老齡少子時代之高齡者就業(yè)制度

魯曉明

(廣東財經(jīng)大學 法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所，廣東 廣州 510320)

較之其他國家，我國老齡化面臨的問題更趨復雜。龐大的老年人口數(shù)量、老齡化的快速推進與未富先老疊加，決定了我國須更加重視高齡者人力資源的利用和開發(fā)。然而，我國現(xiàn)行高齡者就業(yè)制度未能重視老年人就業(yè)意愿和滿足開發(fā)老年人力資源的現(xiàn)實需要，對高齡者就業(yè)構成不合理制約。在老齡少子化時代，我國亟須修改不合理規(guī)定，填補缺漏，形成高齡者就業(yè)整套制度。

一、老齡少子時代高齡者就業(yè)制度需解決的難題

(一)我國老齡化的顯著特點

1.老齡人口龐大

我國老齡人口數(shù)量龐大，以60歲為基數(shù)測算，我國老年人口將在2024年超過3億，2052年達到峰值5.24億，超過總人口的1/3。以65歲為基數(shù)測算，我國老年人口將在2033年超過3億，2057年達到峰值4.36億。[1]到2050年左右，我國60歲以上人口將占亞洲老年人口的2/5、全球老年人口的1/4。

2.老齡化速度極快

由于新中國成立后第二次嬰兒潮時期(1962年至1976年)出生的約3億人口將在2022—2036年集中進入老年，2022年后我國老年人口增速將陡然提高。相關研究顯示，“十四五”期間，我國60歲及以上老年人口將突破3億，從輕度老齡化社會轉為中度老齡化社會；到“十六五”期間，我國60歲及以上老年人口將突破4億，進入重度老齡化社會[1]。

3.代際人口嚴重失衡

我國的老齡化是老年人口快速增加，而出生率下降、少年兒童比例縮小，老年人口占總人口比例不斷上升的“底部老齡化”，具有鮮明的代際失衡特點。[2]育齡婦女人數(shù)和生育意愿雙重下降使我國總和生育率持續(xù)下跌。預計到2035年，我國一孩生育率將處于0.55～0.7之間，二孩生育率處于0.35～0.5之間，三孩生育率處于0.15～0.25之間，總和生育率將維持在1.05～1.45的極低水平[1]。

4.未富先老

自進入老齡化社會以來，我國養(yǎng)老保障體系獲得了巨大發(fā)展，老年人生活滿意度大幅提升。但由于人均GDP較低，我國的財政收入和人均養(yǎng)老保障支出遠低于發(fā)達國家，呈現(xiàn)“未富先老”的特征。面對日趨嚴峻的老齡化形勢，我國對高齡者就業(yè)的立場近年發(fā)生了根本性轉變，逐漸由排斥轉變?yōu)榭隙ê痛龠M。中共中央、國務院印發(fā)的《國家積極應對人口老齡化中長期規(guī)劃》提出要“改善人口老齡化背景下的勞動力供給”，中共十九屆五中全會提出“實施積極應對人口老齡化國家戰(zhàn)略”，為高齡者就業(yè)掃清了障礙。但就高齡者就業(yè)制度供給而言，仍處于起步階段。

(二)我國高齡者就業(yè)制度需著力解決的問題

1.高齡者福祉與供養(yǎng)能力

對于多數(shù)老人而言，年事已高之后退出勞動序列，通過享受養(yǎng)老待遇頤養(yǎng)天年是人之常情。然對于社會而言，則存在供養(yǎng)能力問題。

一方面，在現(xiàn)收現(xiàn)付制的養(yǎng)老資金支付模式下，養(yǎng)老金不過是以正在工作之人所繳付的資金贍養(yǎng)已進入老年之人。若年輕人少而老年人眾，則必然出現(xiàn)繳付者少而支取者多的問題，這意味著較少的資金由眾多數(shù)量的人來分享。此時，老年人福祉必然遭受影響，因為嚴重降低的養(yǎng)老待遇未必能夠保障老年人基本養(yǎng)老需求。若要維持一定的養(yǎng)老待遇，則唯有增加養(yǎng)老資金供給一途，而這必然加重勞動者、企業(yè)和社會負擔。另一方面，老齡少子時代的高齡者就業(yè)制度，應平衡高齡者福祉與勞動者繳付能力及社會供養(yǎng)能力之關系，改變單純將高齡者視為贍養(yǎng)對象的片面觀念，正視在規(guī)模龐大、智識深厚的長者身上的年齡紅利[3]，重視相當部分老年人(尤其是低齡老年人)參與社會、以自身勞動獲得收入、提升老年生活水平的內在需要，重視老年人力資源的利用和開發(fā)，實現(xiàn)高齡者福祉與社會供養(yǎng)能力的有機平衡。

2.老有所養(yǎng)與社會可持續(xù)發(fā)展

文明社會必然是老有所養(yǎng)、老有所樂的社會。因而，老有所養(yǎng)與社會可持續(xù)發(fā)展并不矛盾。然在老齡少子化背景下，一方面，隨著大量高齡人群退出現(xiàn)役勞動序列，受供養(yǎng)人數(shù)急遽增加。若要維持較高的養(yǎng)老待遇，則必然需要企業(yè)承擔更多負擔，增加企業(yè)成本，因之降低企業(yè)競爭力。而企業(yè)競爭力下降，必然造成就業(yè)崗位的減少，衍生就業(yè)困難問題，且使國家在國際競爭中處于不利地位。另一方面，老齡化不僅從供給側引發(fā)經(jīng)濟潛在增長率下降，更從需求側導致總需求的持久不足乃至持久失業(yè)[4]。由于數(shù)量眾多的人群只能獲得基本生活保障，無力也沒有欲望購置基本生活品之外的生產(chǎn)生活用品，社會有效需求不高，產(chǎn)品難以打開銷路，經(jīng)濟發(fā)展內生動力不足，社會的可持續(xù)性發(fā)展也就難以維系。

因此，我國高齡者就業(yè)制度應平衡老有所養(yǎng)與社會發(fā)展之關系，既重視老年人獲得贍養(yǎng)的權利，著力于為老年人提供基本生活所需之力所能及的支持，又要擺脫福利主義思想，努力開發(fā)老年人力資源這一“低成本、高效率”的資源[5]，想方設法減輕企業(yè)負擔，為社會可持續(xù)發(fā)展保留空間。把高齡者就業(yè)作為補充獲取養(yǎng)老資金、拓寬養(yǎng)老資金來源、成功提振消費需求的有效環(huán)節(jié)綜合考慮。

3.高齡者人力資源開發(fā)與年輕人工作機會

高齡者就業(yè)重視老年人力資源的開發(fā)和利用，對于避免人力資源浪費意義重大，但亦可能存在與年輕人競爭工作機會，加劇就業(yè)困難的問題。在遭受疫情等影響的經(jīng)濟不景氣時期尤其如此。筆者曾多次就此問題與人交流，發(fā)現(xiàn)害怕高齡者就業(yè)褫奪年輕人工作機會的擔心極為普遍，幾乎每個參與討論的人都直覺地擔心造成年輕人就業(yè)困難。毋庸諱言，此種觀點確有一定道理。如果將視線聚焦于局部地區(qū)及某個相當短的時期，在就業(yè)崗位短時期內難有明顯變化的情況下，高齡者大量涌入就業(yè)市場，確可能在特定時期、特定領域和特定崗位造成年輕人工作機會喪失。但將就業(yè)機會固化，而將就業(yè)者之間定義為彼此排斥的關系，明顯存在方法論上的錯誤，也與事實不符。眾所周知，就業(yè)機會是隨經(jīng)濟活動活躍度不斷變化的。高齡者就業(yè)多了，則整體社會財富必然增加；高齡人群在擴展收入來源后，消費能力隨之增強。而消費越旺盛，對于財富的需求就越大，經(jīng)濟發(fā)展內生動力也就越強勁，就業(yè)崗位因之也越多，也就能為年輕人提供更多的就業(yè)機會。

因而，高齡者就業(yè)對于經(jīng)濟發(fā)展的促進作用不容小覷，高齡者就業(yè)不僅不會削減，反而會增加年輕人就業(yè)機會。當然，具體就高齡者就業(yè)制度而言，仍需平衡高齡人力資源開發(fā)與年輕人工作機會之間的關系，既重視老有所為，又防止造成年輕人就業(yè)困難和引發(fā)代際沖突，通過差異化的薪酬設計、引導不同年齡人士錯位就業(yè)等形式平衡代際利益。

二、我國現(xiàn)行高齡者就業(yè)制度的缺陷

盡管我國已經(jīng)進入深度老齡化社會，但由于老齡化的時期不長，我國的高齡者就業(yè)制度極為零散，且存在不少缺陷，不能為高齡者就業(yè)提供強力支撐，對于實現(xiàn)老有所為構成不適當?shù)闹萍s。

(一)對年齡歧視沒有基本的制約

為應對老齡化危機，世界上老齡化嚴重的國家紛紛出臺規(guī)則，禁止單純因年齡而區(qū)別對待高齡者[6]。比如，美國早在1967年就通過了雇傭中的年齡歧視法案，禁止雇傭中的恣意年齡歧視行為[7]。歐盟于1997年通過《阿姆斯特丹條約》，將年齡歧視明確規(guī)定為法定歧視類型，歐洲正義法院(The European Court of Justice)把不得基于年齡的歧視確定為歐盟法律的基本原則，歐洲議會于2000年通過2000/78/CE指令來貫徹落實這一原則[8]。日本于2001年修改《雇傭對策法》規(guī)定，雇主應當在招聘和錄用時提供與年齡無關的平等就業(yè)機會。

基于年齡的歧視性對待構成對老年人工作權的直接侵犯[9]。盡管相關實證分析顯示年齡歧視已成為我國就業(yè)中最為常見的歧視類型[10]，用人單位不顧招聘崗位與年齡的實際匹配，設置不合理年齡限制的情況比比皆是[11]，但《中華人民共和國勞動法》(下稱《勞動法》)并未將年齡歧視規(guī)定為歧視類型。我國65歲以上老年人勞動參與率僅為1.8%，遠低于主要發(fā)達國家[12]?！秳趧臃ā返?條雖然規(guī)定勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利，但由于退休制度的存在，高齡者是否享有平等就業(yè)和職業(yè)選擇的權利并不清晰?！秳趧臃ā返?5條有最低用工年齡的限制，但沒有年齡上限規(guī)定?！秳趧臃ā返?2條采取封閉式列舉模式，僅規(guī)定勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。由于無“等”之表述，反年齡歧視在《勞動法》上得不到支持。唯《中華人民共和國就業(yè)促進法》(下稱《就業(yè)促進法》)在列舉4種歧視之外，增加了“等”之表述，方使得實踐中反年齡歧視具有了通過能動司法獲得支持的極小概率。而在司法實踐中，大部分法院對于年齡歧視的處理極為消極，基本不加干預[13]。

(二)高齡者就業(yè)退出制度與老齡化情勢不匹配

我國高齡者就業(yè)退出制度制定于20世紀70年代。其時，我國正處于人口生育高峰期，一對夫妻平均生育5～6個孩子，社會呈現(xiàn)出年輕化特征，勞動力供給豐富，就業(yè)崗位緊缺，制度上需要高齡者盡快退出勞動崗位，以給年輕人就業(yè)提供機會。一方面，在家庭是養(yǎng)老的絕對主力情況下，一對夫婦生育幾個孩子的家庭結構足以保障家庭養(yǎng)老的實現(xiàn)；另一方面，由于就業(yè)人群眾多，養(yǎng)老保險繳納者眾，勞動者即便較早退出勞動崗位亦不存在養(yǎng)老金入不敷出的擔憂。故《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》(下稱“退休、退職《暫行辦法》”)規(guī)定了極低的退休年齡，全民所有制企事業(yè)單位、機關群眾團體工人，男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年，即應該退休。退休年齡最低可以降低到男年滿50周歲，女年滿45周歲(1)參見：《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第1條。。此后數(shù)十年，盡管人口結構發(fā)生了根本變化，但這一規(guī)定一直沒有改變。

在老齡少子時代，隨著出生率的下降，年輕人口不斷減少，勞動力供給不斷下降。相關數(shù)據(jù)顯示，2010年至2021年，中國15—29歲低齡勞動力占比從48.28%下降至36.18%，降幅超過12%。我國已不存在低年齡退休的社會基礎。而隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展，高等教育快速增長，2021年中國高等教育毛入學率達到58%，未來高等教育人口規(guī)模將繼續(xù)保持較快增長[1]。由于年輕人受教育周期不斷拉長，進入勞動力市場越來越晚。過低的退休年齡制度造成人力資源的嚴重浪費，加劇年輕人負擔，已到非調整不可的地步。然而，盡管《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》提出要逐步延遲法定退休年齡，但延遲退休制度遲遲未能出臺，且“小步調整、彈性實施”的原則亦與迅速發(fā)展的老齡化進度明顯不同頻。較之老齡化國家65歲以上的實際退休年齡，我國不滿55歲的實際退休年齡存在10歲以上的差距。

(三)歧視對待再就業(yè)者且就業(yè)保障制度匱乏

1.區(qū)別對待高齡就業(yè)者

由于退休年齡過早，越來越多的退休人員具有再就業(yè)的強烈愿望。然而，《勞動法》對再就業(yè)老年人的法律地位并沒有明確規(guī)定。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第21條僅規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！备啐g再就業(yè)者能否獲得勞動者地位長期處于懸而未決的狀態(tài)。遲至《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)始對高齡者再就業(yè)做出明確規(guī)定,第7條規(guī)定：“單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”據(jù)此，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金者與用人單位成立勞動關系，只能按平等主體之間的勞務關系處理。由此，形成了區(qū)別對待高齡就業(yè)者的二元化做法。

對于農(nóng)民、自由職業(yè)者等無固定單位的勞動者而言，由于沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，其就業(yè)時可以享受與其他勞動者一樣的法律地位，“五險一金”及與崗位相應的勞動保護、職業(yè)危害防護等勞動保障措施。而對于曾經(jīng)擁有固定單位的再就業(yè)者而言，由于已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，因此不能享受勞動者待遇。即便接受用人單位的指令和管理，高齡再就業(yè)者亦無法享受屬于勞動者的基本保障，與用人單位之間的糾紛只能循民事關系解決。高齡者從事同樣工作，卻不能享受同等待遇，不僅嚴重違反同工同酬原則，而且打擊勞動者再就業(yè)的積極性。一份2002—2009年城鎮(zhèn)住戶調查數(shù)據(jù)估算顯示，僅有7%的城鎮(zhèn)職工退休后重新就業(yè)[14]。眾所周知，由于經(jīng)歷長期職業(yè)積累，再就業(yè)人群的職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)技能更高，對其就業(yè)積極性之打擊造成的人力資源浪費也更嚴重。

2.企業(yè)聘用高齡者無基本保障和遵循

由于身體機能退化，高齡者對新情況的適應開始下降，工作能力和工作效率不斷降低，且難以承擔要求高體力的工作。因而，高齡者就業(yè)主要是發(fā)揮老年人余熱、避免人力資源浪費。對于用人單位來說，則存在效率不高，用人成本提升的問題。對于再就業(yè)人群尤其如此。再就業(yè)人群從事的職業(yè)主要是對從業(yè)經(jīng)驗有一定要求的行業(yè)，如教師、醫(yī)生、會計師等。在這些領域，由于長期的職業(yè)積累，高齡者往往具有較高聲望、擁有較多人脈，行業(yè)地位高，工資也處于較高水平。過高的薪酬極大地阻礙了用人單位的積極性。在老齡化嚴重的國家，大多規(guī)定了相關制度以打消用人單位的顧慮。如日本出臺《雇傭對策法》《高齡者雇傭安定法》《短時工勞動法》及《關于完善促進工作方式改革的相關法律案》等，設立“確保老年人雇傭獎勵金”，鼓勵、獎勵企業(yè)雇傭老年人，允許企業(yè)與老年人簽訂無固定期限、靈活用工的勞動合同。然而，盡管促進高齡者就業(yè)對于提升老年人福祉、促進財富創(chuàng)造意義重大，但《勞動法》等相關法律對于這些用人單位關心的問題均未涉及，與之相反，我國法上的無固定期限合同恰恰是對于用人單位限制更嚴格的合同，這導致高齡者就業(yè)問題沒有基本的遵循，用人單位的顧慮得不到消解。

三、我國高齡者就業(yè)制度的完善

為應對越來越嚴峻的老齡化形勢，我國迫切需要修改現(xiàn)行法上不合時宜之阻礙老有所為的規(guī)定，填補法律漏洞，形成高齡者就業(yè)制度體系，助力積極應對人口老齡化國家戰(zhàn)略。

(一)明確將年齡歧視規(guī)定為歧視類型

我國《憲法》第33條第2款明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！辈豢紤]崗位的適配性而單純基于年齡因素將適格勞動者排除在聘用機會之外，對于高齡勞動者實施差異化對待，甚至在就業(yè)中無依據(jù)地設定年齡上限要求，違反公平競爭原則，屬典型的歧視行為。雖然相較于種族歧視、性別歧視等歧視類型，年齡歧視有高齡者生理機能退化這一生理學基礎，通常而言，主觀惡性與社會破壞性相對比較小。但年齡歧視的范圍更加廣泛，且在傳統(tǒng)觀念加持下更加具有頑固性。在社會深陷人口老齡化困境的情況下，無處不在的年齡歧視已經(jīng)成為阻礙老有所為，實現(xiàn)自助養(yǎng)老的嚴重桎梏。

我國應盡快出臺《高齡者平等就業(yè)保護法》，將年齡歧視規(guī)定為法律禁止的歧視類型，樹立價值上的根本遵循。平衡用人單位與高齡就業(yè)者之間的關系。既禁止用人單位無正當理由將高齡者排除在聘用資格之外，為老有所為掃清障礙；又允許用人單位在有正當理由(如重體力職業(yè)要求崗位、具有較高危險性崗位、有較長聘用期限要求的崗位等)的情況下拒絕聘用高齡求職者。同時，對于無正當理由拒絕聘用高齡就業(yè)者的單位，給予通報、警告甚至罰款等處罰，以樹立法律權威。

(二)科學設置高齡者職業(yè)退出制度

對于達到一定年齡的人而言，退出就業(yè)市場安享晚年是頗為正常的情感和期待。但如何科學地設置高齡者職業(yè)退出制度仍是一個頗值探討的命題。

1.職業(yè)退出的權利或義務性質

長期以來，關于退休究屬權利還是義務，學界存在爭議。《憲法》第43條規(guī)定：“中華人民共和國勞動者有休息的權利”，故從《憲法》規(guī)范之表達來看，職業(yè)退出應屬于勞動者之權利。從情理上來說，勞動者在身體難以負擔的情況下，退出勞動力市場，獲取養(yǎng)老保險或領取退休金，是其不可剝奪的基本權利。但從另一角度來說則不然。若認為職業(yè)退出系權利，則權利人可以為之，亦可以不為之。換言之，是否退出應由勞動者自主選擇。然而，退休、退職《暫行辦法》第1條規(guī)定，符合退休條件的人“應該退休”，顯然將退休作為了一種義務。在1970年代末勞動力供過于求的情況下，強制要求符合退休條件的人退休，顯系出于國家就業(yè)政策的需要，即通過職業(yè)退出為年輕人就業(yè)騰出空間，故將其視為義務亦屬正常。從勞動者達到退休年齡，單位即通知其退休的實際操作來看，亦主要是將其視為一種義務。

職業(yè)退出既是權利，亦是義務，在老齡少子化時期則主要應理解為權利。勞動者的職業(yè)退出定性取決于勞動者、用人單位與國家利益之博弈。首先，作為辛苦一生的勞動者，在身體不能支撐的情況下仍不允許其退出，有違現(xiàn)代人權理念，故職業(yè)退出是勞動者不可剝奪的基本權利。其次，作為用人單位而言，勞動者工作時間越長，則積累的人脈越多，資歷也越老，在論資排輩式的晉升渠道和薪酬設計中就越處于優(yōu)勢。然而，其生產(chǎn)效率和生產(chǎn)能力卻未必隨薪酬提升。因而，通過職業(yè)退出實現(xiàn)更新?lián)Q代，是單位減輕人力成本，保持效率和活力的有效途徑。再次，對于國家來說，職業(yè)退出制度能夠實現(xiàn)勞動力的迭代更替。在勞動力過剩的情況下，需要通過職業(yè)退出實現(xiàn)迭代更新，此時側重于將職業(yè)退出視為一種義務；在勞動力供給不足的情況下，則需要想方設法留住勞動者，此時，應側重于將退休視為一種權利。老齡少子化時代勞動力供給不斷下降，更應強調退休的權利性質。即只要老年人愿意且具有相應能力，就可繼續(xù)工作。從比較法上來看，越來越多的國家禁止強制退休，即是基于此一原因。比如，按照美國雇傭年齡歧視法案，強制退休在絕大多數(shù)場合是非法的[15]；英國也于2011年廢除了默認退休年齡[16]。

2.職業(yè)退出的合適年齡

職業(yè)退出的年齡設計應既有利于實現(xiàn)勞動者價值，又有利于企業(yè)和社會可持續(xù)性發(fā)展。退休、退職《暫行辦法》規(guī)定極低的職業(yè)退出年齡立基于1970年代人口高度年輕化之事實，在當時顯然是合適的。然而，四十多年過去，值此當時的年輕人步入老年而新生人口嚴重不足的時期，極低的職業(yè)退出年齡便顯得不合時宜。首先，在老齡少子化時代，勞動力本已入不敷出，極低的職業(yè)退出年齡加劇勞動力供求的不平衡。其次，隨著生活水平的提高與醫(yī)療技術水平的提升，自然人保持機體健康的時間不斷延長，極低的職業(yè)退出年齡無視這一變化，造成勞動力的極大浪費。再次，老齡化社會財政供養(yǎng)人群不斷增長，極低的職業(yè)退出年齡把越來越多年富力強的人推入財政供養(yǎng)人員之列，加劇財政負擔。

合理設置職業(yè)退出年齡是積極應對人口老齡化的應有之義。在面對重大變革時，我國素有走一步、看一步，“抱著石頭過河”的傳統(tǒng)和成功實踐。因此，“十四五”規(guī)劃和2035年遠景目標綱要提出“小步調整、彈性實施”的原則可以理解。但也應注意到，老齡化不會因采取小步調整的退休制度變革政策而緩步前行，而是會一如既往地快速推進。因而，我國仍應針對老齡化的長期形勢科學設置職業(yè)退出年齡。從比較法上來看，世界上較早進入老齡化的國家基本將職業(yè)退出年齡規(guī)定在65歲以上。比如，美國《雇傭年齡歧視法案》規(guī)定，雖然強制退休違法，但在勞動者達到65歲以上時，基于更高決策的需要、或善意的職業(yè)資格限制，仍可以強制退休。日本《高齡者雇傭安定法》要求企業(yè)將退休年齡提高到65歲，并且打造終生勞動制度[17]?？紤]到獨特的計劃生育因素，我國老齡化較之其他國家將更為嚴峻，因此，我國職業(yè)退出的目標年齡應當在65歲以上。

(三)構建高齡者就業(yè)制度體系

1.消除對高齡再就業(yè)者的歧視性做法

在工作中獲得平等對待是勞動者的基本權利。以養(yǎng)老保險的享有或退休金的領取作為判斷勞動關系的依據(jù)，將勞動者人為地分為兩種不同類型，進而剝奪再就業(yè)勞動者享受基本勞動保障的權利，明顯不具有合理性。比如，在再就業(yè)者因工負傷的情況下，即便其超過退休年齡，但所受傷害仍應屬于工傷范圍。在有關是否成立勞動關系的考量中，法律唯一應予考慮的是，勞動者是否接受用人單位的指令、受用人單位規(guī)章制度的約束、與用人單位之間構成管理與被管理關系。若是，則勞動者與用人單位之間不是一種平等關系，應成立勞動關系；反之，則只成立平等主體之間的勞務關系。養(yǎng)老保險的享有與退休金的領取系勞動者個人之事，與勞動性質并無關聯(lián)，以之作為判別勞動關系標準的做法應予廢止。

2.構建適應高齡者就業(yè)的保障制度

在老齡化背景下，為充分開發(fā)老年人力資源，應構建系統(tǒng)的高齡者就業(yè)支持制度，多維度支持高齡者就業(yè)。高齡就業(yè)者由于經(jīng)歷的不同，需求與年輕人存在較大區(qū)別。傳統(tǒng)的最低工資保障和“五險一金”制度，對于年輕人來說確有必要，但對于高齡者卻未必合適，需要針對性地設計。

(1)針對性設置最低工資制度。最低工資保障作為兜底的民生保障手段，有利于確保低收入群體獲得基本的勞動待遇，保障其基本生活水平。對于相當占比再就業(yè)的老人來說，由于其享有養(yǎng)老保險或領取退休金，最低工資對生活的保障作用已基本褪化。高齡者工作效率總體較之年輕群體低，故工資水平也應相對降低。因此，對高齡就業(yè)者適用最低工資制度面臨一定的必要性質疑。在筆者看來，至少就全職聘用的員工而言，仍應享受最低工資保障。一方面，我國相當部分高齡就業(yè)者是教育水平較低的農(nóng)民，實施最低工資保障有利于其獲得基本的勞動待遇，對于其實現(xiàn)自助養(yǎng)老具有特殊的意義。另一方面，雖然再就業(yè)者無基本生活壓力，但仍然具有獲得與付出一致的公平報酬需要，最低工資制度仍可以發(fā)揮一定的作用。當然，考慮到高齡者就業(yè)的特殊性，可以考慮分類設置略低于年輕人的最低工資制度，以鼓勵用人單位聘用高齡勞動者。

(2)針對性設計“五險一金”制度?！拔咫U一金”之功能各異，不能一概而論，而應根據(jù)具體情況針對性設計。就養(yǎng)老保險而言，高齡者享有養(yǎng)老保險的情況極為復雜。由于城鄉(xiāng)二元原因，養(yǎng)老保險原只有城市職工才能享有，近年來國家大力發(fā)展新型農(nóng)村養(yǎng)老保險，農(nóng)村養(yǎng)老保險覆蓋率已達到極高水平，但城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險待遇存在極大差距。故對于用人單位的養(yǎng)老保險繳納義務，需視情況設計。對于原已足額享受職工養(yǎng)老保險的勞動者而言，用人單位無繳納養(yǎng)老保險之義務，此時，用人單位在條件允許的情況下可以為職工補充投保商業(yè)養(yǎng)老保險；對于享受新型農(nóng)村養(yǎng)老保險的勞動者而言，鑒于農(nóng)村養(yǎng)老保險與職工養(yǎng)老保險的差異，以享受職工養(yǎng)老保險為目標，用人單位仍負有保費繳納義務，但應減除新型農(nóng)村養(yǎng)老保險已經(jīng)覆蓋的部分；對于完全沒有養(yǎng)老保險的勞動者而言，單位應負擔足額繳納義務。為鼓勵聘用高齡勞動者，避免歧視性對待未享受職工養(yǎng)老保險之人，用人單位聘用未享受職工養(yǎng)老保險人員多繳付的費用可用稅收優(yōu)惠、財政補貼等方式解決。醫(yī)療保險的情況與養(yǎng)老保險類似，相應地，醫(yī)療保險問題亦可循此思路解決。

就失業(yè)和生育保險而言，高齡者多已失去生育能力，且對絕大多數(shù)高齡者來說，生育已非其使命，因而，無須繳納生育保險費用。高齡再就業(yè)者本已退休，并享受養(yǎng)老保險或領取退休金，因此也不存在失業(yè)的問題。其他高齡就業(yè)者雖然在保障程度上有差異，但對于年事已高者而言，保障其安享晚年才是人性化的制度安排。換言之，高齡者并不存在就業(yè)的強制性義務，其基本生活應由國家和社會予以保障。因此，用人單位無須為勞動者繳納失業(yè)保險。

就工傷保險而言，勞動者就業(yè)中最容易遭遇的損害就是工傷，若不要求用人單位繳納，則在勞動者執(zhí)業(yè)遭受傷害時無法享受到工傷保險待遇，對于勞動者極不公平，亦有違社會主義人道原則。因而，對于工傷保險費用，用人單位負有繳納義務。即便是靈活就業(yè)的老年人，也應允許其自愿參加工傷保險，以對就業(yè)者提供基本的保障。

就住房公積金而言，作為住房自有率極高的國家，高齡者的住房問題多已經(jīng)得到解決。對于多數(shù)老人來說，滿足基本生活需求是頭等大事，購買住房之類大宗商品的意愿不強。且老年人隨著年齡的增長，活動能力越來越低，對于居住空間的要求也逐步降低。因此，住房公積金對于高齡就業(yè)者而言，實際意義不大，用人單位無須繳納。

3.構建高齡者就業(yè)支持制度

(1)出臺高齡者就業(yè)激勵制度。用人單位是就業(yè)者的聘用人，其聘用意愿決定高齡者就業(yè)意愿能否變成就業(yè)現(xiàn)實。合適的就業(yè)支持制度對于實現(xiàn)高齡者就業(yè)至關重要。老齡化嚴重的國家多出臺專門制度鼓勵用人單位聘用高齡者。如日本設立“促進繼續(xù)雇傭援助金”“老年人雇傭模范企業(yè)援助金”“確保老年人雇傭獎勵金”等，對雇傭高齡者就業(yè)的單位予以獎勵[18]；新加坡推出特別就業(yè)補貼計劃，向雇主提供相當于雇員月薪一定比例的特別就業(yè)補貼，并允許對年滿60歲的人實施減薪[19]。我國亦可借鑒這些做法，構建專項支持制度。一方面，構建高齡者職業(yè)技能提升制度。建立設立高齡者職業(yè)技能培訓專門基金，提高就業(yè)者的職業(yè)技能，為企業(yè)聘用高齡者解除后顧之憂。另一方面，構建高齡者就業(yè)財政支持制度。為聘用高齡者達到一定比例的用人單位提供補貼，或與聘用高齡者比例掛鉤給予一定的稅收減免。我國還可以出臺專門規(guī)定，賦予用人單位對于超過60歲以上的員工減薪的權利。

(2)賦予當事人自主選擇用工形式的權利。企業(yè)可以視情況與勞動者協(xié)商選擇成立隸屬性較強的勞動關系或協(xié)作性較強的勞務關系。企業(yè)還可以針對高齡者就業(yè)的特點，淡化勞動形式的組織性，開發(fā)形式多樣的靈活工作制，實現(xiàn)高齡者彈性工齡累計計算，不執(zhí)行薪資按工作年限遞增計劃，用人單位關于按工齡累積計算福利和隨年限晉級晉職的規(guī)定不適用于高齡就業(yè)者，以利于單位控制用人成本。

(3)免除用人單位與高齡就業(yè)者簽訂無固定期限勞動合同之義務。即使高齡勞動者在用人單位連續(xù)工作超過10年，或已連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動合同，但因并不存在保障其在用人單位工作之強制性義務，故用人單位無須訂立無固定期限勞動合同。

4.強化高齡就業(yè)者權益保護

(1)建立高齡者就業(yè)基準比例制度。為解決老年人力資源開發(fā)問題，近年來一些老齡化嚴重的國家出臺就業(yè)基準比例制度。如日本《高齡者雇傭安定法》和《雇傭對策法》規(guī)定，企業(yè)有義務取消雇傭的限制條件，讓有意愿的員工工作到65歲[20]。企業(yè)負有6%比例聘用高齡老人的努力義務。韓國《高齡者就業(yè)促進法》規(guī)定，制造業(yè)企業(yè)在300人以上者，聘用之高齡者比例不能低于聘用人員總數(shù)的2%。鑒于我國老齡人口高居世界第一，且多為低齡老人之事實，我國亦有必要規(guī)定，除新型高科技企業(yè)、重體力行業(yè)和高度危險行業(yè)企業(yè)外，聘用人數(shù)達到一定規(guī)模的，必須聘用一定比例的高齡勞動者。鑒于我國農(nóng)村老人多數(shù)從事服務業(yè)之事實，服務業(yè)等行業(yè)的基準比例可以定得高一些。對于達到基準比例的用人單位可以給以一定稅收減免或就業(yè)補貼；反之，對于達不到基準比例要求的用人單位，則可給予行政處罰，或要求其承擔一定的法律責任。

(2)明確高齡者禁止從事的行業(yè)。為保障高齡勞動者基本權益，對于超出勞動者承受能力范圍，有可能造成其人身權益嚴重損害的高溫、高空、有毒、有害行業(yè)，應嚴格禁止。

(3)明確高齡就業(yè)者最長工作時間限制。鑒于高齡勞動者精神日漸耗弱，身體負擔能力較之普通勞動者低這一事實，應嚴格限制其工作時間，實施最長工作時間控制。筆者認為，對于高齡勞動者，可以以10歲左右為一檔，設置低齡、中齡、高齡3個年齡梯度，在現(xiàn)行最長工作時間內適當降低，如分別規(guī)定不高于現(xiàn)行最長工作時間的80%、70%、60%。

(4)針對性設計合同解除時用人單位的經(jīng)濟補償責任。經(jīng)濟補償金作為勞動關系結束時用人單位給予的經(jīng)濟性資助，是穩(wěn)定勞動關系預期的有效手段。但在高齡者就業(yè)的情況下，相當部分就業(yè)者基本保障已經(jīng)通過退休工資、養(yǎng)老保險等實現(xiàn)，故穩(wěn)定勞動關系之必要性亦相對克減。且若賦予用人單位過高的解除勞動關系成本，則必然制約其聘用意愿，反不利于促進高齡者就業(yè)。筆者認為，在用人單位超出勞動者合理預期的提前解約情況下，用人單位仍應支付一定的經(jīng)濟補償金，但數(shù)額應嚴格限制。