我國反壟斷法縱向壟斷協(xié)議安全港制度的完善

劉繼峰

在反壟斷法中，縱向壟斷協(xié)議是有別于橫向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的一種特殊行為。在主體關(guān)系上，它至少包括三個主體——供應(yīng)商、銷售商和第三人。在行為模式上，供應(yīng)商可能利用市場力量與銷售商共謀損害消費(fèi)者的利益。同時，也可能因在單一品牌實(shí)施背景下促進(jìn)諸多銷售商之間的服務(wù)競爭。這些特殊關(guān)系決定了應(yīng)對縱向壟斷協(xié)議需要特殊的法律調(diào)整方法。

在我國2022年修訂的《反壟斷法》中，增加了縱向壟斷協(xié)議行為的安全港制度。這在行為性質(zhì)的判定上改變了以往的單一認(rèn)識或二元性認(rèn)識①，增加了法律對行為調(diào)整上的新的類別化標(biāo)準(zhǔn)。但是，在法律條文上，關(guān)于安全港制度的結(jié)構(gòu)關(guān)系并不清晰、內(nèi)容并不明確。例如，關(guān)于安全港制度的適用范圍、安全港制度與豁免制度的關(guān)系等沒有明確的界定，“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件”這一條款本身也為安全港制度留下了很大的“造法”空間。值得注意的是，對此進(jìn)行細(xì)化的相關(guān)解釋不但沒有厘清相關(guān)問題，反而進(jìn)一步增加了問題的復(fù)雜性。有鑒于此，我們需要分析現(xiàn)有制度建設(shè)中存在的問題及其產(chǎn)生的原因和不利影響，在結(jié)合我國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)狀況、適度借鑒有關(guān)國家和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為構(gòu)建具有中國特色的安全港制度提出積極的建議。

一、反壟斷法中安全港制度的價值

近年在有關(guān)國家或地區(qū)的反壟斷法實(shí)施中，安全港制度的作用日益凸顯，其適用范圍也有擴(kuò)大的趨勢。但這一制度入法相對較晚，其制度特殊性，包括適用對象、與其他手段之間的關(guān)系等，還需要進(jìn)一步分析。

(一)安全港制度的適用對象

在立法上明確設(shè)立安全港制度的國家或地區(qū)并不多。最早以成文法方式創(chuàng)設(shè)安全港制度的是歐盟，其安全港制度源于兩個立法例。最初適用于縱向壟斷協(xié)議，體現(xiàn)為《縱向協(xié)議集體豁免條例》(2010年頒布，2022年修訂)。之后發(fā)布的《微量不計(jì)協(xié)議通告》(2001年頒布，2014年修訂)將安全港制度適用對象擴(kuò)大，既適用于縱向壟斷協(xié)議，也適用于橫向壟斷協(xié)議。俄羅斯競爭保護(hù)法也是首先適用于縱向壟斷協(xié)議，后來擴(kuò)展到橫向壟斷協(xié)議。我國現(xiàn)行反壟斷法中安全港制度只規(guī)定在縱向壟斷協(xié)議條款下。由此可以看出，安全港制度首先針對的是縱向壟斷協(xié)議行為。這和此種行為的特殊性緊密相關(guān)。

1.縱向壟斷協(xié)議行為的特殊性

縱向壟斷協(xié)議的出現(xiàn)從根本上顛覆了契約當(dāng)事人之間的利益均衡關(guān)系，把第三人的利益強(qiáng)制地納入當(dāng)事人的利益考量中，打破了原有契約關(guān)系人在社會關(guān)系中的安定狀態(tài)。由于對價格、數(shù)量、地域等交易條件的限制破壞了市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，因而在傳統(tǒng)的意思自治中加入限制性的剛性要素，進(jìn)而確立了“意思自治不等于合法”的新觀念。由此，契約與協(xié)議在法律規(guī)制路徑上也產(chǎn)生了分野。

從行為的外觀上看，縱向壟斷協(xié)議最為特殊，它集契約和協(xié)議于一身。就契約而言，縱向壟斷協(xié)議包含著真實(shí)的交易，體現(xiàn)意思自治，但同時因夾帶著一些限制或強(qiáng)制要素而偏離自由、平等、公平等契約價值；就協(xié)議而言，縱向壟斷協(xié)議蘊(yùn)含利益共享的屬性，在特殊情況下可能促進(jìn)形成卡特爾。

從行為的關(guān)系上看，縱向壟斷協(xié)議和契約、橫向壟斷協(xié)議及濫用市場支配地位等行為之間的關(guān)系密切。如果將自由比喻成一束光，那么，契約就是直接受光并顯現(xiàn)為明亮的陽面。由于反壟斷法要“反”某些行為，被“反”的往往都是事物的陰暗面。這樣，自由之光投射到交易物質(zhì)面上呈現(xiàn)的壟斷行為的光影圖景就是：卡特爾屬于背光的陰面；濫用市場支配地位行為是一種變異了的契約行為，屬于交易的落影(影子)，而縱向壟斷協(xié)議由于具有契約和協(xié)議的雙重屬性，屬于陽面與陰面的交界線，即陰線。在建筑設(shè)計(jì)上，加繪陰影能更加清晰地看出形狀和空間的組合關(guān)系，并增強(qiáng)圖形的立體感、結(jié)構(gòu)感、空間感[1]。在上述虛擬的圖景中，縱向壟斷協(xié)議處于契約、卡特爾的連接地帶，同時，也和濫用市場支配地位行為具有一定的關(guān)聯(lián)性。縱向壟斷協(xié)議與卡特爾的共性在于二者都具有共益性，差異在于它處于縱向關(guān)系中；它與濫用支配地位行為的共性在于二者同屬于縱向關(guān)系，差異在于市場力量和利益屬性不同。因此，縱向壟斷協(xié)議集契約、卡特爾、濫用市場支配地位三種行為于一身，這種身份上的高度復(fù)合性加大了行為識別的難度，需要更加多元的法律手段進(jìn)行調(diào)整。

2.縱向壟斷協(xié)議行為效果的特殊性

從普遍意義上看，縱向壟斷協(xié)議行為的積極效果與消極效果難分伯仲。這成了構(gòu)建該種違法行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一個重大障礙。

在通常情況下，縱向壟斷協(xié)議可能產(chǎn)生如下積極效果：

第一，增加不同品牌產(chǎn)品間的競爭和同一品牌各經(jīng)銷商間的服務(wù)競爭?？v向壟斷協(xié)議限制的是某一品牌產(chǎn)品范圍內(nèi)主體間的產(chǎn)品競爭，可以促進(jìn)其與外部品牌之間的競爭。另外，價格等要素的非自主性往往會使同一產(chǎn)品的銷售商之間的競爭轉(zhuǎn)為服務(wù)競爭：每個銷售商會在售前、售中、售后服務(wù)上投資，努力改善銷售場所的環(huán)境，提供商品展示、功能解說、售后服務(wù)等，從競爭對手處將顧客吸引過來。

第二，解決“搭便車”問題。如果各自獨(dú)立經(jīng)銷，一個分銷商可能搭另一個分銷商在推廣方面的“便車”。這種“搭便車”現(xiàn)象的存在，使提供售前服務(wù)的分銷商要么降低售前服務(wù)的內(nèi)容和質(zhì)量，要么取消售前服務(wù)。長此以往，會降低產(chǎn)品的整體銷售形象，甚至使產(chǎn)品的總銷量下降，對供應(yīng)商造成不利影響。為防止出現(xiàn)此類不利影響，在管理上，供應(yīng)商可以規(guī)定一個最低銷售價，并對提供售前服務(wù)的銷售商給予特殊補(bǔ)貼。防止“搭便車”是實(shí)施縱向壟斷協(xié)議的一個常規(guī)理由。歐盟《縱向限制指南》(2010年)還進(jìn)一步細(xì)化了“搭便車問題”的類型，包括解決“搭乘他人資質(zhì)的便車”的問題和解決套牢問題②等。

第三，節(jié)約交易成本。為了實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)而降低產(chǎn)品的零售價格，供應(yīng)商可能希望將產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售集中于有限數(shù)量的經(jīng)銷商。在銷售商可以自由定價的交易中，銷售商對價格擁有自主權(quán)。為了達(dá)成交易，銷售商與購買者通常要花費(fèi)大量的時間來討價還價，這就造成交易成本的增加。如果供應(yīng)商限制銷售商的轉(zhuǎn)售價格或者限制銷售數(shù)量，會省去討價還價這一交易環(huán)節(jié)，節(jié)約交易成本。

同樣，縱向壟斷協(xié)議行為也會產(chǎn)生一定的消極影響，常見的消極影響主要如下：

第一，減少經(jīng)營同一品牌產(chǎn)品的銷售商之間的價格競爭。因簽訂縱向價格壟斷協(xié)議的市場力量不同，實(shí)行價格限制可以弱化主體間的市場力量所產(chǎn)生的競爭影響。在存在縱向條件限制的情況下，具有市場力量的交易一方主體與諸多交易對方施加同類交易條件時，可以“起到卡特爾協(xié)調(diào)者和實(shí)施者的作用”[2]，即存在市場力量主體時，不同品牌的供應(yīng)商在價格、地域、渠道等方面更容易進(jìn)行主動協(xié)調(diào)或被協(xié)調(diào)。由此，縱向壟斷協(xié)議可以促進(jìn)卡特爾的形成。

第二，侵害消費(fèi)者(包括作為銷售商的第三人在內(nèi))的利益。這可以分為兩種情況：一種情況是侵害消費(fèi)者的選擇福利。以供應(yīng)商為中心的排斥、削弱競爭和實(shí)施共謀，可能損害消費(fèi)者利益，尤其是通過提高產(chǎn)品批發(fā)價、限制產(chǎn)品的選擇、降低質(zhì)量、減少產(chǎn)品的創(chuàng)新度等。以銷售商(分銷商)為中心的排斥、削弱競爭和共謀，也可能損害消費(fèi)者利益，如限制服務(wù)組合或分銷模式的選擇，減少零售服務(wù)或降低零售服務(wù)的質(zhì)量，減少分銷的創(chuàng)新度等。另一種情況是侵害消費(fèi)者的價格福利。固定或限制最低轉(zhuǎn)售價格是“以一種隱晦的方式對公眾的掠奪行為，固定價格中保持不變或高價格最終將成為消費(fèi)大眾的費(fèi)用”[3]。甚至有人認(rèn)為：“強(qiáng)化售前服務(wù)、提供消費(fèi)資訊等，基本上乃系強(qiáng)加在蒙受高價不利益之消費(fèi)者身上，即使高價格伴隨著較好的服務(wù)，但消費(fèi)者對于低價格商品之選擇權(quán)益也不應(yīng)被剝奪。”[4]

第三，限制交易相對人的營業(yè)自由。營業(yè)自由包括營業(yè)地點(diǎn)的選擇、經(jīng)營產(chǎn)品的選擇、產(chǎn)品的自由定價等方面。固定或限制轉(zhuǎn)售價格侵害了交易相對人的自由定價權(quán)，選擇性分銷限制了銷售對象(渠道)等。經(jīng)營權(quán)屬于經(jīng)營者的私權(quán)，對其限制依來源不同一般可分為源于權(quán)力的限制和源于權(quán)利的限制。前者通常為法定的限制，后者一般為約定的限制。約定的權(quán)利限制只有在不違反公共利益的情況下才有效。長期限制交易相對人的營業(yè)自由，會使交易主體之間產(chǎn)生依附性，違背平等、自由的交易規(guī)則，破壞市場秩序得以建立的基礎(chǔ)。

如果僅從協(xié)議雙方的利益來看，供應(yīng)商與銷售商是縱向壟斷協(xié)議的發(fā)起者和受益者。如果從第三人的角度看，其可能在服務(wù)競爭中受益，也可能導(dǎo)致價格成本的增加。如果從社會福利角度而言，反壟斷法關(guān)注消費(fèi)者福利的變化，保護(hù)整體社會福利得到改進(jìn)。因此，縱向壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)以“行為效益的總和”來分析和評價。正像“麗金案”中法官所指出的：“需要對案件的全部情節(jié)進(jìn)行考察，包括相關(guān)市場的具體情況，該限制的歷史及其性質(zhì)，是否存在限制競爭的效果等?！盵5]“轉(zhuǎn)售價格維持(RPM)是一種典型的縱向協(xié)議，包括最低限價、固定價格、最高限價和推薦價格等多種形式……如果一個RPM帶來的正效果大于負(fù)效果，即存在正向凈效果，法律應(yīng)當(dāng)做出此RPM協(xié)議合法的判定；反之，如果一個RPM帶來的負(fù)效果高于正效果，即存在負(fù)向凈效果，法律就應(yīng)當(dāng)做出此RPM違法的判定。”[6]

(二)安全港制度的獨(dú)立性與價值

安全港制度是為適應(yīng)縱向壟斷協(xié)議這種行為的特殊性而創(chuàng)設(shè)的一種特殊制度形態(tài)。盡管其進(jìn)入反壟斷法只是近十年的事，但是，這一制度因其獨(dú)特性而顯現(xiàn)出強(qiáng)大的制度生命力。

1.安全港制度的獨(dú)立性

在反壟斷法中，與不承擔(dān)法律責(zé)任這一后果密切相關(guān)的制度有三個，分別是安全港制度、適用除外制度與豁免制度(以下如無特殊說明，分別簡稱為安全港、適用除外、豁免)。這三個制度同時存在，也就意味著它們之間有所不同。

在反壟斷法的調(diào)整對象上，適用除外和安全港有著本質(zhì)的不同。適用除外即調(diào)整對象在適用范圍之外，或表述為不屬于反壟斷法所管轄的范圍；安全港和豁免針對的對象則屬于反壟斷法適用范圍之內(nèi)。為什么反壟斷法把不屬于自己管轄的范圍也納入其調(diào)整的視野呢？主要原因是反壟斷法的調(diào)整方法是否定式的(禁止或限制)。壟斷是一個中性概念，對于應(yīng)當(dāng)維持壟斷地位的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)，無法適用否定式的調(diào)整方法。由此，基于否定式調(diào)整反壟斷法劃定了一個主導(dǎo)性的區(qū)域——在競爭中禁止壟斷的區(qū)域，同時，又剝離開一個區(qū)域——允許壟斷經(jīng)營的區(qū)域。在俄羅斯這部分允許壟斷經(jīng)營的區(qū)域被單獨(dú)立法——《自然壟斷法》，在我國則沒有從反壟斷法視角單獨(dú)立法。

從性質(zhì)和調(diào)整方法上看，安全港和豁免存在本質(zhì)的差異。在性質(zhì)上，安全港意味著行為“是”合法的，豁免意味著行為“可能是”合法的(盡管在歐盟安全港制度產(chǎn)生之前，集體豁免類似于安全港制度，但證明的內(nèi)容仍不同)。在調(diào)整方法上，安全港采取的是肯定式的調(diào)整方法；豁免首先采取的是否定的方法，需要“否定之否定”，才能得到肯定。換言之，安全港是從“正面”而來，豁免是從“反面”而來。

另外，盡管上述三種不同的制度均涉及不承擔(dān)反壟斷法上的責(zé)任，但它們各自所屬的范疇不同：適用除外涉及的是整個反壟斷法的調(diào)整范圍問題；豁免制度適用于整個壟斷協(xié)議制度；安全港制度主要適用于縱向壟斷協(xié)議。由此，在縱向壟斷協(xié)議行為上形成制度交叉的是安全港和豁免。安全港制度建構(gòu)中需要適度剝離的對象自然是豁免。

2.安全港制度的特殊價值

就縱向壟斷協(xié)議而言，不論在歐盟、俄羅斯，還是在我國，安全港制度創(chuàng)立之前，豁免制度就已經(jīng)存在。安全港制度創(chuàng)設(shè)中的一大困境在于，其制度功能是否可以由豁免制度替代。事實(shí)上，在制度豐富性和制度的實(shí)施功能上，安全港具有獨(dú)特的價值。

第一，在模糊性制度中增加確定性。反壟斷法具有極強(qiáng)的制度模糊性，在技術(shù)上表現(xiàn)為規(guī)范的彈性。制度模糊性的根源在于反壟斷法建構(gòu)的基礎(chǔ)是包括消費(fèi)者、不同經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者以及行業(yè)總體發(fā)展?fàn)顩r、國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況等在內(nèi)的宏觀環(huán)境。每一個涉嫌壟斷的行為均需要將其放到一定的背景下來考察，形成一種宏大敘事，這明顯不同于侵權(quán)行為。制度的模糊性會直接影響制度的預(yù)防性效果，即模糊性越強(qiáng)，制度的預(yù)期越差。以實(shí)施效率為目標(biāo)，模糊性的法律首要的任務(wù)是減少模糊性。所以，需要一些方法化解制度的模糊性。在此意義上，安全港制度和本身違法原則具有同樣的提升制度預(yù)期和效率的功能，差別僅在于本身違法原則是從反面確立某些壟斷行為的應(yīng)然違法性，安全港制度是從正面確定某些行為的當(dāng)然合法性。

第二，對復(fù)雜行為的分化調(diào)整增強(qiáng)類型行為與規(guī)范之間的直接針對性。與其他兩種壟斷行為——卡特爾和濫用支持支配地位行為——相比較，縱向壟斷協(xié)議行為更為復(fù)雜，處在契約、卡特爾和濫用市場支配地位三種行為的交叉地帶。在美國，1911年的Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park & Sons Co.案③具有劃時代的意義，它借用卡特爾理論替代了普通法的契約理論，第一次將限制轉(zhuǎn)售低價問題納入《謝爾曼法》所譴責(zé)的范疇，但在1997年的State Oil Company v.Khan案④中，縱向壟斷協(xié)議又被認(rèn)為不是違法的，它可能被豁免。與美國通過法院判例確立分析原則和方法的做法不同，歐盟對縱向價格壟斷協(xié)議的成文規(guī)定相當(dāng)細(xì)致⑤。歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)2001年發(fā)布的《微量不計(jì)協(xié)議通告》明確建立了安全港的核心標(biāo)準(zhǔn)——市場份額標(biāo)準(zhǔn)：在橫向市場中合計(jì)市場份額不超過10%的競爭對手之間的協(xié)議，以及在縱向市場中各自市場份額不超過15%的非競爭者之間的協(xié)議，不被視為歐盟競爭法下所禁止的壟斷協(xié)議。雖然2014年歐盟進(jìn)一步修訂了上述通告，添加了“目的限制”要求，即那些旨在排除、限制競爭為目的的協(xié)議行為，將不再受到“安全港”規(guī)則的保護(hù)，但是，其開創(chuàng)了針對縱向壟斷協(xié)議的安全港制度與豁免制度的基本架構(gòu)。

第三，豐富行為對象的指導(dǎo)原則，提升制度的實(shí)施效率。針對行為的復(fù)雜性，需要法律設(shè)置不同的處理原則。從處理手段上解讀縱向壟斷協(xié)議，至少包括三種類別：禁止、可能被禁止、不被禁止。被禁止的行為是因?yàn)榇嬖诤诵南拗疲鋵?yīng)適用的是本身違法原則。可能被禁止的行為因存在合法性與違法性的二元對立，需要進(jìn)一步分析才能得出結(jié)論，故適用合理原則。不被禁止的行為指向的是一些對市場危害很小的行為，適用本身合法原則。不同原則在法律運(yùn)行中的作用及在制度體系中的地位不同。本身違法原則和合理原則構(gòu)成反壟斷法調(diào)整制度的主體結(jié)構(gòu)。本身違法原則本質(zhì)上已經(jīng)不是原則，而是制度規(guī)范(或規(guī)范性法律條文)了。安全港制度是在本身合理原則指導(dǎo)下構(gòu)建的規(guī)范性制度。從效果上分析，如果說本身違法原則的適用是以經(jīng)驗(yàn)的方法減輕了證明工作的實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)的話，那么本身合理原則的適用則是以類型化標(biāo)準(zhǔn)的方法確立適用對象的范圍來提升制度的運(yùn)行效率。

總之，安全港制度從屬于壟斷協(xié)議制度范疇，適用于縱向壟斷協(xié)議是有關(guān)國家(地區(qū))的共同做法。至于這一制度能否擴(kuò)展適用到橫向壟斷協(xié)議上，尚存在一定的分歧。在這一前提下，分析我國反壟斷法中的安全港制度存在的問題，有利于把握住我國安全港制度的基本語境，拓寬解決問題的思路。

二、我國反壟斷安全港制度存在的問題及其不利影響

通過比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，歐盟縱向壟斷協(xié)議制度中的規(guī)定和我國修訂前的反壟斷法幾乎是兩個制度類型的極點(diǎn)，歐盟的制度規(guī)定如此豐富，以至于令人眼花繚亂；我國的制度設(shè)計(jì)中幾乎沒有任何針對這一特殊行為的特殊規(guī)定。2022年修訂的《反壟斷法》，在原來縱向壟斷協(xié)議制度的基礎(chǔ)上增加了兩款，其中第十八條第三款規(guī)定的便是安全港制度。從條文屬性上看，它屬于完全但不完備的法條⑥，之所以說不完備，是因?yàn)檫@里包含著一個進(jìn)一步細(xì)化的留白——“符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件”。這是構(gòu)建安全港制度的核心，也是產(chǎn)生爭議的問題點(diǎn)。

(一)我國安全港制度中存在的問題

在結(jié)構(gòu)上，第十八條的規(guī)定由三個部分組成，分別是：三種縱向壟斷協(xié)議行為(第一款第一、二、三項(xiàng))的列舉，上述一、二項(xiàng)的特殊處理，不予禁止的情形與條件。安全港既是縱向壟斷協(xié)議制度體系中的一環(huán)，其自身也是一個制度體系。所以，對安全港的理解，既需要在本條整體語境下把握，也需要在本款命題語境中解析。

1.第十八條整體語境下的安全港問題

從第十八條三款各自的內(nèi)容上看，其性質(zhì)完全不同。第一款中列舉的三種縱向壟斷協(xié)議行為，既是本條規(guī)制的對象，也是縱向壟斷協(xié)議制度得以存在的前提和基礎(chǔ)。第二款的主要內(nèi)容是“經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止?！薄白C明……競爭效果”這一表述本身意味著，這是一個豁免制度。第三款的核心是“……不予禁止”，這便是安全港制度?？偠灾谑藯l三款的內(nèi)容分別是：行為類型、豁免制度和安全港制度。

值得注意的是，條文中規(guī)定的這三者之間的關(guān)系并不清晰?；砻夂桶踩凼菍ι嫦訅艛嘈袨榈恼{(diào)整，這意味著，豁免或安全港是縱向協(xié)議行為的約束性條件，即縱向協(xié)議行為是否違法，最終結(jié)果是由豁免或安全港決定的。由此，這里至少包含著如下問題：(1)本條中豁免與第二十條規(guī)定的壟斷協(xié)議的一般豁免的區(qū)別是什么。(2)從文本的規(guī)定上看，并不是所有的行為都適用本條規(guī)定的豁免，對于第二款約束之外的本條第一款第三項(xiàng)如何適用豁免？(3)本條中的豁免制度和安全港制度是什么關(guān)系？(4)安全港的適用范圍是第一款中的三種行為，還是僅僅是第一款中的第三項(xiàng)行為？對這些問題的準(zhǔn)確把握直接或間接影響著安全港中“符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件”的完善。從形式上看，三款內(nèi)容各自的指向相對清晰，但從實(shí)質(zhì)上看，仍存在諸多需要細(xì)化或厘清的問題。限于本文的主題，下文只對與安全港直接相關(guān)的問題展開討論。

2.第十八條第三款語境下的安全港問題

按照第十八條第三款的規(guī)定，安全港制度由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是“相關(guān)市場的市場份額”，二是“符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件”。前者是一個事實(shí)證明，具體市場份額需要結(jié)合經(jīng)濟(jì)的總體狀況來制定。后者中最重要的問題是“其他條件”是什么。我國正在構(gòu)建的安全港制度，包括司法解釋和受委托的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的解釋(以下稱行政解釋)。從法條和解釋的內(nèi)容上看，是否全部縱向壟斷協(xié)議行為都適用安全港，存在認(rèn)識上的分歧，“其他條件”的細(xì)化內(nèi)容也值得商榷。

第一，法律條文上安全港適用范圍比較模糊。按照第十八條第二款的規(guī)定，豁免制度適用固定價格轉(zhuǎn)售協(xié)議和限制價格轉(zhuǎn)售協(xié)議這兩種行為，這就意味著，這兩種行為不屬于安全港制度的適用范疇，安全港制度的適用范圍只是其他縱向壟斷協(xié)議。如何解釋本條中的“其他壟斷協(xié)議”，也存在兩種不同的理解，一是按照第一項(xiàng)和第二項(xiàng)共同的指向內(nèi)容——價格來理解，“其他壟斷協(xié)議”應(yīng)該指向“其他縱向價格壟斷協(xié)議”，由此得出的結(jié)論是“限制轉(zhuǎn)售高價”。二是不受第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的約束來理解，“其他壟斷協(xié)議”既包括其他縱向價格壟斷協(xié)議，也包括縱向非價格壟斷協(xié)議。

第二，司法解釋中留存模糊之處。在《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(公開征求意見稿)》(2022年11月)(以下簡稱《最高院征求意見稿》)第二十五條第三款規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十八條第一款規(guī)定的壟斷協(xié)議，被告能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件的……”這里，不只是解釋了誰來承擔(dān)證明責(zé)任，也擴(kuò)展解釋了安全港適用的范圍——所有的縱向壟斷協(xié)議。但是，其中也保留了一個模糊之處——“國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件”。這樣處理一方面使司法解釋中的安全港制度繞過了豁免制度，另一方面使安全港的具體條件和標(biāo)準(zhǔn)及構(gòu)建的安全港是否合理取決于行政解釋。

第三，行政解釋打亂了豁免與安全港的關(guān)系，構(gòu)建了混合適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件。國家市場監(jiān)督管理局發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定(征求意見稿)》(2022年6月)第十五條規(guī)定：“經(jīng)營者與交易相對人之間達(dá)成協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：(一)經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)另有規(guī)定的從其規(guī)定；(二)無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭。”在范疇上，這一行政解釋將安全港的適用范圍擴(kuò)展為所有的縱向壟斷協(xié)議。同時，由于適用標(biāo)準(zhǔn)是“符合下列條件”，也意味著上述兩個條款是并用關(guān)系。這樣混搭的結(jié)果便是安全港中的核心指標(biāo)——“低于市場份額”這一條件無法發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。換言之，即使低于規(guī)定的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，仍然需要效果證明。

3.安全港制度問題的核心

按照上述行政解釋，“其他條件”被解讀為“無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭”，意味著，安全港的適用中需要進(jìn)行效果證明。《最高院征求意見稿》第二十五條第二款規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十八條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)由原告對該協(xié)議具有排除、限制競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任。”這里同樣將與縱向價格壟斷協(xié)議相比較危害性更小的“其他縱向壟斷協(xié)議”的安全港適用也附加了效果證明。

從總體上看，現(xiàn)有構(gòu)建中的安全港制度，都將其和豁免制度混合在一起?；旌狭嘶砻庵贫鹊陌踩垡呀?jīng)不是純粹的安全港制度。安全港制度的價值在于從正面簡化反壟斷法的模糊性，如果將第十八條第二款翻轉(zhuǎn)到安全港之“其他條件”中——增加效果證明，即使是一種簡化了的效果證明，也只是創(chuàng)新豁免制度而已，并且這種創(chuàng)新性融合是以損傷安全港制度為代價的。因此，目前的安全港制度與其說是構(gòu)建了一種特殊的安全港，毋寧說是建立了一種特殊的豁免制度。

(二)問題產(chǎn)生的原因與不利影響

從形式上看，我國構(gòu)建中的安全港制度似乎在仿照歐盟《微量不計(jì)協(xié)議通告》中的安全港與核心限制例外的組合模式。但從實(shí)質(zhì)上看，歐盟制度的核心限制只是有限的個別方面，整體上仍存在非核心限制的獨(dú)立空間，即所謂“白底上的幾個黑點(diǎn)”；我國的安全港制度并沒有明確列出所謂核心限制，而是將全部的縱向壟斷協(xié)議均納入效果證明，形成與歐盟制度截然相反的“黑底上的幾個白點(diǎn)”。由此，豁免制度徹底覆蓋了安全港制度。

豁免制度是合法(白色)與非法(黑色)之間的灰色地帶。在適用中，豁免制度和安全港制度之間的差異明顯：一是適用的場景不同?；砻膺m用于依靠市場還是依靠政府存在模糊認(rèn)識的情況下，需要啟動一定的程序，并由此最終確定行為是合法還是非法；安全港制度則適用于相信依靠市場配置資源可以實(shí)現(xiàn)競爭的情況下。二是證明的內(nèi)容不同。通常，豁免制度實(shí)施的核心內(nèi)容是效果證明，即積極效果和消極效果的配比證明，如果能夠證實(shí)前者大于后者，則構(gòu)成豁免；反之，則行為違法。安全港是符合一定條件時行為即合法。安全港制度的實(shí)施不是效果證明，而是事實(shí)證明。效果證明是比事實(shí)證明更高的要求，不僅要證明事實(shí)，還要對事實(shí)關(guān)系中的價值進(jìn)行衡量。由此，效果證明覆蓋了事實(shí)證明。

在上述前提下，對反壟斷法安全港制度的細(xì)化，不但沒有構(gòu)建起安全港制度，反而增加了制度間關(guān)系的復(fù)雜性。這種復(fù)雜性帶來如下不利影響：

第一，打亂了本條上豁免和安全港制度之間的基本邏輯。按照第十八條規(guī)定的三款內(nèi)容之間的關(guān)系，有合理理由認(rèn)為，第一款是法律調(diào)整的對象(行為類型)，而第二款和第三款都是該對象的調(diào)整方法。換言之，行為應(yīng)當(dāng)以類型化的方式確立哪些屬于豁免，哪些屬于安全港。本條中豁免和安全港是各自獨(dú)立的，需要構(gòu)建的是有別于第二十條規(guī)定(一般豁免)的本條的特殊豁免制度和有別于本條中的特殊豁免的安全港制度。

第二，無法體現(xiàn)縱向壟斷協(xié)議的特殊豁免和壟斷協(xié)議的一般豁免的本質(zhì)差異。從形式上看，第二十條規(guī)定的是整個縱向壟斷協(xié)議的一般豁免，而第十八條規(guī)定的是縱向壟斷協(xié)議的特殊豁免，這符合縱向壟斷協(xié)議的特殊性，尤其是影響的雙面性。但是，特殊豁免制度只有在這種前提下——建立的特殊豁免制度比一般豁免更為簡潔——才符合邏輯。將本條中的特殊豁免植入安全港后，因?yàn)樽C明的內(nèi)容是相同的——事實(shí)證明和效果證明，并不能產(chǎn)生優(yōu)于一般豁免的特殊制度效率。

第三，法律解釋內(nèi)容的繁復(fù)超出法律條文的本意。上述《最高院征求意見稿》和國家市場監(jiān)管局的征求意見稿均將反壟斷法第十八條第二款和第三款拼合在一起，形成了安全港制度的“市場份額”+“其他條件”+“效果證明”的三重復(fù)合結(jié)構(gòu)，解釋的結(jié)果不但沒有澄清模糊的規(guī)范內(nèi)容，反而進(jìn)一步增加了制度的復(fù)雜性。以“效果證明”來解釋“其他條件”，和以“市場份額”來細(xì)化“效果證明”，這種相互解釋違反了立法者的本意。在制度構(gòu)造上，“其他條件”應(yīng)該是本法律條文之外的條件。在外部尋求凸顯安全港制度價值的要素，是細(xì)化安全港制度的基本思路。

三、我國反壟斷安全港制度的完善

在很大程度上，上述司法解釋和行政解釋模糊了我國安全港制度的幾個最重要的內(nèi)容——制度獨(dú)立性、適用范圍和細(xì)化制度內(nèi)容，這也為解決安全港制度構(gòu)建問題提供了基本方向。

(一)構(gòu)建純粹的安全港制度的必要性

在普遍意義上，橫向壟斷協(xié)議行為的危害性高于縱向壟斷協(xié)議行為。橫向壟斷協(xié)議行為適用本身違法原則理所當(dāng)然?？v向壟斷協(xié)議行為的積極效果和消極效果關(guān)系上的不確定，決定了在認(rèn)識上不能采取“一刀切”的做法，不能適用本身違法原則。由于縱向壟斷協(xié)議所限制的主要是單一品牌下的經(jīng)營者間的競爭，如果沒有一定的市場份額，這種限制還保有以市場為基礎(chǔ)的抵消性力量——“用腳投票”的對抗性，那么，像以往那樣籠統(tǒng)地適用“合理原則”或“禁止加例外原則”，則忽略了這一抵消性力量的對抗效果。

在歐盟、俄羅斯等相關(guān)國家或地區(qū)，安全港制度的實(shí)施已經(jīng)積累了十余年的經(jīng)驗(yàn)。安全港制度是一種從正向清晰化壟斷行為的方法。安全港制度的特殊價值區(qū)別于豁免制度(包括特殊豁免制度)，由此決定了它與豁免制度間的不可替代性。安全港制度是對縱向壟斷協(xié)議分類治理的一種新形式，這也意味著我國以往法律實(shí)踐中所堅(jiān)守的單一原則——本身違法原則開始走向分化。分化的程度也超出了以往觀念上的二元劃分：本身違法原則和合理原則。多樣化調(diào)整符合縱向壟斷協(xié)議復(fù)雜性的基本要求和精確調(diào)控的基本目標(biāo)。

(二)明確安全港制度的適用范圍

對于安全港制度的適用范圍，按照現(xiàn)有的制度結(jié)構(gòu)，最大適用幅度只能是縱向壟斷協(xié)議，這不同于現(xiàn)行的歐盟制度。盡管如此，按照現(xiàn)行制度的結(jié)構(gòu)及其關(guān)系，在適用范圍的構(gòu)建上，仍然可以有廣義和狹義兩種理解。

在廣義上，安全港制度的適用范圍可以是所有的縱向壟斷協(xié)議行為。根據(jù)現(xiàn)行安全港制度所處的位置，安全港無法適用于卡特爾行為。這不同于2019年生效的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》中的相關(guān)規(guī)定——“橫向市場經(jīng)營者的市場份額合計(jì)不超過20%，縱向市場經(jīng)營者在任一相關(guān)市場上的市場份額均不超過30%，則該等主體達(dá)成的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議將不被視為壟斷協(xié)議?！睆摹斗磯艛喾ā返谑藯l規(guī)定的三個條款之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)上看，第二款規(guī)定豁免制度針對的是兩種縱向價格壟斷協(xié)議，似乎排除了這兩種價格行為適用安全港。事實(shí)上，在堅(jiān)持這一限制的前提下，廣義上仍然可以進(jìn)行安全港制度的再造。具體方案可以是，以市場份額之不同將第二款中的兩種縱向價格壟斷協(xié)議進(jìn)行再分類，分為三種不同的類型：超過一定比例(如15%)的縱向價格壟斷協(xié)議，構(gòu)成本身違法；在一定比例之間(如10%—15%)的縱向價格壟斷協(xié)議適用本條規(guī)定的特殊豁免制度；在一定比例之下(如10%)的縱向價格壟斷協(xié)議，適用安全港制度。此種分類的合理性在于，在縱向壟斷協(xié)議只約束單一品牌的前提下，主體的市場力量越小，被約束的下游主體的抵消性力量越強(qiáng)，由此越接近市場自由調(diào)節(jié)的狀態(tài)。同時，這種分類不否定價格在市場交易中的敏感性，一旦價格被限定，市場配置資源的功能便無法發(fā)揮。比例越高，價格被限定的可能性越大。因此，以三個不同的階梯分別解決縱向價格壟斷協(xié)議問題比簡單的“一刀切”或二分法更符合行為本相及可能的市場效率的狀況。

在狹義上，安全港制度的適用范圍只限于第十八條第一款第三項(xiàng)中規(guī)定的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，具體而言，包含兩類行為：縱向非價格壟斷協(xié)議和限制轉(zhuǎn)售高價協(xié)議。這種理解的基礎(chǔ)是將第十八條第二款的功能放大，尊重其指向的第十八條前兩款的效果證明，畢竟這是相對而言危害性最為嚴(yán)重的兩種行為。這樣，所留下的調(diào)整空間只有縱向非價格壟斷協(xié)議和限制轉(zhuǎn)售高價協(xié)議。相比較而言，后兩類縱向壟斷協(xié)議比前兩類行為的危害性更小。如此建構(gòu)的安全港其前提是接受對縱向壟斷協(xié)議行為的二元劃分，即只受豁免和安全港兩個制度的調(diào)整，這意味著承認(rèn)縱向價格壟斷協(xié)議不適用本身違法原則。

總之，構(gòu)建獨(dú)立的安全港制度是必要的，至于采取廣義的適用范圍還是狹義的適用范圍，主要取決于我國中小企業(yè)的數(shù)量和品牌效應(yīng)?？紤]到我國中小企業(yè)的數(shù)量相對較多，品牌效應(yīng)正在不斷增強(qiáng)，包括地方性品牌的力量正不斷顯現(xiàn)，建議以廣義的適用范圍為基礎(chǔ)。在一定程度上，廣義的安全港還可以為未來再次改造安全港——將核心限制納入考慮的范圍之內(nèi)——留有余地。

(三)細(xì)化安全港制度中的“市場份額”與“其他條件”

現(xiàn)行法律制度將安全港的具體制度內(nèi)容的細(xì)化授權(quán)給國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。從制度的整體上看，需要進(jìn)一步細(xì)化的模糊內(nèi)容包括兩個方面：“市場份額”和“其他條件”。安全港制度的基本標(biāo)準(zhǔn)是“市場份額”，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)?！笆袌龇蓊~”如何發(fā)揮作用，需要進(jìn)一步明確。另外，其他標(biāo)準(zhǔn)和條件還有什么，需要進(jìn)一步細(xì)化“其他條件”的具體內(nèi)容。

1.“市場份額”標(biāo)準(zhǔn)的確立

作為安全港指標(biāo)之一的市場份額標(biāo)準(zhǔn)可以包括三個方面的內(nèi)容：市場份額的具體指標(biāo)，市場發(fā)育程度，經(jīng)營者在交易環(huán)節(jié)中所處的位置。

市場份額的具體指標(biāo)指向的是經(jīng)營者的規(guī)?；蚴袌隽α康拇笮　？v向壟斷協(xié)議能夠達(dá)成，可能基于市場力量，也可能基于雙方的合意(民事契約)。市場力量是指將價格漲至競爭性水平以上，仍能夠獲取超常利潤的能力。市場力量既可以來自供應(yīng)商，也可以來自銷售商。一般而言，如果銷售商只經(jīng)營單一品牌，則品牌供應(yīng)商具有市場力量；如果銷售商經(jīng)營多種品牌，且銷售商成為品牌銷售的“主力”，則銷售商具有市場力量。在我國，以往的案件在描述市場力量時，使用的用語不同?！拔寮Z液案”⑦處理決定中使用的是“市場強(qiáng)勢地位”，“茅臺案”⑧中使用的是“重要地位”，“強(qiáng)生公司案”⑨中使用的是“很強(qiáng)的市場地位”，這些表述指向的都是市場力量這一核心要素，只是由于當(dāng)時法律上沒有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)和適用要求，以至于無法統(tǒng)一表述具體的適用條件。

一個國家(地區(qū))的市場發(fā)育程度越高，市場的供需關(guān)系越穩(wěn)定，限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議就越有可能產(chǎn)生消極效果⑩。這是歐盟對縱向價格壟斷協(xié)議不適用集體豁免的基本理由。對我國市場而言，一方面經(jīng)營者不斷開發(fā)應(yīng)用新技術(shù)，需求相對活躍，產(chǎn)品品牌更迭相對較快，這使得市場本身消解縱向價格壟斷協(xié)議危害性的能力較強(qiáng)；另一方面轉(zhuǎn)型市場又具有脆弱性，放任對限制價格協(xié)議危害性的監(jiān)管，將大大傷害市場的信心，進(jìn)而破壞正常的市場秩序的建立。所以，在轉(zhuǎn)型國家，如俄羅斯立法采取了折中的手法，既關(guān)注市場的危害，也顧及經(jīng)營者的競爭能力，在縱向價格壟斷協(xié)議的制度標(biāo)準(zhǔn)上采取了有別于發(fā)達(dá)市場的方式和標(biāo)準(zhǔn)：設(shè)置一個概括性的、相對高于歐盟制度的門檻。

完善我國反壟斷法中的安全港制度，在吸收有關(guān)國家或地區(qū)反壟斷法的立法經(jīng)驗(yàn)的同時，立足于我國現(xiàn)實(shí)，摸清我國市場中不同行業(yè)的營銷方式，同時關(guān)注我國市場上的品牌效應(yīng)。一方面要防止知名品牌濫用品牌力量，另一方面也要為創(chuàng)建自主品牌提供政策空間。具體而言，安全港中的市場份額可以分兩種不同情況分別設(shè)置。如果經(jīng)營者只居于單一市場，其安全港標(biāo)準(zhǔn)可以是15%；如果經(jīng)營者的業(yè)務(wù)在兩個相關(guān)市場上，則安全港標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更低，如10%。因?yàn)樵趦蓚€相關(guān)市場的情況下，經(jīng)營者實(shí)施縱向壟斷協(xié)議的危害會更大，如以交叉補(bǔ)貼方式或“自我優(yōu)待”方式擠壓競爭對手。

2.“其他條件”的細(xì)化

在很大程度上，“其他條件”是決定安全港是否“安全”的核心因素。這里，一個首要的問題就是，“其他條件”是實(shí)體性條件還是程序性條件，抑或二者兼而有之？

從上述國家市場監(jiān)管局和最高人民法院的征求意見稿中可以看出，“其他條件”既包括程序性條件，也包括實(shí)體性條件。如果在“其他條件”增加效果證明這類實(shí)體性條件，必然進(jìn)一步增加規(guī)則相互關(guān)系的繁復(fù)程度?？梢哉f，正是因?yàn)榧尤肓藢儆谄渌贫鹊膶?shí)體性規(guī)則，才導(dǎo)致安全港制度的不純粹，并產(chǎn)生與一般豁免制度的矛盾與沖突。因此，“其他條件”包括程序性條件當(dāng)無異議，如果列入實(shí)體性條件，則應(yīng)當(dāng)慎重考慮。

在程序制度的建構(gòu)上，涉及的主要是證明責(zé)任的分配，即誰來證明其身份低于安全港的標(biāo)準(zhǔn)。由于案件的性質(zhì)不同，程序義務(wù)的主體也不同。如果是司法案件，事實(shí)證明責(zé)任應(yīng)由被告來承擔(dān)。即被告需要提供相關(guān)證據(jù)證明其“市場份額”低于安全港制度的標(biāo)準(zhǔn)。對于原告而言，可以提出反證，否定被告的證據(jù)效力。如果原告不提出反證，或提出的反證依據(jù)不充分，則被告一方提出的初始事實(shí)證明成立，法院確定被告行為符合安全港的要求。如果是行政案件，行政相對人應(yīng)負(fù)責(zé)事實(shí)證明，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對相對人提出的證明提出反證，指出相對人提出的事實(shí)證明存在與事實(shí)不符的情況。如果對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)推翻相對人提出的證據(jù)而作出的處理結(jié)論不服，相對人可以提交司法審查。

如果在“其他條件”中補(bǔ)充實(shí)體性內(nèi)容，內(nèi)容指向的只能是輔助證明行為對市場競爭不會產(chǎn)生“顯著”不利影響的條件或標(biāo)準(zhǔn)。大致有兩方面的參考要素：一是時間。基于縱向壟斷協(xié)議是對單一品牌的交易條件限制，只有在被限制交易的產(chǎn)品的市場份額較高且持續(xù)一定的時間時，被侵害的消費(fèi)者利益才具有“量廣”的特性[7]，競爭者進(jìn)入市場的阻礙才能體現(xiàn)得更為充分。市場份額反映市場危害程度并與其呈正相關(guān)的關(guān)系。只有在供應(yīng)商環(huán)節(jié)或購買商環(huán)節(jié)出現(xiàn)一定程度和持續(xù)一定時間的市場力量時，才會產(chǎn)生品牌間的競爭不足，進(jìn)而才會引發(fā)反壟斷法的關(guān)注。因此，考察市場份額的穩(wěn)定性，可以規(guī)定一定的時間范圍，如半年內(nèi)。二是交易額。歐盟的《微量不計(jì)協(xié)議通告》只是從市場份額的單一視角評價，俄羅斯競爭保護(hù)法中規(guī)定了雙重標(biāo)準(zhǔn)：市場份額和交易總額，沒有達(dá)到一定的交易額度(8億盧布/年)也不適用安全港。這種方法也值得我們參考?？傊?，安全港的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)可以在“市場份額”之外再輔助“持續(xù)時間”和(或)“交易額度”。

結(jié) 論

安全港制度的建立是反壟斷法制度結(jié)構(gòu)走向深化的重要表現(xiàn)。進(jìn)一步完善反壟斷法第十八條規(guī)定的安全港制度，既要防范構(gòu)建的內(nèi)容與豁免制度混同，避免豁免制度掩蓋了安全港制度，也要防范設(shè)置的實(shí)體性條件不當(dāng)從而肢解了安全港制度。安全港制度的內(nèi)容包括“市場份額”和“其他條件”兩個方面?！笆袌龇蓊~”需要結(jié)合我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)狀況，并為創(chuàng)建品牌留有一定的發(fā)展空間?！捌渌麠l件”既可以指向程序性條件，也可以是輔助判斷“影響相對較小”的實(shí)體性條件。

注釋

①早期認(rèn)為縱向壟斷協(xié)議適用本身違法原則，在后來的法律實(shí)踐中，有些案件適用本身違法原則，有的案件適用禁止加推定原則(或稱為原則禁止加例外)。②在某些領(lǐng)域，一些零售商因僅僅銷售“優(yōu)質(zhì)”產(chǎn)品而享有很高信譽(yù)。通過這些零售商銷售新產(chǎn)品，對引入新產(chǎn)品可能至關(guān)重要。如果生產(chǎn)商最初不能將產(chǎn)品僅限于高檔商店之中，就有可能承擔(dān)產(chǎn)品下架的風(fēng)險，產(chǎn)品的市場開拓可能失敗。這意味著可能有必要在有限時間內(nèi)允許排他分銷或者選擇性分銷等限制。這段有限時間必須能夠保證新產(chǎn)品的引入，但是不能過長而阻礙產(chǎn)品的大規(guī)模推廣。此種利益在代表最終消費(fèi)者大宗購買的“經(jīng)驗(yàn)”產(chǎn)品或復(fù)雜產(chǎn)品中更為明顯。關(guān)于解決套牢問題，指南表明了三個條件：第一，投資必須具有關(guān)系特定性；第二，該投資必須是短期內(nèi)無法收回的長期投資；第三，該投資必須是不對稱的，即合同一方的投資大于另一方的投資。③邁爾斯博士制造藥品，使用一個秘密配方，他與諸多批發(fā)商和零售商簽訂了合同，他們都被要求遵守最低價格。后來某批發(fā)商引誘其他人違反價格協(xié)議而以“減價”銷售藥品，邁爾斯博士起訴了該批發(fā)商。參見220 U.S.373(1911)。④參見522 U.S.3(1997)。⑤如2010年4月20日歐盟委員會公布的第330/2010號《關(guān)于對幾類縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用〈里斯本條約〉第101(3)條的條例》，取代了1999年12月22日公布的《委員會第2790/1999號關(guān)于對幾類縱向協(xié)議和協(xié)同行為的規(guī)定》。同年5月，歐盟委員會還頒布了《縱向協(xié)議集體豁免條例》(該條例于2022年5月修訂)。⑥完全法條，是在法條中兼?zhèn)錁?gòu)成要件與法律效果這兩個部分，并將該法律效果系于該構(gòu)成要件。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第127頁。⑦四川省發(fā)展和改革委員會《行政處罰決定書》川發(fā)改價檢處〔2013〕1號。⑧具體處罰決定書參見貴州省物價局2013年第1號公告。⑨銳邦涌和訴美國強(qiáng)生公司二審判決書上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號。⑩《歐共體關(guān)于縱向限制指南》第(130)段表述了成熟市場的特點(diǎn)及其與縱向壟斷協(xié)議危害性的關(guān)系。歐盟制度中，對市場競爭不會產(chǎn)生“顯著”不利影響的協(xié)議是指在歐共體市場上份額沒有達(dá)到5%的橫向協(xié)議以及沒有達(dá)到10%的縱向協(xié)議。如果一個協(xié)議既有橫向限制競爭又有縱向限制競爭的內(nèi)容，或者一個限制競爭不易區(qū)分橫向或者縱向的性質(zhì)，市場份額的標(biāo)準(zhǔn)也是5%。