外合作以及其他涉外商業(yè)項目的有關(guān)合同，具有內(nèi)容龐雜、法律從屬關(guān)系復(fù)雜等特點。在合同的內(nèi)容中，也有關(guān)于仲裁協(xié)議的約定。[1]

我國許多人都會自然而然地認為，在我國，無論是從主合同還是附屬合同，都有對應(yīng)的法律，這是一種強制的規(guī)范。在21 世紀初，我國的《民事訴訟法》中對此有明確的規(guī)定。所以，在涉外合同中出現(xiàn)了一項仲裁協(xié)定，我們就自然而然地推斷，該協(xié)定同樣適用于中國的法律。但不可忽視的是，在涉外合同中，仲裁協(xié)議在國內(nèi)適用法律與國外的適用法律并不一定相同。這是1958 年《紐約公約》確立的一條法定原則，其直接意義就是規(guī)定了“分立而治”的契約、仲裁協(xié)定的適用法律。這可能令人費解，為什么在契約中的仲裁協(xié)定并不適用于契約？事實上，仲裁制度是一種相對獨立的制度，它格外重視仲裁雙方的當(dāng)事人的意愿和選擇，與之對應(yīng)的，仲裁協(xié)議和條款的效力也是相對優(yōu)先的。不僅如此，如果仲裁協(xié)議仍然在中國法律的管轄范疇，則相關(guān)合同條款中的其他條款也要遵循我國《民法典》。

（二）將有效仲裁協(xié)議誤認定為無效

仲裁實務(wù)中存在這樣一個問題：什么才是有效的仲裁協(xié)議？我國《民事訴訟法》第二百七十八條第一款明確指出：“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴?！边@也證明了涉外合同會得到我國法律的保護。

同時，我國《民事訴訟法》第二百八十一條規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責(zé)的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”根據(jù)對法律原義的了解，如果一項仲裁協(xié)定生效，必須滿足三個條件：一是具有仲裁意愿；二是要對仲裁機關(guān)進行一致的選擇；三是要對爭議進行理智協(xié)商。如果在仲裁協(xié)定中不能滿足以上條件，那么該仲裁協(xié)定就不成立。

因此，僅憑以上原因，能否判定涉外仲裁協(xié)定的效力？若雙方所確定的仲裁地在中華人民共和國境內(nèi)，則必須根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定來判定該條款是否合法。但在涉外合同中，雙方在確定仲裁地點為國外時，根據(jù)上述的方式采用本國法律來判定，是不是對的？在合同中，雙方都同意適用仲裁協(xié)定的法律，認為法律涵蓋了這一內(nèi)容，而實際上，沒有任何的法律條款可以涵蓋這一內(nèi)容。在某些情形下，仲裁協(xié)定和主契約的法律應(yīng)用可以分開，即合同依據(jù)的法律可以是我國的法律，但是仲裁地點可以在國外。以上判決都有實際的事例來支撐。在1999 年，我國內(nèi)地和我國香港地區(qū)三個公司簽訂了一份協(xié)議，其中包括：任何因該合約而引起的爭端，或違反合約的問題，將根據(jù)我國香港地區(qū)的仲裁條例進行責(zé)任認定。此后，三家公司因合約發(fā)生爭議，一家公司向湖北中院提起訴訟。湖北中院依據(jù)被告人的辯護意見，認定雙方存在一項仲裁條款，不予受理這起訴訟，故最終將其否決。后來，原告對此提出異議，向湖北高院提出申訴，湖北高級法院認定，該案的被告和糾紛財產(chǎn)的地點都位于湖北，雖然雙方約定了仲裁條款，但由于雙方約定的條款不夠清楚。所以這一仲裁條款不具備實際效力。在湖北高院作出上述決定后，依照我國最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》：“如果當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J為一項仲裁條款無效，必須經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)”。最高人民法院對本案也作出了相應(yīng)的回應(yīng)：“我們收到了貴院的一份文件，經(jīng)過調(diào)查，根據(jù)我國香港地區(qū)的法律，雙方同意在我國香港地區(qū)進行仲裁。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》，對于這起案件，人民法院沒有管轄權(quán)，你們可以向當(dāng)事人通報，由仲裁程序進行處理?！边@是我國最高人民法院第一次將合同準(zhǔn)據(jù)法和仲裁條款準(zhǔn)據(jù)法進行分開處理的案例。[2]

由此可以看出，在對涉外合同中關(guān)于涉外仲裁問題的解釋，我國還存在著一些誤區(qū)。而這種欠缺與我國現(xiàn)行的仲裁制度不夠完善、與相關(guān)國際制度脫鉤、立法有待健全等因素存在著密切的關(guān)聯(lián)。且雙方當(dāng)事人的約定條款存在一定的矛盾，致使仲裁條款無效。

四、認識誤區(qū)的解決路徑

（一）完善立法

在立法方面，我國應(yīng)通過立法的方式，將仲裁條款的效力盡快地納入我國的立法議程工作中。在各類案件以及糾紛發(fā)生后，經(jīng)各地中級人民法院認定本條款有效的，可以對其作出判決；認定其無效，應(yīng)由最高人民法院進行批復(fù)。最高人民法院認定有效的案件，可以直接做出判決；如果存在爭議，則要向最高人民法院提出批復(fù)。所以，在國際上，經(jīng)常出現(xiàn)“同案不同判”“同案不同裁”等現(xiàn)象。因此，應(yīng)在統(tǒng)一的立法下明確仲裁條款的效力，提升其對仲裁條款效力判定的具體化和規(guī)范化程度。[3]

（二）設(shè)計臨時仲裁制度

在制度建設(shè)方面，我國還有些很大的進步空間。對此，應(yīng)引入或認可臨時仲裁制度來加強我國仲裁制度的靈活性。當(dāng)然，臨時仲裁制度也存在著一些不利因素，如當(dāng)事人濫用職權(quán)、拖延訴訟、損害我國的司法管轄權(quán)等問題。但是，在當(dāng)今世界范圍內(nèi)，臨時仲裁仍是世界上的主流，在世界經(jīng)濟一體化的今天，它是一種行之有效的、符合國際慣例的方法，有助于降低法律適用中的矛盾。[4]

在我國，并沒有建立臨時的仲裁機制。在實踐中，例如雙方同意在浙江進行一次仲裁，那么，則在杭州、寧波、金華、溫州、嘉興、紹興、舟山、臺州這些城市，都具備仲裁條件。與此同時，超過190 個的聯(lián)合國會員國中的大多數(shù)國家都認可了臨時仲裁制度。在我國，以及尚未設(shè)立仲裁體系的其他一些地方，卻都不認可這種臨時的仲裁。國際社會有這樣的一條規(guī)定：“因該協(xié)議而發(fā)生的爭議，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在瑞士日內(nèi)瓦進行處理。”根據(jù)我國的法律，這條規(guī)定只是對仲裁地點進行了規(guī)定，而對仲裁的機關(guān)卻是模糊不清的。條款中提到的瑞士日內(nèi)瓦為其所在地，而非仲裁機關(guān)所在地。假設(shè)，如果一個仲裁場地已指定，那么在中國法律的協(xié)議上，該仲裁條款的效果如何判定，該判決根據(jù)的是中國法或瑞士法？答案則是應(yīng)遵循瑞士的法律。第一條依據(jù)是上面提及的《紐約公約》，第二項根據(jù)是瑞士仲裁條款。在有關(guān)國家的有關(guān)法規(guī)允許的情況下，該條款生效?！度鹗柯?lián)邦國際私法法典》在1989 年1月1日就規(guī)定了有關(guān)仲裁有效性的內(nèi)容。簡單來說，只要雙方在仲裁地點達成一致，其他問題都能得到解決，不會出現(xiàn)任何問題。[5]

（三）重新認識涉外合同中仲裁條款的法律適用問題

在全球一體化的加速發(fā)展下，我國的發(fā)展與對外開放的規(guī)模必然會逐漸擴大，我國與其他國家的經(jīng)貿(mào)、文化交流必然會產(chǎn)生各種各樣的沖突。在全球一體化的形勢下，無論是由于經(jīng)濟經(jīng)貿(mào)的問題，或是由于國內(nèi)的政治沖突和爭議，我們都必須加大對國際關(guān)系領(lǐng)域的人力資源建設(shè)，并重新認識涉外合同中仲裁條款的法律適用問題，從而使我國企業(yè)和公民在處理經(jīng)濟糾紛方面，力爭自己的切身利益不被非法侵犯。[6]

五、結(jié)語

為了切實地保障我國公民以及企業(yè)在國外的正當(dāng)權(quán)利，就必須提升我國涉外法律行業(yè)的整體實力，加強對這一領(lǐng)域的研究，以此來提升我國涉外法律實務(wù)操作的有效性。