論信息交換違法性判定的進路和方法

王玉輝

在市場經(jīng)濟中，與競爭手段密切相關(guān)的敏感信息已成為經(jīng)營者占領市場、獲得競爭優(yōu)勢地位的重要因素。為此，經(jīng)營者收集、交換信息現(xiàn)象時常發(fā)生。盡管一些類型的信息交換會有助于經(jīng)營者準確把握市場需求，降低生產(chǎn)成本，促進經(jīng)濟效率，幫助消費者辨別質(zhì)優(yōu)價廉的商品和服務；但在一定情形下，信息交換也會產(chǎn)生引發(fā)共謀的反競爭效果。由此，信息交換成為各國反壟斷法規(guī)制的對象。最初，域外主要司法轄區(qū)并未將信息交換作為一種獨立的通謀行為類型予以規(guī)制，而是作為認定通謀的一種間接證據(jù)。隨著信息交換的廣泛實施及危害性日益凸顯，域外開始將信息交換作為一種獨立的行為類型予以規(guī)制。2000年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和反托拉斯局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于競爭者間合謀的反托拉斯指南》[1]，明確將信息交換作為競爭者間一類典型的共謀行為予以禁止。2010年，OECD(經(jīng)濟合作與發(fā)展組織，簡稱經(jīng)合組織)發(fā)布《競爭法下的競爭者之間的信息交換》，明確了信息交換違法性判定的一般原則[2]。2011年，歐盟修訂的《關(guān)于對橫向合作協(xié)議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》，增加“信息交換”第2章，從以下7個方面明確信息交換限制競爭的違法性判斷基準：策略性信息、市場覆蓋率、整合的或個別的經(jīng)營信息、信息的新舊、信息交換頻率、信息的公開性、公開或秘密渠道的交換[3]。在日本，公正交易委員會于1995年頒布的《關(guān)于經(jīng)營者團體活動的反壟斷法指南》[4]第9條將經(jīng)營者團體的信息交換行為細化為原則上不違法行為和可能違法行為。前者主要包括有關(guān)商品知識、技術(shù)動向、經(jīng)營知識、顧客信用度等方面的信息，有關(guān)過去經(jīng)營活動的信息，難以進行價格比較的商品或服務品質(zhì)等信息。后者主要包括與重要競爭手段密切相關(guān)的具體企業(yè)信息?，F(xiàn)今，域外在將信息交換作為獨立的通謀行為類型予以規(guī)制之余，還從交換的信息類型、相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、信息交換方式等方面，進一步明確了信息交換的違法判定方法。

在我國，《反壟斷法》第17條、第18條規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的行為類型，但并未列明信息交換的行為類型?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第6條，明確禁止具有競爭關(guān)系的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者通過平臺收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息方式達成固定價格、分割市場、限制產(chǎn)(銷)量、限制新技術(shù)(產(chǎn)品)、聯(lián)合抵制交易等橫向壟斷協(xié)議?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷指南》第26條專利聯(lián)營條款，明確專利聯(lián)營能排除、限制競爭可以考慮“經(jīng)營者是否通過聯(lián)營交換商品價格、產(chǎn)量等信息”因素?，F(xiàn)今，我國雖在兩部相關(guān)領域指南中涉及信息交換，但尚未在《反壟斷法》中設置信息交換的專門性條款，尚未建立起完備的信息交換限制競爭的違法性判定規(guī)則體系。因此，在反壟斷法的壟斷協(xié)議制度中如何系統(tǒng)構(gòu)建信息交換違法性判斷方法，從而識別出哪些信息交換排除、限制競爭，應受反壟斷法規(guī)制，是我國反壟斷法面臨的一項重要任務?；诖?，本文就信息交換限制競爭的違法性判定進路和方法展開系統(tǒng)探討，以期對我國信息交換反壟斷規(guī)制制度體系的建立有所裨益。

一、判斷基礎：信息交換的雙重市場效果

“信息交換是一刀的兩刃，可能促進競爭也可能帶來反競爭效果?！盵5]信息交換在提高經(jīng)營效率、降低成本的同時也常常會促成競爭者形成固定價格、劃分市場等限制競爭的共謀。

(一)信息交換的積極效果：提升效率

1.促進經(jīng)營者實現(xiàn)目標營銷和標桿管理，提高經(jīng)營效率

首先，信息交換有助于經(jīng)營者明確市場需求，實現(xiàn)高效的目標營銷[6]。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，了解潛在的客戶及客戶需求并組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，有助于降低經(jīng)營成本，使經(jīng)營者獲得競爭優(yōu)勢。目標經(jīng)營因此成為經(jīng)營者主要的經(jīng)營手段。與經(jīng)營者自行收集市場信息相比，信息交換的成本更低、效率更高。為此，經(jīng)營者常常致力于信息交換，依托其識別出消費者的消費偏好和市場的潛在需求，確認交易機會，實現(xiàn)目標經(jīng)營，進而降低經(jīng)營成本，提高經(jīng)營效率。

其次，信息交換可以促進經(jīng)營者實現(xiàn)標桿管理，提高經(jīng)營者內(nèi)部效率。標桿管理，是指經(jīng)營者對標行業(yè)中領先經(jīng)營者在商品及服務、作業(yè)流程、機構(gòu)管理等方面的先進要素，對自身存在的不足進行改進?，F(xiàn)代經(jīng)營者越來越意識到，競爭對手不僅是與自己爭奪市場的對手，還可以成為評估和改進自身經(jīng)營的標桿。經(jīng)營者間的信息交換有助于經(jīng)營者了解行業(yè)競爭對手在生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等方面的先進經(jīng)驗，促進經(jīng)營者實現(xiàn)標桿經(jīng)營，改進自己的經(jīng)營不足，提高經(jīng)營效率。

最后，信息交換有助于解決市場信息不對稱的問題，促進產(chǎn)品供給和需求的精準匹配，提高資源配置效率。在市場經(jīng)濟領域，尤其是稀有資源、易腐產(chǎn)品領域，通過信息交換能夠促使有采購需求的經(jīng)營者和有商品存貨的經(jīng)營者有機結(jié)合，化解供需雙側(cè)的信息不對稱難題，加快商品流通速度，提高市場經(jīng)營效率[7]。在庫存積壓明顯的商品領域，信息交換可以幫助經(jīng)營者及時發(fā)現(xiàn)商機，進而節(jié)約運營成本，盤活經(jīng)營困局。

2.使消費者等買方享受到質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品，提升消費者的福祉

首先，信息交換有助于市場信息透明，減少消費者等買方的商品搜尋成本。同時，信息透明使得賣方處于消費者等買方的比價壓力之下，不得不按照競爭價格定價銷售商品，從而使消費者等買方獲得質(zhì)優(yōu)價廉的商品。

其次，客戶信用方面的信息交換，有助于市場主體更便捷地了解消費者信用，減少消費者個人信息重復提交的負擔，使信用良好的消費者享受更便利的服務?！懊绹M者可以從更多渠道、更為快捷和經(jīng)濟地享受更多經(jīng)營者的服務，根本性的原因，就在于美國經(jīng)營者間建立的信用報告制度?！盵8]

最后，建立在信息交換基礎上的目標營銷，還可以抑制經(jīng)營者濫發(fā)郵件、短信等不當廣告行為，從而有效減少對消費者及其隱私權(quán)的不當侵害。由此可見，信息交換一定程度上有助于改善消費者的消費環(huán)境，提升消費者的消費質(zhì)量和個人信息保護水平。

3.促進市場競爭，提高經(jīng)濟效率

經(jīng)營者間的信息交換不但給經(jīng)營者及消費者帶來巨大好處，也會對整個市場的競爭秩序產(chǎn)生重要影響。

首先，經(jīng)營者間的信息交換有助于避免因信息不對稱而產(chǎn)生的盲目競爭，建立理性的市場競爭環(huán)境，避免市場過度競爭和資源過度浪費。經(jīng)營者基于有限的信息做出決策，常常會造成整體市場中的重復競爭或競爭缺位。信息交換在一定程度上有助于經(jīng)營者在獲取充分信息、掌握市場全貌的情況下做出決策，從而克服重復競爭和無效競爭。

其次，信息交換帶來的目標經(jīng)營有助于提升經(jīng)營者的管理能力和經(jīng)營水平，進而增強經(jīng)營者的競爭能力和市場有效競爭主體的數(shù)量，促進市場競爭。因為，信息交換有助于經(jīng)營者對標優(yōu)質(zhì)企業(yè)的經(jīng)營活動，改善經(jīng)營，優(yōu)化生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)，提高產(chǎn)品質(zhì)量，進而優(yōu)化市場的競爭力量，為市場更高質(zhì)量的有效競爭奠定基礎。

最后，信息交換有助于中小經(jīng)營者和新進入市場者獲取免費的消費信息，擴展客戶資源，增強中小經(jīng)營者和新進入者的競爭力，促進市場充分競爭。技術(shù)、進貨渠道、客戶資源等因素是新進入者或中小經(jīng)營者參與市場競爭的壁壘或障礙。因此，交換技術(shù)、供貨商和消費者等方面的信息，有助于解決中小經(jīng)營者和新進入者的市場進入障礙，增加市場的新興競爭力量，增進市場的有效競爭。

(二)信息交換的消極效果：引發(fā)共謀

1.促進競爭者間達成共謀

眾所周知，壟斷協(xié)議先天面臨著達成的困難。通謀者只有就通謀對象的價格、產(chǎn)量、質(zhì)量甚至于附加服務等各個環(huán)節(jié)、各個要素達成一致，通謀才能實現(xiàn)。然而，經(jīng)營者間的信息交換，有效地增加了市場的透明度，使得經(jīng)營者原本困難的協(xié)商過程變得容易，經(jīng)營者之間更容易把握需要協(xié)商的要素和共同的利益點。因此，信息交換使得信息交換者之間易于實施共謀行為。

2.增強共謀的穩(wěn)定性

經(jīng)營者價格或產(chǎn)量的變化，將會影響競爭對手的利潤。信息交換增強了市場信息的透明化，經(jīng)營者主動降價或增產(chǎn)的行為極易被察覺并受到懲治。因此，在信息透明化的市場中，經(jīng)營者之間更傾向于維持業(yè)已達成的共謀。此外，信息交換也是檢測通謀者是否遵守壟斷協(xié)議的重要手段和措施，可以由此發(fā)現(xiàn)“違規(guī)”經(jīng)營者，并對其采取懲戒措施，以維持通謀行為的穩(wěn)定性。

3.導致反競爭的市場封鎖

如果是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就所在相關(guān)產(chǎn)品市場的價格、產(chǎn)量、技術(shù)、設備等敏感信息進行交流，會使信息交流者處于有利的競爭優(yōu)勢地位，對未參與信息交換者形成排他的信息封鎖，從而使得未參與者處于不利的市場地位。如果是競爭者就其上游原材料市場的相關(guān)信息進行交流，則會對未參與者形成上游投入品市場的封鎖效果，增加未參與者的原材料采購成本。如果競爭者就下游的客戶信息進行交流，則會對未參與的競爭對手在下游客戶市場形成封鎖效應，使其在客戶信息獲取方面處于人為不利的地位。

二、判斷原則：原則違法與合理分析

(一)原則違法：敏感信息交換并引發(fā)核心卡特爾發(fā)生

原則違法，通常適用于具有嚴重排除、限制市場競爭效果的橫向固定價格、限制產(chǎn)量、市場分割、串通投標等核心卡特爾行為。由于信息交換對市場具有天然的雙重屬性，因此不應當對單純的信息交換適用該原則。從域外的立法規(guī)定和執(zhí)法實踐來看，只有當信息交換具有明確的限制競爭效果，且導致經(jīng)營者實施核心卡特爾行為，才會對該情形的信息交換一并適用本身違法原則。如美國《關(guān)于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》規(guī)定：“如果信息交換極有可能損害競爭且沒有明顯的促進競爭效果，以至于不必花費時間和成本來詳細分析其效果，將被視為本身違法?！盵1]同時，美國的信息交換案例也呈現(xiàn)了該種違法判定方法：信息交換后經(jīng)營者間存在核心卡特爾行為，適用本身違法原則。例如1923年美國亞麻油案，法院基于亞麻油生產(chǎn)商交換價格、銷售、運輸及生產(chǎn)方面的信息，且亞麻油價格被固定，認定其信息交換行為違反《謝爾曼法》第1條[9]。1975年美國菲利普斯訴皇冠石油公司案中，汽油銷售商交換價格信息且導致固定價格協(xié)議，該信息交換一并被認定為違反《謝爾曼法》第1條[10]。1925年美國楓木地板制造商協(xié)會案中，法院認定雖然行業(yè)協(xié)會要求成員就成本、運費、銷售額、價格等信息進行交換，但由于并未引發(fā)共謀協(xié)議，故對該信息交換未當然認定為違法[11]。

綜上所述，如果經(jīng)營者之間就與市場競爭核心要素密切相關(guān)的敏感信息進行交換，如交換產(chǎn)品價格、客戶、供應商、經(jīng)營領域、商業(yè)計劃等信息，并因信息交換促成信息交換者之間達成了固定價格、限制產(chǎn)量、市場分割等明示協(xié)議或者默示的協(xié)同行為，則上述敏感信息交換行為應當被認定為原則違法，予以禁止。

具體來說，信息交換被認定為原則違法應當滿足以下兩方面的條件：一是交換的信息應為對市場調(diào)節(jié)機制具有基礎性影響作用的敏感信息，如現(xiàn)今或未來商品的價格、產(chǎn)量、技術(shù)、設備投資情況等戰(zhàn)略性信息。二是參與信息交換的經(jīng)營者間事后實施了固定價格、限制產(chǎn)量、市場分割方面的明示的壟斷協(xié)議或默示的協(xié)同行為。若參與信息交換的經(jīng)營者間事后沒有實施壟斷協(xié)議行為，則不能依據(jù)本身違法原則認定信息交換行為必然違法。

(二)合理分析：單純的信息交換

合理分析，是判斷單獨的信息交換行為的主要違法性判斷方法。經(jīng)營者之間僅存在單獨的信息交換，尚未實施或尚未來得及實施壟斷協(xié)議行為，則執(zhí)法機關(guān)應當根據(jù)信息類型、交換方式、市場結(jié)構(gòu)等相關(guān)要素情況進行合理分析，判定信息交換的違法性。在日本，《關(guān)于經(jīng)營者團體活動的反壟斷法指南》明確規(guī)定了信息交換的規(guī)制原則。該指南規(guī)定：對于信息交換行為原則上依據(jù)合理原則進行判斷，并將其劃分為可能違法的信息交換和原則不違法的信息交換兩大類型。在美國，第一次利用合理原則分析信息交換違法性的是1969年的美國紙箱公司案[12]。該案件中，瓦楞紙箱行業(yè)處于寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，瓦楞紙箱的銷售商協(xié)議交換最近的價格信息。法院根據(jù)經(jīng)營者所處的特殊市場結(jié)構(gòu)，認定該信息交換有助于導致固定價格，具有明顯的反競爭效果，即使沒有明示的固定價格協(xié)議，也應當被認定為違法。而在1978年美國石膏公司案中，法院根據(jù)特定的市場結(jié)構(gòu)對信息交換進行合理分析，指出“競爭者之間的信息交換，并不總具有反競爭效果，在特定的市場環(huán)境下會提高市場效率，使市場更具競爭性”[13]。

綜上所述，在信息交換行為中，若不存在適用原則違法的情形，即經(jīng)營者雖然進行了信息交換，但沒有引發(fā)后續(xù)的固定價格、限制產(chǎn)量、市場分割等核心橫向壟斷協(xié)議行為的發(fā)生，則對于單純的信息交換行為，應當適用合理分析原則進行違法性判斷。即使經(jīng)營者或行業(yè)協(xié)會進行的是價格、產(chǎn)量、技術(shù)等與市場競爭手段密切相關(guān)的敏感信息交換，只要沒有引發(fā)相關(guān)的壟斷協(xié)議行為的發(fā)生，對于該種單獨的信息交換行為，也應當適用合理分析原則，根據(jù)信息要素、市場要素、交換方式要素進行綜合的違法性判斷。

三、違法性判定的核心要素：信息要素分析

信息既是經(jīng)營者進行交換的核心內(nèi)容，也是執(zhí)法機關(guān)判定信息交換行為違法性的關(guān)鍵要素和核心要素。信息類型、信息的時效性、針對性、獲取方式的差異化，均將直接影響信息交換對市場競爭產(chǎn)生的不同影響。

(一)信息的類型

信息類型是信息交換違法性判定至關(guān)重要的因素。美國《關(guān)于競爭者之間合謀的反托拉斯法指南》指出：一些類型的信息交換會大力促進相關(guān)市場競爭，如交換有關(guān)技術(shù)、商業(yè)秘密及其他知識產(chǎn)權(quán)信息等。反之，所交換的市場信息涉及競爭者的主要競爭手段，則可能引發(fā)有關(guān)價格、產(chǎn)量等敏感性競爭要素的共謀，構(gòu)成違法[14]。在日本，《關(guān)于經(jīng)營者團體活動的反壟斷法指南》根據(jù)交換的信息類型，將信息劃分為可能違法的信息和原則不違法信息。

1.可能違法的信息

通常而言，各國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)認為，交換與重要的競爭手段緊密相關(guān)的信息，屬于可能違法的信息，比較容易引發(fā)反壟斷審查和制裁。一些國家或地區(qū)把該類信息稱為敏感信息，或者戰(zhàn)略性信息。如我國臺灣地區(qū)有學者認為，策略性信息具體包括價格、顧客名單、生產(chǎn)成本、數(shù)量、營業(yè)額、質(zhì)量、營銷計劃、風險、投資、技術(shù)以及和研發(fā)相關(guān)的信息[15]。

具體來看，以下幾方面的信息交換，可能涉嫌構(gòu)成違法：(1)產(chǎn)品的價格信息。主要包括商品或服務的實際價格、折扣、漲價或者降價幅度等。價格交換是現(xiàn)今最為危險的信息交換，因為價格信息的交換極易引發(fā)固定價格行為的發(fā)生。(2)交換生產(chǎn)成本、勞動力工資方面的信息。與水平價格相比，交換生產(chǎn)成本、勞動力工資方面的信息雖然風險相對較小，但同樣會引發(fā)反競爭風險。其原因在于，生產(chǎn)成本、工資與產(chǎn)品的最終銷售價格密切相關(guān)，會間接影響到水平價格，同樣會引發(fā)價格通謀。(3)有關(guān)產(chǎn)量、銷量等數(shù)量信息。經(jīng)營者交換有關(guān)各自產(chǎn)量方面的信息，是一種極其危險的行為，該種信息交換易于導致限制產(chǎn)量協(xié)議的發(fā)生，同固定價格一樣，也會對市場調(diào)節(jié)機制造成嚴重破壞。與價格和產(chǎn)量相關(guān)的信息交換，是對市場危害最大的信息交換行為。(4)預期投資情況、客戶需求等方面的信息?？蛻粜枨?、預期投資情況等經(jīng)營計劃屬于經(jīng)營者的核心商業(yè)秘密，是自主競爭的重要因素，上述信息交換的反競爭風險較大。(5)有關(guān)設備和技術(shù)研發(fā)方面的信息。技術(shù)創(chuàng)新和研發(fā)、采購新設備是企業(yè)競爭的重要內(nèi)容和支撐，經(jīng)營者如果就技術(shù)和設備進行信息交換，有助于經(jīng)營者之間達成限制技術(shù)創(chuàng)新方面的共謀，故該類信息分享成為反壟斷執(zhí)法重點關(guān)注的要素。(6)有關(guān)營銷計劃等方面的信息。這些信息的分享與交換如果發(fā)生在高度集中、產(chǎn)品差異性不大的行業(yè)中，且附帶有明確的反競爭目的(或后果)，則易于引起反壟斷機構(gòu)的審查。(7)其他與交易條件密切相關(guān)的敏感信息。

2.原則不違法的信息交換行為

與上述與競爭手段密切相關(guān)的敏感信息不同，下列信息交換行為具有促進市場競爭及保障消費者福祉的作用，通常不具有限制競爭效果，原則上不違反反壟斷法：(1)為了使消費者的消費活動更便利，向消費者提供合理使用商品知識的信息。(2)交換由國家機關(guān)或者相關(guān)研究機構(gòu)提供的有關(guān)技術(shù)動向、經(jīng)營知識、市場環(huán)境、國家立法、行政執(zhí)法趨勢、相關(guān)領域社會經(jīng)濟條件等一般性信息。(3)交換與專業(yè)化、合理化與規(guī)格化有關(guān)的生產(chǎn)技術(shù)信息。(4)交換難以進行價格比較的商品質(zhì)量方面的信息。該類信息有利于競爭，尤其在同質(zhì)化的商品領域，有利于商品價格的競爭[16]。同時，在異質(zhì)化的商品領域，該類信息交換難以導致共謀發(fā)生，故不違法。(5)交換企業(yè)財務評級信息、違反相關(guān)規(guī)定的黑名單企業(yè)信息等有關(guān)客戶信用度的信息。該類信息有利于保障市場交易安全，一般不會產(chǎn)生限制競爭的風險。(6)交換維護社會公共利益的信息，如交換防范網(wǎng)絡攻擊的技術(shù)信息。對此，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局專門發(fā)布《關(guān)于分享網(wǎng)絡安全信息的反托拉斯政策聲明》，提出分享技術(shù)性網(wǎng)絡威脅信息不引起反壟斷問題，并有可能提高國家信息系統(tǒng)的安全性、可用性、完整性以及效率性。該聲明表明，反壟斷法不是合法信息共享的障礙[17]。

綜上所述，原則上不違法的信息交換活動所交換的信息往往是關(guān)于行業(yè)商品、技術(shù)、立法、社會形勢等方面的客觀信息，該類信息交換有利于各類市場主體準確把握行業(yè)的實際情況以及社會公共需求，增加市場透明度，有助于維護社會公共利益。同時，原則上不違法的信息交換活動所交換的信息多屬于消費知識方面的信息，除對經(jīng)營者公開外，還向消費者公開，該類信息交換有助于增加消費者福祉。因此，上述類型的信息交換不構(gòu)成違法。

(二)信息的時效性

交換信息的時效性，是指交換的信息是過往的、目前的還是未來的。信息的時效性與經(jīng)營者相關(guān)經(jīng)營活動的發(fā)生時間密切相關(guān)，對信息交換的違法性認定影響重大。經(jīng)營者交換的是現(xiàn)在或未來的信息，則信息交換的反競爭風險較大。因為信息交換者能夠通過未來或現(xiàn)在的信息推測出競爭對手的經(jīng)營活動，易于引發(fā)一致性的市場行為(共謀)。歐盟《橫向合作協(xié)議指南》明確規(guī)定，交換未來價格信息是促進聯(lián)合行為最重要的工具[18]。反之，如果經(jīng)營者之間或行業(yè)協(xié)會組織成員交換歷史性信息，則反競爭風險較小。這是因為歷史性信息具有顯著的階段性，無法暗示競爭對手未來的經(jīng)營活動，或是作為經(jīng)營者現(xiàn)在及未來的合作基礎，不能協(xié)助信息交換參與者達成共識或形成有效的監(jiān)督默示性協(xié)議[7]。此外，交換歷史性信息還有助于業(yè)內(nèi)經(jīng)營者判斷產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢，避免產(chǎn)銷失衡，在一定程度上具有提升市場效率的積極效用。在日本，經(jīng)營者團體可以向用戶提供有關(guān)成員經(jīng)營者過去經(jīng)營活動的信息。具體而言，行業(yè)協(xié)會被允許自行收集有關(guān)經(jīng)營者過去的經(jīng)營業(yè)績等一般性資料，如過去的生產(chǎn)、銷售和廠房投資的數(shù)量或商品價格的數(shù)據(jù)等。

對于信息的時效性判定，一些國家在相關(guān)判例中以1年為限，規(guī)定時間超過1年的為歷史性信息[19]，不超過1年的則為最近的信息[20]。就我國而言，判定所交換信息的法律性質(zhì)，應當結(jié)合信息的內(nèi)容、形式、行業(yè)特點等標準靈活研判。如與經(jīng)營者的具體信息相比，行業(yè)需求信息對時效性的要求更高，更容易過時；涉及價格要素的信息越新，對市場競爭的危害越大。

(三)信息的針對性

信息的針對性，是指信息的形成方式以及信息內(nèi)容的具體化程度，即信息是整合后的概括性信息，還是針對具體經(jīng)營者的個別性信息。具體而言，如果交換的信息是個別性信息，則反競爭風險較大；如果信息是經(jīng)過匯總后形成，且不針對特定的經(jīng)營者，則該類整合性信息交換行為限制競爭風險較小。因為，信息的具體化程度與信息主體的可識別性密切相關(guān)。如果是個別性信息，經(jīng)營者可以通過這些信息預測特定競爭者的商業(yè)行為，從而形成經(jīng)營活動的共識，實施共謀一致行為；或者識別出共謀行為的偏差者，形成懲罰方案的共識。由此可見，個別性信息交換限制競爭的風險較大。相反，如果是經(jīng)過匯總處理后的整體性信息，實質(zhì)上是對信息進行了脫敏化、去標識化處理，弱化了信息主體的可識別性，經(jīng)營者難以從中判斷特定競爭對手的商業(yè)行為，誘發(fā)固定價格或其他限制競爭行為的可能性會隨之降低。此外，交換產(chǎn)業(yè)整體產(chǎn)能、技術(shù)與未來發(fā)展趨勢等信息，將有助于行業(yè)發(fā)展，具有提升市場競爭效率的意義。對此，各國一般均認定，收集、整合、交換產(chǎn)業(yè)供需趨勢的一般性資料，并不違反反壟斷法禁止性規(guī)定。如在歐盟紙板案中，歐盟委員會認定經(jīng)營者利用信息交換進行了違法的聯(lián)合行為，應當予以處罰；但歐盟普通法院卻認為，經(jīng)營者所交換的信息多為整體產(chǎn)業(yè)信息，并不必然限制市場競爭，因而撤銷了委員會的裁定[21]。

(四)信息的非公開性

交換的信息是公開信息還是非公開信息，對判定信息交換至關(guān)重要。一般來說，交換公開的信息不太可能違反反壟斷法。因為，對于公開的信息，市場中的經(jīng)營者和消費者均可以平等地獲得，并且公開的信息一般不會涉及經(jīng)營者的具體商業(yè)策略、商業(yè)機密等。所以，一方面，部分經(jīng)營者不會退而求其次，選擇交換該種從市場上就可以獲得的公開信息；另一方面，即使交換該種信息，一般也不會引發(fā)反競爭的問題。與之相反，如果經(jīng)營者之間交換彼此未向市場公開的信息，因為該類信息多為具有重要商業(yè)價值的經(jīng)營信息，該類非公開信息的交換，使得交換者處于信息優(yōu)勢，對未參與信息交換者形成信息封鎖，進而使市場出現(xiàn)進入障礙。同時，該類非公開信息的交換，也易于使信息交換者之間達成共謀，排除限制競爭風險較大。

四、違法性判定的背景要素：市場要素分析

(一)市場結(jié)構(gòu)

信息交換既有可能利于經(jīng)營者組織生產(chǎn)，也可能促進共謀。信息交換之所以產(chǎn)生不同的市場效果，在一定程度上取決于一定的市場結(jié)構(gòu)。具體而言，促使信息交換具有反競爭性危害的市場結(jié)構(gòu)主要體現(xiàn)為以下特征：

一是市場的集中度較高。相關(guān)市場集中度越高，經(jīng)營者或是行業(yè)協(xié)會進行信息交換促進共謀的概率越高，均衡行業(yè)市場供給和需求、提升競爭效率的可能性會逐漸弱化。這是因為，寡頭經(jīng)營者通過信息交換形成漲價、限制產(chǎn)量共識或是直接分割市場等共謀，會減少彼此的交易成本，攫取更多寡占利潤。同時，在高度集中的市場中，寡頭經(jīng)營者信息交換引發(fā)的目標經(jīng)營和標桿管理，更有助于寡頭壟斷經(jīng)營者采取明確的一致行為。正因為如此，各國反壟斷法對信息交換認定時，多注重市場結(jié)構(gòu)對信息交換違法認定的影響。

二是市場進入存在障礙。相關(guān)市場如果存在進入的制度或技術(shù)障礙，會使得潛在競爭者的數(shù)量銳減。此時，信息交換的實施更容易引發(fā)、維持共謀。因為相關(guān)市場越是存在進入的障礙，潛在競爭者進入相關(guān)市場的可能性就越小，該市場中的競爭者越少，競爭越不充分，現(xiàn)有競爭者之間的信息交換越容易引發(fā)彼此間實施共謀行為。與此同時，被引發(fā)的共謀行為也不易被外部的不充分競爭所抵銷。

三是經(jīng)營者間產(chǎn)品的差異性較小。在相關(guān)市場中，產(chǎn)品的差異性與可替代性呈負相關(guān)的關(guān)系。經(jīng)營者生產(chǎn)的產(chǎn)品的差異性越小，彼此間的可替代性越高，經(jīng)營者之間的競爭越側(cè)重于體現(xiàn)為價格競爭。此時，經(jīng)營者間利用信息交換達成價格協(xié)議的可能性越大。反之，在產(chǎn)品差異性較大的市場中，經(jīng)營者間的競爭要素更為多元化，信息交換引發(fā)共謀的風險較小。因為產(chǎn)品的差異化越大，競爭要素就越多樣，產(chǎn)品價格、質(zhì)量、交易條件等均可成為產(chǎn)品競爭的變量，由此經(jīng)營者合謀的要素更為多元，更不容易就利益進行分配、達成合謀。

除此之外，市場結(jié)構(gòu)還會受到其他要素的影響。如生產(chǎn)過剩的市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者過剩的生產(chǎn)能力、經(jīng)營者之間相近的生產(chǎn)成本、相關(guān)市場較為容易進入等要素，都將使得信息交換易于促成共謀的達成，產(chǎn)生排除限制競爭的危害。

現(xiàn)今，域外主要司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法機關(guān)在認定信息交換的限制競爭屬性時，都要考慮不同市場結(jié)構(gòu)所帶來的不同影響。如歐盟委員會在認定信息交換涉嫌違反《歐盟運行條約》第101條時，會重點考慮市場結(jié)構(gòu)因素。因此，我國反壟斷法執(zhí)法機關(guān)在對信息交換的違法性進行判斷時，也應當從具體的市場結(jié)構(gòu)入手，將其作為判定信息交換產(chǎn)生反競爭效果的間接證據(jù)。

(二)參加者情況

一是參加者之間的相互關(guān)系。信息交換如果發(fā)生在競爭者之間，或者是由行業(yè)協(xié)會組織成員競爭者實施，那么這種行為排除、限制競爭的風險較大。經(jīng)營者之間關(guān)于價格、運輸費用、勞動力成本、市場定位、杠桿標準等信息的交流和分享，大多數(shù)發(fā)生在直接競爭者之間。通常而言，他們以壟斷市場為目的，或通過信息交換實現(xiàn)共謀，或監(jiān)督共謀實施。在少數(shù)情形下，非競爭者之間也會開展信息交換。如特許經(jīng)營中，既有經(jīng)銷商之間的信息交流，也有不同特許商之間的信息交流。一般來看，競爭者之間的信息交換反競爭風險更大，而其他主體間的信息交換限制競爭的風險相對較小。這是因為，前者可以通過信息交換實現(xiàn)固定價格或是限制產(chǎn)量等壟斷利益的分配，非競爭者之間的逐利目標與實現(xiàn)方式難以統(tǒng)一。另外，需要注意的是，如果是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，分別與共同的交易相對方進行信息交換，那么這種信息交換行為極易引發(fā)“軸輻共謀”。具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者(輻條競爭者)借由與共同的交易相對方(軸心經(jīng)營者)的信息交換，間接實現(xiàn)輻條競爭者之間的橫向共謀。這種非競爭者間的信息交換，需要執(zhí)法機關(guān)予以重點關(guān)注。

二是參加者的市場力量。一般而言，在相關(guān)市場中，經(jīng)營者的市場力量對經(jīng)營活動的競爭效果會產(chǎn)生重大影響。事實上，信息交換參與者的市場力量越強，反競爭性的風險越大。同時，當參與信息交換的經(jīng)營者數(shù)量較多時，累積擁有的市場力量也會引發(fā)較大的排除、限制競爭可能。這是因為，參與者的數(shù)量越多、市場力量越強，未參與信息交換的競爭者抑制、抵消其反競爭行為的力量就越弱。例如，未參與信息交換的經(jīng)營者定價低于協(xié)調(diào)價格的水平，則會從外部消解該信息交換及其引發(fā)共謀結(jié)果的穩(wěn)定性和有效性。

五、違法性判定的形式要素：交換方式分析

交換是行業(yè)協(xié)會或是經(jīng)營者進行信息互通的首選路徑。通常信息交換的目的、頻率、方式等方面，對判定信息交換行為的市場競爭危害性具有一定的影響力。

(一)信息交換的目的

信息交換的目的，是判斷該類行為違法性的主要因素。如果信息交換的直接目的在于排除、限制競爭，那么該類信息交換反競爭風險比較大；如果信息交換的主要目的在于提高效能等正當訴求，那么該類信息交換反競爭風險比較小。如20世紀20年代美國在判例中闡明的“明顯目的理論”。在美國硬木案中，信息交換的主要目的就在于勸誘成員經(jīng)營者聯(lián)合限制生產(chǎn)、減少市場供應，以維持高價……根本目的是謀求各個經(jīng)營者在生產(chǎn)、價格上的協(xié)調(diào)一致，因此被認定違法[22]。美國水泥制造商保護協(xié)會案中，法院認定被告信息交換的目的在于防止交貨時受欺詐而非反競爭目的，故沒有認定為違法[23]。

(二)信息交換的頻率

信息交換的頻率，主要是指信息交換發(fā)生的時間頻度是常規(guī)性的還是偶發(fā)性的。經(jīng)營者信息交換的頻率越高，反競爭風險就越大。因為信息的頻繁交換有助于經(jīng)營者更加了解彼此的經(jīng)營情況，明確通謀的要點，或者監(jiān)測通謀者的“偏離或退出行為”。頻繁的信息交換有助于增加通謀實施的成功性和長期維持的穩(wěn)定性。在不穩(wěn)定的市場中或者市場主體眾多的市場中，經(jīng)營者之間更需要頻繁的信息交換，這樣經(jīng)營者才能就共同利益和合謀內(nèi)容進行協(xié)商并達成一致。也就是說，信息交換的次數(shù)越多，越有助于促成經(jīng)營者就利益進行分配，實施協(xié)調(diào)行為。例如，定期進行信息交換，甚至建立專門的信息交換機制或系統(tǒng)，會使經(jīng)營者之間不間斷地就固定的價格水平或產(chǎn)量水平等關(guān)鍵競爭要素進行協(xié)商，并最終確定各方均滿意的共同利益點，進而達成共謀。與之相反，偶發(fā)性的信息交換，難以保障經(jīng)營者達成合意或是監(jiān)督彼此間的共謀行為，因此其反競爭風險較小。

(三)信息交換的方式

信息交換方式影響信息交換限制競爭的效果，主要體現(xiàn)為兩個方面。

其一，信息交換是經(jīng)營者之間的秘密交換，還是公開的信息交換。如前文所述，信息交換促進市場競爭效果必須以公開交換信息為前提。公開的信息交換有助于減輕買方的搜索成本，有利于買方比價。相反，如果是經(jīng)營者之間的秘密信息交換，排除買方參與信息交換，必然使得買方無法得知市場信息，增加商品搜尋成本，無法有效識別最低價格，因而影響市場交易的效率。同時，個別經(jīng)營者之間的秘密信息交換，還有可能通過信息透明化，增強卡特爾監(jiān)督與懲罰成員背棄卡特爾的能力，不利于市場競爭。因此，秘密的信息交換反競爭風險更大。

其二，信息交換是經(jīng)營者之間的直接交換，還是經(jīng)由社會或者第三方進行的間接交換。直接的信息交換，是指競爭者之間直接進行的信息交換。競爭者之間，尤其是個別競爭者之間的信息交換，易于引發(fā)共謀，排除限制競爭的風險大。間接的信息交換，是指經(jīng)營者通過第三方或者向社會公眾公開信息等方式來實現(xiàn)信息交換。

間接信息交換的違法性判定較為復雜，需要根據(jù)具體情況分別判定：(1)如果經(jīng)營者經(jīng)由政府或行業(yè)協(xié)會、第三方獨立機構(gòu)匯總并公開信息的，多為交換整體產(chǎn)業(yè)發(fā)展與投資環(huán)境的公共信息，這樣的信息交換有助于公共利益，較少產(chǎn)生反競爭效果。(2)如果經(jīng)營者經(jīng)由他們共同的上下游交易商進行信息交換，則可能引發(fā)軸輻型協(xié)議，這種信息交換排除限制市場競爭的風險比較大。在一般情況下，間接信息交換比直接交換方式引發(fā)的反競爭風險小。因為間接方式有利于避免競爭者之間的直接接觸，減少共謀機會，降低合意形成的可能性。但是，在經(jīng)由他們共同的上下游交易者進行的信息交換的情況下，性質(zhì)則有所不同。在該種情形下，經(jīng)營者通過與他們共同的上下游交易者的信息交換，可以間接地實現(xiàn)經(jīng)營者之間直接交換信息的效果，輻條上的經(jīng)營者可以通過軸心經(jīng)營者(他們共同的交易者)實現(xiàn)信息交換，從而達成橫向共謀。因此，如果經(jīng)營者借由他們共同的上下游交易者進行信息交換時，反壟斷機構(gòu)應當予以重點關(guān)注，以防范軸輻協(xié)議的出現(xiàn)。

(四)是否附加實施壟斷協(xié)議的建議性行為

在市場經(jīng)濟中，市場主體自由選擇、自主判斷、獨立決策是市場自由競爭的前提和基礎[24]。經(jīng)營者之間如果在信息交換中附帶固定價格、限制產(chǎn)量、限制技術(shù)創(chuàng)新等建議性行為，則會在一定程度上影響經(jīng)營自主權(quán)，并極大地增加信息交換誘發(fā)通謀行為的概率，增大反競爭結(jié)果出現(xiàn)的可能性。

這是因為經(jīng)營者之間如果在信息之外，額外附加有實施壟斷協(xié)議的建議性行為，一方面可以對交換者起到明確的行為引導，暗示經(jīng)營者間信息交換的主要目的在于被建議的壟斷協(xié)議的達成，從而排除限制競爭；另一方面，這種附帶有實施壟斷協(xié)議的建議性行為，在客觀上會引導經(jīng)營者就信息交換的內(nèi)容朝著價格卡特爾、數(shù)量卡特爾等共謀行為的方向不斷修正，使得共謀結(jié)果更可能發(fā)生。因此，附帶有建議性行為的信息交換，會使得原本就可能促導共謀發(fā)生的情形進一步被明確，發(fā)生的概率進一步被提升，反競爭結(jié)果更可能出現(xiàn)。因此，我國法律對于附帶有壟斷協(xié)議建議性行為的信息交換，應當持有更加嚴格的規(guī)制態(tài)度。對于未附有壟斷協(xié)議建議性行為的信息交換，則可以持有謙抑審慎的規(guī)制態(tài)度。

結(jié) 語

經(jīng)營者間交換商業(yè)信息兼具提升經(jīng)營效率、促進市場競爭，以及增強共謀穩(wěn)定性、封鎖相關(guān)市場的雙重效果。為了科學認定信息交換的法律性質(zhì)，合理規(guī)制壟斷協(xié)議行為，我國應當科學、體系化構(gòu)建信息交換的違法性判定路徑和方法。

從判斷原則角度而言，經(jīng)營者間交換相關(guān)市場敏感信息，并依據(jù)信息內(nèi)容促成核心卡特爾的達成和實施，這種信息交換屬于原則違法；反之，信息交換未引發(fā)相關(guān)壟斷協(xié)議行為的，應當適用合理分析方法進行違法性判斷。

從判定要素角度來看，應當以信息要素、市場要素、交換要素為主要標準，確立可操作性較強的違法判定規(guī)則。首先，在信息要素層面，信息的類型化、時效性、針對性、公開性等，均會影響交換行為的反競爭效果。關(guān)乎特定經(jīng)營者現(xiàn)在或未來的重要競爭手段，且未向市場公開的信息，排除、限制競爭的風險較大。其次，在市場要素層面，相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、參與者情況都可以作為判定信息交換是否產(chǎn)生反競爭效果的間接證據(jù)。最后，在交換要素層面，信息交換目的、交換頻率、交換方式、是否附加壟斷協(xié)議的建議性行為等，均對信息交換行為的市場危害性具有影響力。經(jīng)營者以排除、限制競爭為目的，通過常規(guī)性、秘密性、直接性等方式進行信息交換，并附加建議性行為的，應當認定為違法。構(gòu)建科學的信息交換違法性判定規(guī)則，是完善反壟斷法壟斷協(xié)議規(guī)則制度的重要內(nèi)容，對保障執(zhí)法機構(gòu)精準認定信息交換行為的違法性，有效規(guī)制通謀行為具有重要意義。