《著作權法》作品類型兜底條款適用研究
——兼論新型智力成果作品屬性判斷

文/文棋

一、引言

對保護客體的判定是著作權法適用的首要前提。近年來，隨著技術發(fā)展和商業(yè)模式革新，一些具有經濟價值但不屬于著作權法明確列舉作品類型的客體常常引起是否及如適用著作權法保護的爭議。由于不少學者主張為保護隨著技術和社會發(fā)展可能產生的新類型表達預留制度空間，最近一次著作權法修改回應了這種呼吁。一方面，此次修法明確了作品的定義，即“文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”；另一方面，作為該法列舉的各類具體作品類型之后的作品類型兜底條款，修法將此前“法律、法規(guī)規(guī)定的其他作品”的規(guī)定修改為“符合作品特征的其他智力成果”，使得作品類型立法由相對封閉變?yōu)殚_放。

當某種表達形式是否構成作品或者構成何種類型的作品存在爭議時，幾乎總會有觀點主張適用作品類型兜底規(guī)定保護相應的成果。例如，對于此前備受爭議的體育賽事直播節(jié)目、1.參見孫山：《體育賽事節(jié)目的作品屬性及其類型》，載《法學雜志》2020年第6期，第20-29頁。該文認為體育賽事節(jié)目不是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，也不是“匯編作品”，而是“其他作品”。電子游戲、2.參見宋倩：《論游戲作品在著作權法中的類型化——以游戲的本質特征為考量》，載《三峽大學學報(人文社會科學版)》2022年第5期，第101-108頁。游戲直播畫面、3.參見來小鵬、賀文奕：《論電子游戲畫面的作品屬性》，載《電子知識產權》2019年第11期，第30-40頁。音樂噴泉4.參見北京知識產權法院(2017)京73民終1404號民事判決書。等，均有觀點認為其屬于“其他作品”。修法后，適用作品類型兜底條款保護某些“新型作品”的觀點更為常見。近期，在元宇宙、NFT 藝術品、劇本殺、短視頻等熱點議題中，出現(xiàn)了將劇本殺、5.參見叢立先、謝軼：《劇本殺作品的著作權侵權責任認定》，載《知識產權》2022年第5期，第32-46頁。元宇宙虛擬數(shù)據(jù)作品、6.參見李曉宇：《“元宇宙”下虛擬數(shù)據(jù)作品的著作權擴張及限制》，載《法治研究》2022年第2期，第15-24頁。UGC創(chuàng)作內容、7.參見陳穎：《用戶創(chuàng)造內容的著作權保護：定位、困境及出路——以<著作權法>第三次修改為切入點》，載《湖南社會科學》2022年第1期，第97-104頁。非攝制方法形成的視聽作品8.第六屆“東方傳播法”學術論壇學者觀點。等納入作品類型兜底條款保護的各類觀點。這使得作品類型兜底條款呈現(xiàn)出一種被用以“兜底”解決問題的趨勢。目前學界對于如何適用作品類型兜底條款雖有一些探索，但尚未達成清晰的共識。從這些涉及各類新型表達形式的著作權法保護主張可以發(fā)現(xiàn)，目前存在一種作品類型兜底條款的簡單適用邏輯，也即特定表達形式符合作品定義，9.參見孫山：《<著作權法>中作品類型兜底條款的適用機理》，載《知識產權》2020年第12期，第53-66頁。相關產業(yè)具有利益需求，10.參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學》2020年第9期，第95-103頁。不屬于法律明確列舉的作品類型，因此納入兜底條款進行保護。然而，非傳統(tǒng)表達形式是否在形式上符合作品的定義即應當適用作品類型兜底條款予以保護？是否相關產業(yè)的利益需求可以當然證成著作權法保護的必要性？如何判斷新型智力成果的作品類型？此類問題事關社會整體利益和不同主體之間的利益平衡，值得深入探究。

不屬于法定作品類型的智力成果之作品屬性判斷一直是著作權法的難題之一，國外也曾出現(xiàn)不少頗具爭議的案件，具有代表性的案件涉及食品味道、11.Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV, Opinion of the Court of Justice, Case C-310/17 (2018).香水氣味、12. Kecofa B.V.v.Lancome Parfums et Beaute et CIE S.N.C.,[2006]E.C.D.R.26.攝影場景、13. Creation Records Ltd v. News Group Newspapers Ltd, [1997] E. M. L. R. 444.園藝設計14. Chapman Kelley v. Chicago Park District, No. 08-3701 (7th Cir. 2011)等等。這些客體的共同點在于其都包含某種“創(chuàng)意”，可以被認為是一種智力成果，甚至可能屬于文學藝術領域而“符合”作品的定義，但廣泛的爭議說明這些特性似乎不足以使其毫無疑問地成為受著作權法保護的客體。當下，伴隨著商業(yè)領域的概念更新和模式創(chuàng)新，著作權法領域充斥各類新名詞、新對象。但未經充分論證而適用作品類型兜底條款將其納入著作權法保護可能導致對實質問題的掩蓋。鑒于此，本文擬在現(xiàn)有研究基礎上對作品類型兜底條款的適用問題深入探究，在廓清相關誤區(qū)的基礎上提出著作權法作品類型兜底條款適用的克制原則并分析作品界定所涉實質利益平衡及作品的概念內核，以提供各類智力成果作品屬性和類型判斷的理論基礎。

二、作品類型兜底條款適用誤區(qū)：作品定義決定論

關于如何界定著作權法保護的客體，有觀點認為應當以是否符合作品定義或構成要件作為唯一衡量標準，反對作品類型對作品認定的任何限定作用。15. 參見孫山：《< 著作權法 > 中作品類型兜底條款的適用機理》，載《知識產權》2020年第12 期，第53-66頁。另有一些主張適用兜底條款保護某些客體的觀點雖然沒有明確提出此種表述，但其隱含的理由也是特定表達形式符合作品定義。由此，作品的定義是否足以發(fā)揮此種界分功能值得細究。

（一）作品概念的界定功能分析

此次修法對作品定義作出明確規(guī)定，即作品指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。其包含作品的四個構成要件，也即：獨創(chuàng)性；文學、藝術和科學領域內的創(chuàng)作；能以一定形式表現(xiàn)；智力成果。16.石宏：《<著作權法>第三次修改的重要內容及價值考量》，載《知識產權》2021年第2期，第3-17頁。下面依次分析其內涵和界定效果。

首先，“能以一定形式表現(xiàn)”強調的是著作權法不保護抽象的思想。17.參見王遷：《<著作權法>修改：關鍵條款的解讀與分析（上）》，載《知識產權》2021年第1期，第20-35頁。但這一要件幾乎沒有限定效果。何種引起爭議的對象不是以一定形式表現(xiàn)的呢？伯爾尼公約沒有強調這種外在表達性，而是規(guī)定“無論其表現(xiàn)形式或方式如何”。18.《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定：“‘文學和藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如…”。如果并非要求特定表現(xiàn)形式或作品的固定，則該要件似乎沒有限定功能。其次， 關于“獨創(chuàng)性”與“智力成果。其中“智力成果”中的“成果”應該僅在詞源學意義上理解為這些作品在受到保護之前必須首先存在，19.Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.“智力”則與“獨創(chuàng)性”相聯(lián)系，獨創(chuàng)性通常被認為包含獨立創(chuàng)作并具有一定程度的創(chuàng)造性兩方面的內涵，具有“獨創(chuàng)性”必然意味包含“智力投入”。獨創(chuàng)性作為最核心的作品認定標準，其確切含義卻頗具爭議，學界近來關于獨創(chuàng)性之“有無”與“高低”之爭具有代表性。更重要的是，獨創(chuàng)性要件的本質是在區(qū)分抄襲或原創(chuàng)，單純體力勞動還是智力投入的意義上判別特定表達是否受保護，并沒有在區(qū)分著作權保護的智力成果與其他類型智力成果上提供實質衡量標準。有觀點認為“獨創(chuàng)性”包含的“創(chuàng)作”含義可以區(qū)分著作權與專利權的客體20. 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學》2020年第9期，第95-103頁。。根據(jù)詞典的解釋，創(chuàng)作與文學藝術作品相關聯(lián)。因此，界分實質是通過“文學、藝術”這一領域限定形成。然而，法條中“文學、藝術、科學”的字面含義非常寬泛，僅根據(jù)字面含義甚至難以排除“科學”領域的專利權客體。不過，學者一般將“科學”領域解釋為不同于工業(yè)化技術領域，由此區(qū)分二者。21.參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社第七版，第57-58頁?！恫疇柲峁s及其超越》一書指出不能按字面含義解讀“文學、藝術、科學”，例如科學不是指科學發(fā)現(xiàn)；實際上，該書還認為“科學”一詞的使用在“文學和藝術作品”的語境下沒有必要，因為與科學有關的作品，將不可避免的是文學成果或藝術成果。22.Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.可見，即便認為這一領域限定用語可以區(qū)分著作權與專利權之客體，但除此之外，這一表述并未提供實質的界分標準。各國法律中均未提供“文學、藝術領域”的明確定義，其本身的含義較為寬泛且具有不確定性。也許在版權法發(fā)展的歷史前期，“文學、藝術”的指代是較為明確的，但隨著各類“智力成果”的不斷涌現(xiàn)，這種確定性大大減弱了。例如關于何為“藝術”英國法院就曾給出九種不同的解讀。23. Sterling, J.A.L., World Copyright Law (2nd ed.), London: Sweet & Maxwell, 2003, p.200.“文學、藝術領域”本質是一種對已有對象的概括說法。恰如書中所言，“必須承認，這一表述是在字面上對公約明確規(guī)定屬于其涵蓋范圍的諸多成果所做的不準確的文字描述”。24. Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.

綜上可見，作品的定義核心是在判別特定表達是否含有智力投入的意義上發(fā)揮作用，其本身并不含有對被保護對象范圍有效、明確的其他界定。

（二）作品定義決定論的成因及缺陷

由以上分析可知，由于缺乏對某些用語的界定，作品的定義或構成要件所確定的邊界十分模糊。之所以會有觀點認為這種定義應當或足以確定“作品”范圍，一方面可能是基于其“定義”之名而當然地認為其能夠產生界定的效果，另一方面則是借助了非規(guī)范意義上的通常作品概念。例如，有觀點提出，作品的客觀存在是第一性的，不以著作權法的存在為前提，并非著作權法抽象的法律產物。25. 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學》2020年第9期，第95-103頁。然而，如果這種意義上的作品概念并非由著作權法定義，其就不是一個法律概念，進而不應產生界定法律上受保護對象的效果，因此沒有必要在著作權法上探討之。況且，即便基于通常理解，作品概念的核心是清晰的，但是，對于真正存在爭議的所謂的非傳統(tǒng)表達形式，這種理解可以起到的界定作用十分有限。這種情況下，如果將其作為“唯一衡量標準”來決定是否提供保護，實際結果很可能是客觀判斷標準外衣下的“主觀恣意”，值得警惕。

不過，上述論斷實質上是主張著作權法不對客體類型或范圍設定任何限制，在滿足獨創(chuàng)性、可復制性等要件時保護所有“創(chuàng)作成果”。26. 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學》2020年第9期，第95-103頁。這種理解可能會從版權法的發(fā)展與作品概念形成歷史中找到某種依據(jù)。英美早期的版權法并無抽象的作品概念，受保護的對象被明確列舉，并且不是以具有抽象性的作品類型列出而是描述承載作品的物質形式或印刷制品，比如1791年美國版權法規(guī)定保護“書籍、小冊子、地圖”而非文字作品或語言作品，后來受保護的版權客體逐漸增加，如“版畫”、27. See U.S. Copyright Act 1802.“音樂作曲”、28. See U.S. Copyright Amendment Act 1865.“繪畫、素描、雕塑”、29. See U.S. Copyright Act 1870.版權法中開始出現(xiàn)抽象性的客體表述，如“all the writings of an author（作者的所有創(chuàng)作）”。30. See U.S. Copyright Act 1911.這一過程被描述為作品概念的抽象化轉變。31.Oren Bracha, Owning ideas : the intellectual origins of American intellectual property, 1790-1909. Cambridge University Press, 2016.有觀點認為這種抽象化正是為了克服作品表現(xiàn)形式的多樣性。32.梁志文：《作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑》，載《中外法學》2021年第3期，第684-702頁。這似乎是將不同類型的作品視為作品這一抽象概念的表現(xiàn)形式，也即隨著類型的增“多”，從中提煉出“一”的本質。大陸法系一些國家更是在早期的著作權法中就直接使用了“文學藝術作品”或“智力創(chuàng)作”這類抽象的用語。33..French Literary and Artistic Property Act, Paris (1793).

這種抽象化一方面意味著著作權客體是一個包含多個對象的整合概念，另一方面隱含在作品這個概念之下的是被保護的客體具有共同的特征和同樣的保護正當性這種理念。然而，可能被誤解的是這個概念本身的確定性。也就是說，作品抽象概念的形成不能說明其已經具有真正確定的外延，也不能說明其對于形式上符合作品定義的“智力成果”無所不包。抽象概念形成后的版權歷史可以充分說明這一點。美國版權法自1909年開始就出現(xiàn)抽象的客體表述，但是分別直至1990和1976年，建筑作品和舞蹈作品才被明確承認為版權法保護的客體，盡管兩者是早已存在的包含智力投入的藝術表現(xiàn)形式。34. Pamela Samuelson, Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner, 78 U. PITT. L.REV. 17 (2016). University of Pittsburgh Law Review, Vol.78(1):17,p.17-94 (2016).同樣，伯爾尼公約中最開始就使用了抽象的客體表述和非限制性列舉的立法模式，但是各種具體受保護的作品類型是通過歷次會議逐漸被納入作品列舉清單從而獲得確定的保護，每類作品被納入保護的過程幾乎都伴隨著諸多爭議。35.例如，伯爾尼公約1896年巴黎修訂會議對比利時和法國提出的將建筑、攝影以及意大利提出的將舞蹈納入受保護作品之列的提議進行了充分辯論，但未修改。建筑作品和舞蹈作品于1908年被納入保護，攝影作品則晚至1948年布魯塞爾文本才被正式納入受保護的作品清單。從這些歷史可以看出，與其說抽象的作品概念是一種界定，不如說其是對各類被認為受保護客體的一種概括用語，它本身并不具有先驗的正當性。盡管抽象概念形成過程中不乏對其正當性的論證，但是這些論證頗具爭議，也不能真正確定作品具體囊括的對象。

作品定義決定論存在一種潛在的危害，也即一旦經過判斷得出某種表達形式符合作品定義，就會不自覺地認為這種對象是值得保護的，這個概念會讓人默認保護的正當性而輕視甚或完全忽略針對具體對象的著作權法保護正當性的考慮。從版權發(fā)展歷史來看，當人們提出作品這一抽象的概念時，部分原因正是基于對保護正當性的論證。當彼時引起人們對版權保護與作品概念認同的情形已經改變時，作品這個概念卻獲得了脫離其產生條件的“獨立性”，開始以其本身來指示保護的必要性和正當性。36. Oren Bracha, Owning Ideas: The Intellectual Origins of American Intellectual Property, 1790-1909. Cambridge University Press, 2016.

三、作品類型兜底條款適用誤區(qū)：技術發(fā)展歸因論

如果符合作品定義是適用作品類型兜底條款形式上的法律理由，其實質目標則是保護隨著技術發(fā)展而出現(xiàn)的新類型智力成果。技術發(fā)展被描述為此處法律建構的主要因素。這體現(xiàn)出一種法律“服務”于技術發(fā)展的取向，也體現(xiàn)出使法律迅速回應技術發(fā)展的愿望。法律固然會隨著社會的發(fā)展而進化，然而，技術發(fā)展歸因過于簡單化了版權法變革與技術發(fā)展的關系。下面以美國版權客體擴張史及其啟示進行說明。

（一）美國版權法客體擴張的歷史之窺

世界上很多國家的作品類型規(guī)定是直接移植他國或國際公約的規(guī)定，其本身并未內在地經歷技術與社會發(fā)展引起的版權擴張動態(tài)過程，因此難以體現(xiàn)出技術發(fā)展與版權制度變革的具體關系，無法為此處的疑問提供有價值的參考。相比之下，美國版權法不僅發(fā)展早，且由于加入伯爾尼公約的時間晚，因此在相當長時間內都保持了顯著的獨立性，可以很好地反映技術變革對于版權法的直接塑造，因此下文以美國版權客體擴張史為主要考察對象。

從美國版權法總體上的擴展過程與各類藝術表現(xiàn)形式產生與發(fā)展的時間可以得到一個有意思的發(fā)現(xiàn)，也即特定藝術形式出現(xiàn)的歷史先后與其受保護的順序并不對應。美國1791年首部版權法提供對書籍、小冊子的保護時，音樂、舞蹈、雕刻、繪畫、建筑等藝術形式已然存在，但其并沒有很快進入版權法的視野。美國國會于1831年將音樂作曲列為受保護的作品，于1865年將攝影作品列為受保護的作品類型，直至1870才將素描、繪畫等美術作品列為受保護的作品類型。37. Robert Brauneis, Understanding Copyright” s First Encounter with the Fine Arts: A Look at the Legislative History of the Copyright Act of 1870, Case Western Reserve Law Review, Vol. 71(2):585, p.585-626 (2020).而同樣作為技術發(fā)展的產物，電影作品受保護的順暢之路與攝影和錄音制品受保護的曲折過程形成鮮明對比。探究這些作品被保護的歷史過程可發(fā)現(xiàn)，版權擴張的因素是復合的，技術發(fā)展只是一個可能的初始誘因。

首先，技術發(fā)展通常只在導致顯著商業(yè)模式革新和投資保護需求時才會推動版權制度變革。這與各類藝術形式自身的特點、被欣賞的方式及營利模式不同息息相關。例如，音樂作品晚于書籍作品受保護很大程度是因為音樂需要通過被演唱或演奏才能被人們欣賞。彼時的音樂作曲家?guī)缀醵际菍I(yè)的表演者，其最開始主要依賴于富人的資助，隨著18世紀市民社會公共空間的拓展才使得公共音樂會的入場費成為一筆可觀收入。38. Michael W. Carroll, The Struggle for Music Copyright, Florida Law Review, Vol. 57:907, p.907-962 (2005).公開音樂表演催生了音樂愛好者自行演奏時下熱門曲目的愿望，使得印刷樂譜市場迅速擴張，音樂作曲家逐漸開始基于經濟利益、控制作品傳播等目的爭取對印刷樂譜以及機械式音樂制品的版權控制。39. L. Bently & M. Kretschmer, Copyright Act, Washington D.C. (1831), Primary Sources on Copyright (1450-1900), at www.copyrighthistory.org (Last visited on Jan 14, 2023).美國研究者對此評論道：“音樂版權的擴張顯示版權不會自動地擴展到新的客體，它是一種基于特定歷史條件下，特定利益集團找到了更有利的制度安排并為此抗爭的結果?！?0. Michael W. Carroll, supra note 38.

繪畫、素描等美術作品很晚才被納入保護的原因與工業(yè)化大量利用其表達價值的方式和發(fā)展過程有關。美國版權法在1865年提供對美術作品的版權保護之前，已于1802年將版畫列為受保護的版權客體。41. U.S. Copyright Act 1802 (Amendment of 1790 Act).其背后原因是：版畫是商業(yè)化批量復制的對象，而此時的藝術家通常也是制作印刻圖案模板的主體，因此保護版畫實際上就達到了保護相應市場營利需求的目的。然而，隨著印刻制圖生產的工業(yè)化大規(guī)模擴張，藝術家與版畫的關系發(fā)生變化。一方面，印刷模板的制作者不再是藝術家而變?yōu)橛∷⑸蹋∷⑸淌紫仁占囆g作品，再統(tǒng)一大量制作、發(fā)售印刷品，因此其需要一種可以轉讓的能夠對抗競爭者復制其印刷成品的專有權利，而此前對版畫的保護僅僅及于版畫的設計者，這種權利無法轉移給印刷商；42. Robert Brauneis, supra note 37.另一方面，攝影和彩印技術的發(fā)展使得對畫作以及雕塑的大規(guī)模復制成為日益重要的商業(yè)，藝術家分享豐厚利潤的愿望增強。43. Michael W. Carroll, supra note 38.基于這些變化，作為版畫設計圖案基礎的各類美術作品才最終獲得版權法的保護。

其次，將新的作品類型納入版權保護常常是多因素相互作用的復雜過程。美國版權法上，同樣作為技術發(fā)展的產物，攝影作品直至該技術非常成熟時才獲得保護，電影作品則在產生不久后即被確認為版權客體，這一差別產生的原因至少包括以下方面：第一，電影作品產生時，攝影作品在經歷爭議后最終被接受為版權保護客體，它在觀念認知和注冊渠道方面為電影作品的保護形成重要的鋪墊。例如，電影最開始是被作為“連續(xù)的”攝影作品得到保護。44. Brad Sherman & Leanne Wiseman, Copyright and the Challenge of the New, Kluwer Law International, 2012, p.141-177.第二，彼時的版權法正經歷一種重要的理念轉變，對電影作品的保護面臨較少的理論障礙。版權由一種事實上的書籍印刷特權擴展至涵蓋范圍更廣的“思想產物的權利”，從局限性的復制特權到從作品各種形式的商業(yè)利用中分配收益的寬泛權利。45. Michael W. Carroll, supra note 38.盡管電影作品無法被認為是一種需要通過復制件營利的印刷品，但是此時較為寬泛的版權概念已經足以將其涵蓋。第三，行業(yè)關鍵人物對電影作品確權的有意識推動。美國早期電影產業(yè)中一些有影響力的商人對知識產權法律頗具經驗而基于商業(yè)策略有意識地“利用”法律。有趣的是，電影版權第一次訴訟很可能是原被告兩家公司為了在司法上對電影版權進行確認所進行的“共謀”行為，因為雙方在訴訟前達成備忘錄確認免除敗訴方金錢賠償且訴訟結果不用于宣傳目的。通過法院對電影版權的認可和判決，雙方達成了目的。46. Edison v. Lubin, 119 F. 993 (C.C.D.Pa. 1903).盡管錄音最終也獲得美國版權法保護，但其經歷的爭議和時間遠甚于電影作品。原因在于：第一，保護錄音受到對保護音樂作品及其觀念的禁錮，音樂作品自1831即成為明確列舉的版權客體，但卻是作為印刷樂譜受到保護。改變此種觀念并不容易。第二，音樂作品本身存在足以給作者帶來利益的印刷市場，且該市場可能還從免費復制錄音中獲益。相比之下，沒有這樣的在先關聯(lián)市場存在于電影產業(yè)。同時，錄音常常被視為機械音樂盒的另外一種形式，后者自18世紀后期已經出現(xiàn)并且傳統(tǒng)上被認為不受版權保護。47. Michael W. Carroll, supra note 38.

（二）技術發(fā)展歸因論的局限

論證上述多重影響因素并非否定技術發(fā)展對版權制度的重要影響，而是旨在說明這一過程的復雜性，避免簡單邏輯可能衍生的誤區(qū)。首先，技術不是唯一的影響因素，制度的發(fā)展往往是技術、商業(yè)、利益集團、制度觀念等共同作用的結果。不僅應該將技術因素與其他因素聯(lián)系起來看待歷史的事實，也應該如此衡量其對未來的可能影響。其次，技術是一個可能的誘因，但其不一定對制度產生影響，即使產生影響，也不是直接因素，相比之下，商業(yè)模式對應的制度需求更具有決定性。因此，不能因為一種表達形式是新出現(xiàn)的，就傾向于即刻作出制度回應而主張將其納入保護，至少應當考察其相應的商業(yè)模式中是否具有較為強烈的版權保護需求，版權法的保護是否確實有利于各方利益的平衡。再次，當法律對新的技術作出回應，其自身的理念與邏輯通常會發(fā)生變化。因此，規(guī)制新的客體不僅僅是一個單純的法律適用問題，同時也很可能是一個法律體系變化問題。版權制度不可能在不改變其本身的情況下進行擴張。最初，英美版權法本質上是一種效力范圍有限的印刷制品規(guī)制法，其涵蓋的客體僅限于書籍、地圖、小冊子等特定物質形式，權利范圍僅限于同樣的重新印制，翻譯、縮寫等改編行為都不屬于侵權行為。然而，當版權法將客體和權利不斷拓展，法律的邏輯也被改變了，版權逐漸發(fā)展成為一種實質的從特定表達形式的各類商業(yè)性利用中收獲經濟利益的權利。同時，對同一問題的不同回應方式會塑造不同的法律體系與邏輯。英國、美國、德國等主要國家最開始普遍保護的客體及保護方式具有相似性，但隨著對新問題的不同回應方式，它們逐漸形成了不同的規(guī)制體系和制度邏輯。例如，對攝影作品的區(qū)分定性導致德國區(qū)分著作權與鄰接權的保護體系，英美國家則形成了一種更實用主義的統(tǒng)一保護模式。

無論版權擴展的歷史和隨之變化的理念被如何評價，這種變化本身需要得到更多關注。尤其是當下的版權法已經經過了最初多變的發(fā)展階段而達到比較成熟和穩(wěn)定的階段，此時不宜基于歷史的慣性而認為“擴展”都是符合歷史發(fā)展的必然，任何體系和邏輯的小變化都需要非常謹慎?；谏鲜鲈颍瑧斁杌诩夹g發(fā)展而適用作品類型兜底條款的簡單邏輯，明晰技術本身雖然客觀上確實可能產生新的表達形式和傳播方式，但對于制度保護的必要性則需要根據(jù)現(xiàn)實的利益保護需求進行仔細的權衡。版權法并非為“服務”于技術發(fā)展或回應需求而生，而是存在規(guī)范目的，因此需要論證特定的擴張保護是否會偏離其內在的利益平衡機制或者擴張本身是否必要。

四、作品類型兜底條款適用理念匡正

作品定義的不確定性和歷史上版權擴展因素的復雜性體現(xiàn)出作品定性問題的困難和復雜，它難以適用簡單邏輯進行論證。對智力成果的著作權法保護必須采取克制和謹慎的態(tài)度，否則極可能導致偏離著作權法制度目標的后果，尤其是法院的角色和定位決定了其難以將社會整體福利作為作品判斷問題的最終目標。

（一）警惕不當?shù)闹鳈喾ūＷo邏輯

作品類型兜底條款適用誤區(qū)的根源是對著作權法制度目標的忽視或誤解。為新類型表達形式提供版權保護的“焦慮”可能基于以下隱含的理念和邏輯：第一，激勵創(chuàng)新。“創(chuàng)新”無疑是當前知識產權法律政策中最顯著的價值目標，伴隨著經濟運行中“高質量發(fā)展”的需求，“激勵創(chuàng)新”成為一種強有力的“話語”。由此形成的推論是著作權法應當順應此種趨勢，為多樣化的表達提供制度支持，不以形式的束縛來限制表達的豐富性。第二，維護公平競爭。既然特定智力成果是相關主體通過智力勞動產生的，基于這種事實本身其應當享有相應的權利，尤其是在防止他人“搭便車”式商業(yè)性利用上。事實上，大多數(shù)非傳統(tǒng)表達形式的訴訟保護需求來自于制止不正當競爭之需。

然而，這些邏輯值得仔細推敲。首先，著作權的保護是否總是有助于激勵創(chuàng)新？事實上，對于不同類型的智力成果而言，著作權法提供的專有權利保護既可能有利于創(chuàng)新，也可能無顯著影響或產生不利影響。例如，有學者在研究時尚行業(yè)版權問題后指出，正是由于時裝設計缺乏版權保護，所以其才能快速地更迭和創(chuàng)新。因為對原創(chuàng)的模仿對于時尚的形成不可或缺，而這本身又會不斷刺激創(chuàng)新，從而形成風尚減退和重新形成的循環(huán)，48. Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox Revisited, Stanford Law Review, Vol. 61(5):907, p.907-962 (2005).對于電視節(jié)目模式保護的研究也存在相似結論。49. Stefan Bechtold, The Fashion of TV Show Formats, Michigan State Law Review, Vol. 2013(2):451, p. 451-512 (2013).再如，大多數(shù)物質客體上的某種“創(chuàng)意成果”不會如文字、音樂等完全的非物質客體那樣被輕易復制，其創(chuàng)作者通常并非通過創(chuàng)意成果本身的不斷復制傳播過程來獲得經濟報酬。因此，通過禁止復制傳播的專利權利控制激勵創(chuàng)新的很難單獨作為論證。此外，基于產業(yè)利益需求而保護新類型客體的邏輯也不嚴謹。因為產業(yè)利益需求無法與社會整體利益劃上等號。同時，專有權利的壟斷雖然一定可以帶給產業(yè)中特定的市場主體帶來好處，但是對于整個產業(yè)發(fā)展并不一定有利的，因為長期穩(wěn)定的壟斷利潤可能反而損害一個領域的競爭活力。

即使不簡單地以激勵創(chuàng)新的實際效果作為著作權保護與否依據(jù)，而是將創(chuàng)作本身這一事實以及反不正當競爭的需求作為保護特定客體的正當性基礎，這些因素也需要與專有權利的保護可能產生的社會成本或損失相比較。50. 只要不是采取絕對的勞動即享有權利或獲得權利的邏輯，這種邏輯與洛克的理論也不符合。專有權利的保護至少可能產生以下成本：第一，增加消費者成本。專有權利的保護相對于存在充分競爭的市場無疑會拔高相關產品的價格，這最終會增加消費者成本，同時也將部分消費能力有限者排除消費市場。51. Mark A. Lemley, IP in a World without Scarcity, New York University Law Review, Vol. 90(2):460, p. 460-515 (2015).第二。提高后續(xù)創(chuàng)新成本。任何創(chuàng)新都會一定程度建立在已有成果基礎上，專有權利控制的范圍越多，可利用的公有領域越少，創(chuàng)新的成本越高，新成果的產生越困難。52. Christopher Buccafusco, Mark A. Lemley & Jonathan S. Masur, Intelligent Design, Duke Law Journal, Vol. 68(1):75, p. 75-140 (2018).第三，限制競爭。某種智力成果產品或者產品的一部分特征一旦為特定主體專有控制，其他競爭者就無法提供完美替代品，即便其本可以因為其他方面的優(yōu)勢實現(xiàn)更低的價格或更高的質量而增加消費者福利。53. Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review, Vol. 62(5):1328, p. 1328-1347 (2015).第四，限制一般行為自由。盡管可能的保護需求只來自禁止競爭對手對創(chuàng)意成果的抄襲，但是著作權法保護的實際效力是禁止任何未經許可的主體實施受專有權利控制的行為，這種效力并不限于競爭者。凡不屬于法律明確規(guī)定的權利限制或例外，任何對作品的復制傳播行為都可能產生侵權之虞。尤其是在當下封閉的合理使用制度下，普通社會公眾對作品的利用可能因此受到不必要限制。在花束版權案中，盡管消費者將訂購的花束拍照發(fā)朋友圈并不會影響商家正常營利，但若一旦將其認定為作品則難以對此類“傳播”行為免責。54. 參見山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01民終998號民事判決書。僅僅以具有最低限度的獨創(chuàng)性作為認定作品的條件，任何創(chuàng)意成果都是潛在作品，普通公眾的一般行為自由很可能受到限制。

可見，著作權法的保護不能簡單地由激勵創(chuàng)新或某種利益需求而當然證成，應當建立在審慎的利益平衡下，不同類型的作品因為其不同的特征總是會或多或少影響此種利益平衡，其影響不一定會在個案中被提及和論證。介于著作權法廣泛的效力、無門檻的獲取方式及超長的保護期，作品類型兜底條款應當以限制適用為原則。

（二）充分認知司法定位及其局限性

除了上述可能導致著作權法制度目標之偏離的常見“慣性邏輯”，司法的定位及角色本身也決定了其一般不宜直接對某種類型的客體是否為著作權法應當保護的客體這一問題作出回答。

首先，司法在性質上不宜為某類客體普遍定性。55.吳英姿：《司法的限度:在司法能動與司法克制之間》，載《法學研究》2009年第5期，第111-130頁。司法和立法在法理上具有截然不同的性質，前者是針對個案事實作出裁判，后者則是構建具有普適性的法律規(guī)則。司法的核心是正確適用法律規(guī)則，并沒有義務考慮案外人的利益，而超出案件本身和規(guī)則之外的考慮還存在偏離法治之虞。但著作權是一種具有對世性的絕對權，效力超越個案中的當事人而實質影響第三人及社會公眾的利益。司法中普遍傾向于用“權利”來看待事物，在確定抽象權利的時候，總是會傾向于忽視重要的實際考慮，例如為了得到可以合理預期的收益需要付出多大的成本，獲得權利是否會產生情況惡化的副作用，法官們可以努力對這樣的事實進行權衡，但是他們對成本與收益的分析并不一定比立法者做得更好。56.【美】克里斯托弗沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第65頁。不同于司法解決特定糾紛，實現(xiàn)個案公平之目標，立法在性質上是以平衡社會中各類利益群體之利益以實現(xiàn)社會整體利益最優(yōu)化為目標。因此，特定類型的客體是否應當作為著作權法保護的客體，相應的主體是否應當享有著作權從性質上更適合由立法決定。

其次，司法在功能上不具備為某類客體普遍定性的條件。司法的性質決定司法在功能上難以完成全面、科學的利益評估，司法不具有相應的程序和措施。立法機關有義務針對特定問題搜集不同利益團體的意見，對擬制定的規(guī)范廣泛征求意見，并且有特定的程序對相關分歧進行處理，組織研究、討論、投票是必不可少的環(huán)節(jié)，立法以實現(xiàn)決策的民主性與科學性為目標。57.孫潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，載《中國法學》2003年第5期，第55-64頁。但司法過程卻僅僅是涉案當事人和法官參與，不僅缺乏上述決策步驟，而且最終的裁判僅是由法官個人作出。法院如適用作品類型兜底條款確認某種新類型作品，其邏輯推論是所有社會公眾均不得未經許可對該客體進行利用。然而，這些使用行為中是否存在權利限制與例外的卻無法在司法中確定，社會公眾的行為自由處于不確定狀態(tài)。

最后，樸素正義觀和激勵創(chuàng)新沖動容易導致司法裁量權濫用。58.崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第144-164頁。一方面，在激勵創(chuàng)新，保護知識產權的語境下，賦權和保護與回應制度需求、助力產業(yè)發(fā)展相聯(lián)系，具有一種話語上的“正當性”。另一方面，在具體的案件中，原告通常是付出一定投入取得相應智力成果的主體，而被告則沒有付出成本而進行“搭便車”，樸素正義觀驅使下，法院容易基于保護原告的利益而認定其成果的作品屬性。由此，個案中的利益關系錯誤替代了作品認定或專有權利設定應包含的全面利益衡量成為判斷依據(jù)，很可能產生不恰當?shù)慕Y論。

五、作品類型兜底條款適用依據(jù)初探

盡管某類客體的普遍定性問題更適合在立法中確定，現(xiàn)行法下作品類型兜底條款存在司法中被實際適用的可能。如何正確適用該條款本質上需要考察如何正確認定作品的問題，也即僅將應當由著作權法規(guī)范的客體納入其調整范圍，以最大程度實現(xiàn)利益平衡與社會福利。作品的認定是一個復雜的問題，但據(jù)以分析作品屬性的現(xiàn)有標準過于簡單抽象，難以指示結論的正當性。鑒于此，下文嘗試進一步明確作品判斷涉及的實質利益平衡，重構作品概念的本質內核，同時對作品判斷應遵循的基本理念進行論述，以期為作品類型兜底條款之適用提供有益啟示。當下熱門議題中的作品認定和作品類型兜底條款適用問題或可得到一種解答。

（一）作品判斷的利益平衡分析

由以上論述可知，著作權法有多種理論基礎，每一種似乎都可以被用于論證對特定新類型客體的保護主張，但這僅是對著作權法“收益面”的關注。然而，以增加社會整體利益為目標的制度應當同時考慮收益與成本，著作權客體的定性也不例外。由于著作權法在保護權利人利益的同時會增加社會成本，不利于消費者福利和一般公眾行為自由，為盡可能實現(xiàn)有利于社會福利的制度安排，著作權客體的定性需要全面考慮影響制度成本收益空間的問題。作品的認定實質是判斷著作權法專有權利的保護是否與某種客體的特性相匹配。因此，因智力成果的特性不同而影響的制度收益成本大小值得考慮。具體而言包括如下方面：

第一，著作權法保護的成本。也即著作權法保護增加權利人的利益的同時可能因為智力成果的不同特性而不同減損消費者、競爭者、其他社會公眾之利益。例如，不同類型智力成果的產生和發(fā)展借鑒在先成果的必須性不同，著作權法保護對競爭者的潛在影響也不同。與技術相關領域的進步是線性的，需要“站在前人的肩膀上”，而文學藝術領域的發(fā)展則不存在某種客觀的“進步標準”，相比之下，“個性化”和“豐富性”顯得更加重要。再如，不同智力成果的需求彈性不同，有些具有較強的可替代性，而有些則幾乎不具備可替代選擇。例如特定的藥品或醫(yī)療設備相比于小說、音樂顯然缺乏可替代選擇，這就會對消費者福利產生不同影響。但值得說明的是，著作權法客體判斷的問題并不僅僅在于區(qū)分著作權和專利權的客體。因為問題比一分為二更加復雜：一方面，同時具有審美和實用功能的對象是否應當由著作權法規(guī)制本就存在爭議，另一方面，何為功能本就難以界定。59. 例如美國聯(lián)邦最高法院判決的拉拉隊服裝版權案中服裝上使人看起來更苗條的圖案設計是否屬于一種“功能”存在爭議。Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc., 137 S. Ct. 1002.此處的論述旨在說明衡量著作權法保護的制度成本是必要的，但同時也是復雜的，難以僅僅依靠排除專利法的保護來決定。

第二，著作權法保護的收益。著作權法保護的最終目的是激勵相關智力成果的創(chuàng)造以盡可能增加社會福利。著作權法保護對象的社會價值決定了制度收益的大小。通常所謂的文學藝術作品的因為大多具有思想啟迪性因而通常被默認具有值得保護的價值。但是否只要具有一定的創(chuàng)意就必然具有值得保護的社會價值則需要進一步論證。除此之外，還需要考慮著作權法保護的影響力。事實上，相同的制度安排對不同的智力成果可能產生的激勵效果顯著不同。這主要是因為不同智力成果的商業(yè)營利模式有別。絕大多數(shù)的典型作品通常都需要通過多次復制傳播的方式營利，且復制傳播本身低門檻和低成本的，因此容易面臨不正當競爭產生巨大損失，而著作權法專有權利的保護則能很大程度避免此種不公平。反之，有些智力成果則并不需要多次復制傳播的方式營利，他人的競爭性復制利用因為涉及對物質載體的復制或技術原理的應用而并不容易，因此專有權利的保護對于避免損失或增加收益的效果并不顯著，音樂噴泉就是一個例子。

（二）作品判斷的概念內核探尋

從前文的論述可以發(fā)現(xiàn)，作品這一概念具有概括性，很難認為這一概念具有某種先驗的具有共識的本質內涵，當下作品的構成要件其實也并沒有對其本質是什么提供指引或論證。但是，在判斷特定客體是否構成作品的問題上，一種概念內核又是非常必要的。盡管存在上述作品判斷的實質利益分析，但是這種分析與“法律規(guī)則”的距離較遠，仍有必要以更具有共識性的概念本身設定的規(guī)則作為必要補充和簡化判斷過程的途徑。

作品的內涵究竟應包含何種要素？通過對歷史的反思以及現(xiàn)有作品類型以及爭議作品類型的對比分析，如果要從各種作品類型中尋找一種能夠提供制度正當性解釋并且能夠指引作品判斷的最大公約數(shù)，作品概念包含“純符號化表達”和“認知影響力”兩層內核要素。事實上，典型作品類型均具有這兩個特征，而引起爭議的客體則幾乎都欠缺要素之一。

作品內涵的第一層要素的純符號化表達。法定作品類型和各類具有爭議的“非典型作品”有一個關鍵區(qū)別，也即是否存在與物質的必然聯(lián)系。無論是文字作品、音樂作品、視聽作品還是美術作品，其本質都是一種可以完全脫離任何物質的用于表達思想的非物質“符號”，盡管其也需要物質載體來體現(xiàn)，但這不同于那些與特定物質“綁定”的“創(chuàng)作”或“創(chuàng)意”，例如香水氣味或音樂噴泉中的“創(chuàng)意”無法從相關的物質中抽離出來而僅僅以“符號”的形式存在。

作品內涵的第二層要素是認知影響力。符號存在的意義是“交流”，這反映了思想性而不同于僅僅產生感官刺激。這是法定作品類型和某些具有爭議的“非典型作品”的第二個關鍵區(qū)別。盡管不是每一具體作品都具有足夠的思想性，但從作品類型上看，每一類型都是一種可以影響受眾“認知”層面的表達，而不是如“香水氣味”或“食品味道”中的“創(chuàng)意”那樣僅僅產生“感覺”層面的刺激。

作品概念的上述兩層內涵之所以成立，本質在于其會影響作品判斷的實質利益平衡。也就是說，具有認知影響力的純符號化表達相比于與物質存在必然聯(lián)系的或者僅僅產生感官刺激的創(chuàng)意表達在著作權法專有權利保護的后果上會存在顯著區(qū)別，前者的著作權法保護成本低、收益高，后者則反之。因為一旦與物質存在必然聯(lián)系，就更容易對其他社會公眾的行為自由產生限制，對在后創(chuàng)作和競爭產生更大的負面影響，而由于物質的限制，創(chuàng)意的發(fā)揮空間有限，可能達不到影響認知的程度，保護的社會收益反而降低。考慮到著作權法專有權利效力強大、獲取無門檻、保護期限長的特點，不符合上述作品內涵的客體很難具有保護的正當性。

（三）作品類型兜底條款適用的基本理念

在把握上述作品判斷的實質利益平衡和作品概念內核基礎上，作品類型兜底條款的適用可以遵循以下基本理念，以盡可能避免偏離規(guī)范核心。

一是考慮已有作品類型規(guī)定之適用可能，避免向一般條款逃逸。由于作品的界定僅僅是法律適用的第一步，在此基礎上還需要經由相應的專有權利和權利例外規(guī)定等配套規(guī)則才可達成規(guī)范效果，只有明確具體的作品類型，在具體行為的調整上才有規(guī)則可依。同時，已有作品類型設置在歷史上經歷充分討論或論證，包含更全面的利益平衡考慮，在此框架下的裁判更不易出錯。正因如此，歷史上，即使是作品類型規(guī)定具有開放性的國家，法院也總是盡可能將新類型作品納入已有作品類型提供保護，電影作品最開始被作為攝影作品和戲劇作品保護就是其例。60. 參見《伯爾尼公約》1908柏林會議文本第14條。

二是謹慎對待整體保護論。當下，不少智力創(chuàng)作成果由包含傳統(tǒng)作品類型在內的多項不同類型的創(chuàng)作元素構成。例如，游戲中可能包含美術、音樂、文字，視聽畫面等多種元素。由于這些組成部分最終在商業(yè)上是作為一個整體發(fā)揮價值，涉嫌侵權的另一客體可能也是在整體上與其相似，因此存在將整體作為一種新的作品類型予以保護的觀點。61. 參見宋倩：《論游戲作品在著作權法中的類型化——以游戲的本質特征為考量》，載《三峽大學學報(人文社會科學版)》2022年第5期，第101-108頁。但值得警惕的是，整體保護可能將不應屬于著作權法保護的客體納入其中。多元素創(chuàng)作的作品屬性之所以存在爭議，很大程度上是因為其中的某些元素是否構成作品存在疑問，這種疑問需要得到充分討論，整體論保護可能導致爭議被掩蓋。

三是貫徹著作權法基本原理。著作權法中有關不保護思想、事實、實用功能，以及“思想或事實與表達混同”等基本原理構成了對作品范圍的限制。62. 參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期，第10-26頁。這些原理應當在著作權客體的判斷上發(fā)揮應有的排除作用，防止“兜底條款”被用于兜底解決問題。

（四）新型智力成果著作權法作品類型兜底條款保護之觀點簡析

當下，關于適用兜底條款保護特定新類型智力成果的某些主張存在“向一般條款逃逸”和“整體保護”的傾向。例如認為可以將劇本殺、UGC創(chuàng)作內容作為“其他作品”保護的主張。劇本殺游戲包括劇本、場景、道具、服飾、燈光、講解等等元素，但其中的核心版權客體是劇本，其他元素是否屬于版權客體則需要具體判斷，尤其是可能作為實用藝術品受保護的服飾、道具等還需滿足功能與審美相分離等額外條件。如果將包含各項元素的“劇本殺”囫圇作為作品保護，則很可能不當擴張著作權保護范圍。UGC創(chuàng)作內容也是由不同的作品類型構成，只適宜作為各單獨類型作品保護或者在符合條件的情況下作為匯編作品保護，而不應僅僅因為其包含各種類型的元素就將其界定為一種新的作品類型。如果將包含各種類型作品的創(chuàng)作成果作為一種新的作品類型，則此種作品類型與其他作品類型之間的分類標準亦存在不一致，這也將大大削減匯編作品的意義。

在元宇宙的熱點議題下，有學者認為通過對作品類型兜底性條款的擴張解釋可涵蓋元宇宙中新出現(xiàn)具有獨創(chuàng)性的虛擬數(shù)據(jù)作品，其論述的虛擬數(shù)據(jù)作品包含NFT藝術作品、區(qū)塊鏈游戲、虛擬旅游中的建筑作品等。63.李曉宇：《“元宇宙”下虛擬數(shù)據(jù)作品的著作權擴張及限制》，載《法治研究》2022年第2期，第15-24頁。然而，若虛擬數(shù)據(jù)作品是一個概括性概念，則其不可能是一種單獨作品類型，不應當以作品類型兜底條款涵蓋；如果是指可能包含的某種作品類型，則需要具體分析其是否應當受版權保護，例如NFT藝術作品實質仍是美術作品，并不因為其被鑄造為非同質化代幣而變?yōu)樾碌淖髌奉愋?。將現(xiàn)有作品類型的在金融領域的新的表現(xiàn)形式或者交易形式認定為是不同的新的類型的作品不可取，因為任何現(xiàn)有的作品類型在新的虛擬世界都可以有新的表現(xiàn)，這不足以使其完全變?yōu)椴煌诂F(xiàn)有類型作品的客體。另一方面，僅僅認定作品而缺乏相應的專有權利、權利例外的規(guī)定會帶來麻煩和不確定性。還有文章探討了元宇宙虛擬現(xiàn)實技術生成場景內容的可版權性。但當下傳播環(huán)境中，各類已有作品類型本就可以僅體現(xiàn)為數(shù)字化的客體，這種客體并不因為元宇宙技術本身可實現(xiàn)的“立體感知”而變?yōu)橥耆煌目腕w。例如，我國首例涉VR全景攝影作品著作權侵權案中，法院認為借助專業(yè)設備制作的360度全景展示《中國古動物館》和《故宮》的相關作品是“可360度全景再現(xiàn)客觀物體和場景的攝影作品”。64.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初6306號民事判決書、北京市知識產權法院（2018）京73民終1219號民事判決書。況且，新技術的進步需要借鑒和改進，如果其營利并不以著作權法專有權利保護為前提，甚至并不通過向公眾傳播復制件營利，那么討論禁止復制傳播以確保獲利進而激勵創(chuàng)作的著作權法保護的意義就大大減弱了。