金融私法視域下自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新的制度利益衡量邏輯

曹曉路

2021年6月10日《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》正式頒布施行，其中第49至51條明確了海南自由貿(mào)易港根據(jù)法律授權可以開展金融對外開放業(yè)務，可以根據(jù)自由貿(mào)易港建設的具體任務開展外匯結算、資金進出自由便利等方面的制度創(chuàng)新，明確海南自由貿(mào)易港在離岸金融創(chuàng)新業(yè)務上可以率先開放，進行試點，這是我國第一次通過立法授權的形式明確允許某個地區(qū)單獨進行金融創(chuàng)新與金融開放。

一、自由貿(mào)易港金融私法革新中制度利益衡量的融入

在自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新中，金融法律制度的構建與完善是確保金融創(chuàng)新與開放的根基。因此，自由貿(mào)易港金融法治創(chuàng)新通過引入制度利益衡量理論來平衡各方市場主體的制度利益，既可以擴大金融的開放度、提升金融創(chuàng)新的水平，同時又兼顧了金融公平與金融福利，能保障金融創(chuàng)新在自由貿(mào)易港建設中的支撐作用。金融私法作為金融領域私法一般性規(guī)范的集合，突出地強調了利用私法的一般性規(guī)范來解決金融創(chuàng)新中的各種不同制度利益的衡量問題。樂觀偏好（optimism）通常指金融消費者的從眾樂觀心理，其在購買金融產(chǎn)品時會忽視金融風險的存在。因此，需要在維護金融安全穩(wěn)定與金融消費者保護之間尋求制度利益的平衡，這種制度利益衡量的結果就是要更加注重保護金融消費者的利益。[1](p158)金融機構往往會給金融消費者限定交易選擇的范圍，由于金融消費者處于信息劣勢地位，會基于框定選擇的誤區(qū)而作出違背其真實意愿的交易行為。[2](p99)基于樂觀偏好，金融消費者可能會出現(xiàn)金融風險選擇漠視或者不作為，或僅僅選取其感興趣的、積極的信息作為心理暗示以確定自己的金融交易行為的正確性。此時，金融消費者僅僅具備有限理性，主要包含以下三個方面：

（一）信息獲取的弱勢

金融消費者在金融交易中相對于金融機構存在金融交易信息的盲區(qū)，這可能導致金融交易選擇的錯判。金融交易自誕生之日起，除了能夠充當信用交換的媒介，更多承擔的是資金融通的作用，如果只是單純個人之間的簡單金融交易行為，此時金融信息的獲取大致還處于一個平衡狀態(tài)。但是隨著金融交易活動的演進，金融交易機構與金融消費者之間逐漸形成二元分野，此時金融交易中的信息獲取就不再是一個對等博弈。大數(shù)據(jù)、人工智能技術的發(fā)展使金融消費者在信息獲取上由不對等演變?yōu)榻^對弱勢。反觀金融機構，其不但具備金融交易的專業(yè)性，而且積累了大量的金融交易經(jīng)驗，同時設計出了紛繁復雜的金融交易工具，天然地擁有金融交易的信息優(yōu)勢。這一信息優(yōu)勢在數(shù)字金融時代顯得尤為明顯。在數(shù)字金融時代，金融機構可以利用金融大數(shù)據(jù)與人工智能手段對每一個金融消費者進行AI畫像，并根據(jù)每一個金融消費者的個性需求設計精準的金融產(chǎn)品，這在某種程度上提升了金融消費者參與金融交易的積極性與獲得感。但是這種精準獲取金融信息優(yōu)勢的手段也可能導致災難性的后果，由于缺乏對稱的風險對沖手段，金融消費者只能被動接受金融產(chǎn)品的預期風險，即框定選擇（framing options）效應，金融消費者只能在金融機構框定的金融服務中進行格式化的選擇。[3](p122)

（二）金融創(chuàng)新業(yè)務的誤導

翻開金融創(chuàng)新歷史的時間卷軸，我們會發(fā)現(xiàn)人類歷史上所有的金融創(chuàng)新業(yè)務都不過是利用新型的技術手段對傳統(tǒng)的金融業(yè)務進行升級，金融創(chuàng)新并未改變金融交易的本質，僅僅是技術手段與交易方式的革新而已。這就帶來了另一個悖論，即所謂的金融創(chuàng)新業(yè)務往往很可能只是通過技術手段，將傳統(tǒng)金融業(yè)務包裝成金融消費者看不懂的交易模式與交易架構。這種金融創(chuàng)新的包裝很容易給金融消費帶來誤導，使其做出錯誤的金融交易選擇。例如互聯(lián)網(wǎng)金融領域P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)品，其并未改變金融借貸的信用交換實質，只是利用互聯(lián)網(wǎng)技術進行了包裝，主打個人對個人借貸的金融創(chuàng)新業(yè)務。P2P 網(wǎng)貸機構通常利用高息作為誘餌，由于缺少必要的金融監(jiān)管與信用征信風控體系的支撐，大多數(shù)的P2P 網(wǎng)貸業(yè)務最后演變成了金融詐騙。在這場所謂的金融創(chuàng)新中，P2P 網(wǎng)貸機構利用其對金融創(chuàng)新業(yè)務的包裝，成功地使金融消費者作出了錯誤的金融交易判斷。以“e 租寶”P2P 網(wǎng)貸詐騙案件為例，其涉案金額高達500 億元人民幣，融資規(guī)模相當于一個中小型銀行的信貸投放規(guī)模，在這一案件中金融消費者損失慘重，也直接將P2P 網(wǎng)貸這一所謂的金融創(chuàng)新業(yè)務推向了深淵。[4](p87)

（三）風險識別的弱質性

由于在大多數(shù)的金融交易場景中缺少“適格投資者”（Accredited investor）制度對金融消費者的消費或投資資格作出限制，這就導致了大量低收入、甚至不具備收入能力的自然人也能參與特別復雜的金融交易。這一金融消費趨勢在數(shù)字金融時代變得更為明顯，互聯(lián)網(wǎng)金融的消費產(chǎn)品大多采取“分出標的”的出售模式銷往普通的金融消費者，通常這一類的金融消費產(chǎn)品都是普通投資者通過正常的金融渠道無法接觸到的高端金融消費產(chǎn)品。這個“分出標的”的出售模式固然在某一方面能夠促進金融公平與金融福利，但是由于所謂的高端金融產(chǎn)品往往存在一定的投資門檻，同時風險系數(shù)也較高，需要金融消費者具有一定的風險識別能力。那么問題核心也即根源于此，金融機構通過新技術手段的包裝將金融產(chǎn)品銷售給了不適格的金融消費者，一旦出現(xiàn)產(chǎn)品的金融風險，就會釀成金融危機。[5](p185)在金融交易中，金融機構往往利用金融消費者風險識別的弱質性來推銷金融產(chǎn)品，這種模式本身就蘊含著金融風險，需要通過金融私法的制度規(guī)范加以約束。法律制度介入的核心是解決金融消費者風險識別的弱質性，以提升金融消費者的風險意識。數(shù)字金融時代金融消費者受眾群體更為寬泛，金融消費者風險識別的弱質性還可能造成社會深層次治理難題。

因此必須通過法律制度的設計修正金融消費者的有限理性，參與金融交易的金融消費者必須是理性經(jīng)濟人與“適格投資者”，金融機構與金融消費者之間必須建立一個相對平衡的風險博弈機制。在自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管制度設計中，必須在自由貿(mào)易港金融消費者利益保護與金融秩序穩(wěn)定的制度利益衡量上重新平衡，即法律制度的設計要更多地傾向于保護金融消費者利益。

二、自由貿(mào)易港金融消費者權益保障的制度利益取向

金融具有高度的社會屬性，社會的變遷深刻地影響著金融制度的變遷。金融將傳統(tǒng)的社會關系通過金融交易聯(lián)系在一起，金融交易也不僅僅只局限于金融交易的工具范疇，金融制度的創(chuàng)新也逐漸影響到了社會治理體系的創(chuàng)新。金融消費者的權益保障在傳統(tǒng)金融交易時代更多地根源于金融機構與金融消費者之間的信息不對稱，金融消費者在信息獲取上存在著巨大的信息劣勢，從而導致在交易信息的獲取上落后于金融機構從而可能誤導其交易選擇。[6](p3-5)在自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新中，金融消費者的保護必須順應數(shù)字金融時代的新特性，保護自由貿(mào)易港金融消費者的個人信息權、金融知情權和金融隱私權。

（一）金融消費者的個人信息保護制度利益取向

現(xiàn)行金融法律制度尚無法就金融交易領域的個人信息保護問題給出統(tǒng)一的界定，金融消費個人信息保護與金融隱私保護容易被混為一談。相較而言，金融隱私權的范圍更加具體且特定，而金融消費的個人信息所涵蓋的范圍則更廣泛，且并非所有的金融個人信息均必須嚴格納入金融消費者保護的范疇。[7](p5)目前，《民法典》在人格權編中對個人信息保護作出了具體的限定，但是這是從公民主體的角度來界定的個人信息保護問題，而在金融交易的語境下個人信息保護內(nèi)容則更為具體。大數(shù)據(jù)時代，金融消費的個人信息存在保護層次上的區(qū)分，例如通過各種數(shù)據(jù)采集優(yōu)勢掌握大量個人數(shù)據(jù)的公司，基于其對某一消費者的個人消費數(shù)據(jù)的分析能夠利用算法得出該消費者在金融服務消費上的偏好與需求。那么，此種情形下的個人信息的搜集是否應該被限定用途，個人的消費大數(shù)據(jù)能否被用于金融數(shù)據(jù)的分析，如果個人信息的利用沒有確定的邊界隨意可以被運用于金融服務數(shù)據(jù)分析，可能會侵害金融消費者的利益。[8](p28)在數(shù)字金融語境下，金融消費者的個人信息保護必須通過制度化的規(guī)范體系進行明確，而傳統(tǒng)金融公法的制度規(guī)范體系無法做到這一點，只能依賴金融私法的規(guī)范體系來具體明確。因此，在數(shù)字金融時代，金融私法將更多地承擔對金融消費者利益保護的功能，整個金融法律制度將從體系上進行重塑。

（二）金融消費者的知情權保護制度利益取向

金融消費者知情權保護在數(shù)字金融時代變得更加復雜、更加困難。首先，隨著格式合同在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中的進一步普及，普通金融消費者簽署格式合同的知情權同意聲明不用履行傳統(tǒng)的簽字蓋章手續(xù)，很多時候僅通過瀏覽固定的網(wǎng)站授權聲明、手機APP 應用聲明，點擊同意即可。但由于我們慣常的互聯(lián)網(wǎng)使用習慣，大多數(shù)金融消費者在點擊同意聲明時并不會仔細閱讀相關的格式合同細節(jié)條款。這種點擊類合同的條款由金融服務方事先擬定，屬于金融格式合同的一種新類型，金融消費者只能被動地選擇同意，而且往往是在沒有看清合同細節(jié)條款的前提下簽署格式合同。作為金融網(wǎng)絡格式合同的起草方有義務對合同的相對方逐一解釋條款，因此需要從法律制度層面對雙方的權利義務體系進行重新設計。其次，現(xiàn)行的金融機構并未能履行完整的風險提示業(yè)務，盡管根據(jù)現(xiàn)行金融法律制度規(guī)定，金融機構有義務向金融消費者履行風險提示義務，但實際上出于擴大金融銷售業(yè)績的利益驅使，大多數(shù)金融機構都怠于履行風險提示義務?；ヂ?lián)網(wǎng)金融機構通過大字廣告醒目地宣傳金融產(chǎn)品的高收益性、低風險性，而采用小字體提示可能產(chǎn)生的交易風險，以吸引金融消費者購買金融產(chǎn)品。最后，金融機構通常出于利益考慮怠于履行金融合同履約信息披露義務，金融消費者也就無法從金融服務合同的履行中判斷金融機構履約是否適當與公平，這可能產(chǎn)生金融交易的逆向選擇問題，導致出現(xiàn)金融交易風險。[9](p39)

（三）金融消費者的隱私權保護制度利益取向

金融消費者的隱私權保護相對個人信息保護更為具體，尤其是在數(shù)字金融時代，由于金融大數(shù)據(jù)在促進金融交易中開始發(fā)揮核心作用，不可避免地會出現(xiàn)金融機構濫用金融消費者隱私權的情形發(fā)生。金融消費者的金融隱私主要包含身份隱私、賬戶隱私、財產(chǎn)隱私、信用隱私等等。金融大數(shù)據(jù)的運用可以進一步提升金融精準服務于金融消費者的水平以促進金融福利與金融公平，因此對于金融個人信息的利用在法律制度層面不宜一律禁止，可以采取附條件形式的法律授權許可。[10](p106)金融隱私權不同于金融個人信息數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)權的確權范圍里不應該也不能包含隱私權，隱私權作為基本人格權必須得到法律的絕對保護，即針對金融消費者的金融隱私權的利用必須一律禁止。數(shù)字金融時代的金融隱私權保護既對金融監(jiān)管機構提出了更高的要求，也是在約束金融機構在大數(shù)據(jù)搜集與處理過程中必須明確個人信息與隱私的邊界。尤其是在金融數(shù)據(jù)交易中，涉及金融隱私的交易，必須在法律制度上設置監(jiān)管紅線以保障金融消費者的人格利益，防止金融機構濫用技術優(yōu)勢侵害金融消費者的人格利益。當個人信息僅僅用來標記、區(qū)別金融消費者的消費習慣與投資偏好時，此時的金融個人信息具有強烈的私人屬性。但是當個人信息在特定的交易場景下如果成為另一金融交易行為所必須識別的信息時，那么這一金融個人信息同時也具備了一定的公共性，即金融個人信息的公共屬性。[11](p197)例如當其他的商業(yè)銀行準備對某金融消費者進行放貸或信用消費授權時，該金融機構需要提前通過統(tǒng)一的征信系統(tǒng)查詢該金融消費者過往的金融信用信息以衡量對其信用授權或放貸的金融風險，此時金融消費者個人的信用信息就具備了一定的公共屬性。

三、自由貿(mào)易港金融消費者權益保障的制度路徑：金融私法的規(guī)范性體系

由于法律制度的缺失，金融消費者的權益保障在傳統(tǒng)金融法時代始終處于缺位狀態(tài)，而隨著數(shù)字金融的飛速發(fā)展，如果金融消費者權益保障的制度設計不能適時跟進，那么金融市場的交易結構將變得更加失衡。[12](p58)數(shù)字金融時代的金融交易行為對傳統(tǒng)民商事法律制度體系提出了更為嚴峻的挑戰(zhàn)，未來自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新必須更加側重保護金融消費者權益，著力構建金融私法的規(guī)范性體系。

（一）金融消費者個人信息保護的私法規(guī)范體系

在數(shù)字金融時代，正是因為個人信息具備了高度的敏感性與財產(chǎn)屬性，所以對金融個人信息的攫取逐漸成為金融機構獲取金融利益的重要手段之一。[13](p75)從法理學的角度看，金融個人信息具有財產(chǎn)與人格的雙重屬性，從這個角度去設計私法的規(guī)范體系應該至少包含以下維度：一是基于金融消費者個體的權利倫理維度來設計防御性質的條款，以對抗金融機構對金融消費者個人信息的不當搜集與利用；二是從社會總體責任體系維度出發(fā)來設計基于社會公共利益的金融個人信息的搜集是否超越了必要的限度，即金融機構的所有涉及金融消費者個人信息的搜集行為必須在法律限定的合理范圍，且不得超越一般的公共利益理論范疇。[14](p80)首先，金融消費者與金融機構在達成金融交易契約或者簽訂金融交易合同時，如果能夠從法律關系上推定此時金融消費者已經(jīng)將個人信息的采集、處理、利用等權利讓渡于金融機構，那么此時應從法理的角度來分析金融機構擁有的這一部分基于契約而來的金融個人信息所有權。其次，從合同法的保管理論角度分析，金融消費者與金融機構之間達成的金融合同只是明確了金融機構有保管金融消費者個人信息的義務，金融消費者個人信息的保管作為一種合同的附隨義務而存在。最后，從準委托代理理論角度出發(fā)，可以認定金融消費者與金融機構的合同關系中金融個人信息的獲取是一種準委托代理關系，基于委托代理的一般性理論，一旦委托代理法律關系形成，金融機構基于代理權便擁有了自行處理金融消費者個人信息的權利。其實無論從何種私法法理出發(fā)，其核心都是為了解決金融消費者個人信息利用的限度問題，金融機構對金融消費者個人信息的利用必須基于明確的授權或公共利益，且在利用個人信息時必須履行法定的信息披露義務。

（二）金融消費者知情權的私法規(guī)范體系

金融消費者知情權主要是指金融消費者在購買金融服務時，金融機構必須保證披露其購買的金融產(chǎn)品或服務的真實信息。礙于傳統(tǒng)的金融公法對金融消費者知情權的保護不足以及公法上法律規(guī)范手段的供給不足，對金融消費者的知情權保障主要依賴私法規(guī)范體系來完成。保護金融消費者的知情權能夠促進金融市場中的交易公平，提高金融創(chuàng)新產(chǎn)品的可接受度，促進金融創(chuàng)新與金融福利。金融服務或金融商品都高度依賴信息傳遞的價值，因此金融消費者對某一金融創(chuàng)新產(chǎn)品的判斷都集中于與之有關的信息因素層面。舉證責任倒置原則在金融消費者知情權糾紛中并不適用，這種制度安排存在明顯的不合理性。因為在金融消費者的知情權信息獲取上金融機構擁有明顯的信息優(yōu)勢，金融消費者很難單獨進行舉證，因此在私法的程序性規(guī)范中必須明確金融消費者知情權保障的舉證責任倒置制度。金融服務、金融商品的購買高度依賴金融商品的信息披露是否及時、充分，一旦出現(xiàn)信息披露的誤導，很可能直接影響金融消費者的交易判斷，建議引入金融消費者金融服務購買“冷靜期”制度，即設置一定的金融消費冷靜期，在此期間內(nèi)，消費者可以提出解除金融合同的請求，但是這個金融冷靜期的適用必須限定于特定的金融商品或金融服務。

（三）金融消費者隱私權的私法規(guī)范體系

金融消費者的隱私權保護體系在世界各國的金融立法中都經(jīng)歷了一段漫長的過程。美國在1978 年《金融隱私權利法》中首次將金融消費者隱私權利單獨作為一項權利加以保護，其背景是當時的金融交易開始逐步進入電子化、信息化階段，必須提前在法律制度層面保護金融消費者隱私權利不被侵犯以保障金融交易的公平性。而在2010 年出臺的《多德弗蘭克法案》中，美國提出了更為系統(tǒng)完整的金融消費者保護體系，[15](p61)其對金融消費者隱私權的保護主要通過懲罰性賠償來實現(xiàn)，即一旦發(fā)現(xiàn)金融機構濫用信息獲取優(yōu)勢搜集利用金融消費者的隱私信息，則金融機構將面臨懲罰性的金融監(jiān)管處罰與民事賠償。[16](p14)那么，在我國現(xiàn)行法律制度層面該如何設計相應的私法規(guī)范體系？首先，應當在金融私法層面明確金融隱私權的范圍，對現(xiàn)行分散于商法與經(jīng)濟法的金融私法制度進行重構以明確金融消費者權益保護的范圍。其次，通過立法明確金融隱私權保護的責任主體與義務范圍，金融消費者隱私權的第一保護主體是金融機構，金融機構在進行金融大數(shù)據(jù)的搜集時對金融隱私履行保密義務且不得未經(jīng)授權用于金融大數(shù)據(jù)分析。再次，金融監(jiān)管機構對侵犯金融隱私權要采取懲罰性處罰措施，金融監(jiān)管機構可根據(jù)立法授權對侵害金融隱私的行為進行懲罰性處罰以凈化市場。最后，通過立法明確侵犯金融隱私的民事責任，并要求責任方履行懲罰性賠償義務。

（四）以金融消費者權益保護為核心重構金融監(jiān)管制度

傳統(tǒng)金融法多從維護金融穩(wěn)定與金融秩序的角度出發(fā)來設計金融監(jiān)管制度，其核心目的是防止系統(tǒng)性金融風險的蔓延。大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等技術介質被引入金融交易與金融創(chuàng)新，加劇了金融機構與金融消費者之間地位的不平等，因而暴露了更多潛在的金融風險點，這些金融風險點隨著時間的推移逐漸可能形成系統(tǒng)性金融風險乃至金融危機。[17](p144)因此，需要改變思路，轉向從金融消費者利益保護角度出發(fā)來設計金融監(jiān)管制度。首先，從金融消費者利益保護角度來確保金融交易的公平性。即必須保證金融消費者在任何金融交易活動中都受到平等對待，根治金融欺詐與信息不透明。從法律制度層面來說，主要是通過對金融機構課以更為嚴格的金融商品信息披露義務來保證金融消費者的知情權。其次，充分考慮金融外部性因素。金融市場與其他經(jīng)濟市場的區(qū)別有二：一是金融市場具有負外部性，金融市場上的金融風險具有向第三方市場或利益主體傳導的可能；[18](p167)二是縱向風險傳導模式，即金融機構與金融消費者之間的金融產(chǎn)品可能導致縱向風險溢出效應。最后，金融服務作為一種公共產(chǎn)品必須避免出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象，避免金融消費者的“盲從效應”。由于金融產(chǎn)品具備公共產(chǎn)品屬性，所有參與金融交易中的主體都不會主動去發(fā)現(xiàn)、識別金融風險，而是指望其他市場主體能夠幫其識別風險、規(guī)避風險，因此可以考慮通過設置一定的投資準入門檻、投資經(jīng)驗門檻來將不適格的金融消費者排除在高風險的金融產(chǎn)品之外。

四、自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新中的制度利益衡量邏輯：包容性監(jiān)管

在自由貿(mào)易港的建設中，金融創(chuàng)新的本質是提升金融交易的效率以促進金融服務于經(jīng)濟發(fā)展的能力。自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新中的制度利益衡量的主要目的是通過法律制度的設計來促進與保障金融創(chuàng)新。[19](p54)由于我國的金融公法長期秉持著“法律父愛主義”，①“法律父愛主義”又稱法律家長主義，指法律像父親對待孩子一樣，代替或者幫助他作出行為選擇。希望通過完善的金融監(jiān)管法律制度的設計來強化法律對金融風險的管控，但是法律終究是滯后于現(xiàn)實的。金融創(chuàng)新固然會帶來金融風險，但從歷史經(jīng)驗看，金融創(chuàng)新也展現(xiàn)了更加積極的面向，因此自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新要從傳統(tǒng)的金融管制思維轉向包容性監(jiān)管，多從法律制度層面鼓勵金融創(chuàng)新。

（一）自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新：從金融排斥到金融包容

“排斥”這一概念起源于社會學理論，金融排斥屬于類推概念，即金融服務將特定主體、特定人群排斥在金融服務之外。由于社會資源獲取的天然弱勢，導致部分群體無法獲得金融資源用于自身發(fā)展。金融排斥現(xiàn)象的發(fā)展逐步將金融變成了少數(shù)人群享受的特權資源，早期的資本主義國家都曾經(jīng)歷過這一階段。[20](p90)為了使弱勢邊緣人群能夠公平地獲取金融資源，美國在1977 年通過了《社區(qū)投資法》，明確了社區(qū)金融機構有義務優(yōu)先滿足社區(qū)弱勢群體的金融需求，而且他們在資金來源、貸款項目扶持以及風險控制上都會得到美聯(lián)儲的傾斜性支持。這跟我國目前正在探索的農(nóng)村金融、小微金融的專項金融扶持政策類似，即設立單獨的銀行監(jiān)管與考核指標，并在信貸投放與風險控制上出臺專項的扶持政策。這種傾斜性金融支持政策的目的是消除既有的金融排斥現(xiàn)象，努力確保金融資源分配的公平性。此后這種針對金融排斥的專項制度逐漸演變成了金融包容性理論，即通過在制度設計層面對金融資源進行總協(xié)調，公平地實現(xiàn)金融資源再分配，以保障弱勢地區(qū)、人群能夠享受均等的金融資源。[21](p17)在我國，這種金融包容性理念也開始通過各種專項扶持政策走向現(xiàn)實。實踐中，我國存在著地區(qū)和城鄉(xiāng)之間金融資源供給的不平衡現(xiàn)象。為了扭轉這種金融排斥現(xiàn)象，金融主管部門出臺了一系列專項金融扶持政策，如目前正在建構的在傳統(tǒng)農(nóng)信社體系下的農(nóng)村金融在信貸投放與考核指標上享有一系列的政策紅利，同時國家對從事農(nóng)村金融、小微金融業(yè)務的金融機構也出臺了一系列的鼓勵政策。[22](p69)但這種政策層面的金融專項扶持無法從根本上扭轉橫亙在地區(qū)與城鄉(xiāng)之間金融資源分配失衡的局面。

自由貿(mào)易港建設語境下的金融包容性監(jiān)管主要指在法律制度層面對金融創(chuàng)新給予更多空間。法律制度不宜干預金融創(chuàng)新的商業(yè)價值判斷，自由貿(mào)易港建設涉及金融創(chuàng)新的法律制度不能包含金融排斥理念，而要鼓勵那些促進金融公平、金融福利的金融創(chuàng)新產(chǎn)品走向市場。由于自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新涉及現(xiàn)行金融體系中無法觸及的外匯、資本項目兌換、跨境金融等業(yè)務，因而在促進金融包容性發(fā)展上擁有了更多可利用的技術工具。自由貿(mào)易港金融制度創(chuàng)新必須蘊含金融包容性發(fā)展理念，各種制度層面的金融創(chuàng)新工具必須服務于金融公平與金融福利。

（二）自由貿(mào)易港金融監(jiān)管演進：金融競爭性監(jiān)管與包容性監(jiān)管

金融的競爭性監(jiān)管與包容性監(jiān)管二者看似處于對立關系，但實際上二者在目的上具有高度的一致性。金融競爭性監(jiān)管主要是通過制度競爭來提升金融監(jiān)管效率，通過競爭監(jiān)管來化解金融風險、促進金融秩序穩(wěn)定與金融公平。包容性監(jiān)管的核心是監(jiān)管的寬容，即主張通過金融監(jiān)管的適當寬容來保持金融監(jiān)管的彈性。這種金融監(jiān)管的彈性主要包含以下幾個方面：

第一，包容性監(jiān)管體現(xiàn)在監(jiān)管方式的差異化。即通過差異化監(jiān)管手段來實現(xiàn)金融監(jiān)管的多重目標，主張針對不同金融市場主體發(fā)展的差異性來設計不同的監(jiān)管制度。其核心是通過監(jiān)管要素的聯(lián)動來對金融市場主體進行信息約束，并輔以金融激勵性手段達到金融監(jiān)管的平衡。在我國金融現(xiàn)實語境下，具體表現(xiàn)為對民間自發(fā)的金融業(yè)態(tài)不宜通過法律或者強監(jiān)管的手段予以扼殺。我國金融市場中長久存在的金融管制思維與金融抑制政策導致金融市場主體發(fā)育的不健全，使得部分地區(qū)、部分行業(yè)出現(xiàn)了金融供給的真空。這種真空被民間各種金融業(yè)態(tài)所占據(jù)，從金融包容性監(jiān)管的角度來說，應該通過法律制度的引導使這種民間金融業(yè)態(tài)逐步合規(guī)化運營，這種法律制度層面的引導同時也需要監(jiān)管手段的更新，即通過合規(guī)監(jiān)管手段促進民間金融業(yè)態(tài)正規(guī)化以拓展金融服務的覆蓋面、促進金融公平。

第二，包容性監(jiān)管體現(xiàn)在監(jiān)管的適度性層面。包容性監(jiān)管提倡通過適度監(jiān)管的方式來保證監(jiān)管的彈性，不至于在金融監(jiān)管領域出現(xiàn)“一抓就死、一放就亂”的情形。適度監(jiān)管的主要理念是通過創(chuàng)設一個相對寬松的監(jiān)管環(huán)境，給予金融機構在金融創(chuàng)新業(yè)務上更多的自主權，避免金融機構出于利益偏好的追求出現(xiàn)競爭過度的情形。傳統(tǒng)金融嚴監(jiān)管固然能夠在微觀層面阻卻一部分金融風險的產(chǎn)生，但卻未必能夠根治金融市場內(nèi)在的缺陷。適度監(jiān)管主張金融監(jiān)管部門對金融機構的運營不宜具體介入，而是采用原則監(jiān)管的方式。金融監(jiān)管的目的從來都不是消滅所有可能出現(xiàn)的金融風險，金融創(chuàng)新從來也都是伴隨著金融風險的，因此適度監(jiān)管強調金融監(jiān)管應當遵循金融規(guī)律來履行監(jiān)管職責。

第三，包容性監(jiān)管還體現(xiàn)了監(jiān)管理念的柔性。傳統(tǒng)上我們都認為金融監(jiān)管是依靠國家金融法律制度的強制力作為支撐的，因此金融監(jiān)管從來都是剛性的。而包容性監(jiān)管提出的柔性監(jiān)管理念主要是指更多地采用金融軟法來處理金融監(jiān)管遇到的新型金融問題，這也契合現(xiàn)代金融法治的一般性理念。金融柔性監(jiān)管提倡在監(jiān)管層面收縮金融監(jiān)管部門的權限，金融監(jiān)管部門對金融市場的監(jiān)管應更多側重于宏觀層面的監(jiān)管，不能隨意擴大金融監(jiān)管權，干預金融交易自由。金融柔性監(jiān)管的核心在于允許金融機構與金融監(jiān)管部門就監(jiān)管的相關事宜進行協(xié)商或者和解。[23](p91)美國的金融監(jiān)管在調查或處置某個金融機構的違法行為時，允許該機構就其承認的違法犯罪行為與監(jiān)管部門采取監(jiān)管和解的方式進行代罰。由于金融違法案件交易的高度復雜性與跨國性，金融監(jiān)管機關往往在取證層面遭遇重重困難，采取行政和解制度能讓金融監(jiān)管部門通過重罰的方式警示金融機構。另一方面，由于行政和解的代罰制度可免除金融機構部分刑事責任，企業(yè)能恢復正常經(jīng)營，因此，包容性監(jiān)管中柔性監(jiān)管理念未來應當成為金融監(jiān)管機構主要選擇的監(jiān)管理念與監(jiān)管工具，以非訴訟的方式化解金融監(jiān)管糾紛以降低金融監(jiān)管成本。

（三）包容性監(jiān)管：自由貿(mào)易港金融私法的新進路

包容性監(jiān)管的核心目的是實現(xiàn)在金融監(jiān)管領域的監(jiān)管治理體系最優(yōu)化，即在金融監(jiān)管領域實現(xiàn)監(jiān)管的兼容性、透明性與廣泛的公共參與性。而這些監(jiān)管的理念與金融私法的市場主體權利自治的理念不謀而合。包容性監(jiān)管是金融私法的新進路，金融私法更多地強調通過私法的一般性規(guī)范來解決金融發(fā)展所遇到的各種問題。隨著數(shù)字金融等新型金融業(yè)態(tài)的崛起，金融監(jiān)管已經(jīng)不能再沿用傳統(tǒng)金融公法的規(guī)制與管制思維，必須從理論體系上進行再創(chuàng)新，也即金融監(jiān)管的創(chuàng)新性再造也應該納入金融私法的研究范疇。[24](p95)納入金融私法范疇的包容性監(jiān)管應該在以下四個方面進行理念革新：

第一，監(jiān)管機構的獨立性。傳統(tǒng)金融法理論認為金融監(jiān)管機構必須保持一定的獨立性以排除非金融因素的干擾。例如美聯(lián)儲是美國貨幣政策制定的核心，其在機構運作上完全獨立于美國政府，因而在金融監(jiān)管體制上保證了美聯(lián)儲的絕對獨立性。另外，像美國證券監(jiān)管機構SEC 作為特別授權監(jiān)管機構也享有絕對獨立性。而在包容性監(jiān)管語境下強調金融監(jiān)管機構的獨立性主要是指金融監(jiān)管一方面要獨立于行政體系尤其是經(jīng)濟決策部門的體系，另一方面在監(jiān)管目標的設定上要盡可能考慮金融的整體性因素，例如該金融交易行為是否促進了金融風險，是否屬于風險可控的范疇之內(nèi)等等。

第二，金融監(jiān)管機構的透明公開。包容性監(jiān)管理念強調金融監(jiān)管的柔性和彈性，即在某種意義上來說是允許金融監(jiān)管部門與金融機構就某些特定的金融監(jiān)管事項進行博弈和協(xié)商的，而其前提就是金融監(jiān)管機構自身必須提升透明、披露其法定職責范圍內(nèi)應該披露的信息，也即在金融監(jiān)管機構與金融機構之間要實現(xiàn)金融監(jiān)管的信息對稱。當然金融監(jiān)管機構的透明化還應當包括金融監(jiān)管機構也要主動接受金融市場主體的監(jiān)督，這里的金融市場主體既包括金融機構也包括金融消費者，信息公開永遠是最陽光、最有效、最被認可的監(jiān)督方式。通過監(jiān)管透明度的提升，可提高金融市場主體對監(jiān)管機構信任度。

第三，金融監(jiān)管機構的權責明確。從全球經(jīng)驗看，金融監(jiān)管基本是由多家金融監(jiān)管機構來共同完成的。通常根據(jù)不同的金融行業(yè)設立不同的金融監(jiān)管部門，采取分業(yè)監(jiān)管加機構監(jiān)管的模式，但在金融混業(yè)經(jīng)營的背景下這種監(jiān)管模式不可避免地會帶來監(jiān)管真空。此時就要求金融監(jiān)管機構必須是一個權責明確的機構，而在包容性監(jiān)管語境下，金融監(jiān)管機構權責的包容性應體現(xiàn)為對待新型金融業(yè)態(tài)、邊緣金融業(yè)態(tài)不宜先入為主、按圖索驥地進行范式監(jiān)管，而應給予一定的監(jiān)管包容度，允許不同金融監(jiān)管機構在新型金融業(yè)態(tài)監(jiān)管問題上嘗試跨行業(yè)監(jiān)管。

第四，金融監(jiān)管機構監(jiān)管的專業(yè)性與職業(yè)倫理性。金融監(jiān)管相對于傳統(tǒng)的行政監(jiān)管有著更高的專業(yè)要求，因此在美國、英國等金融業(yè)較為發(fā)達的國家，其金融監(jiān)管機構的工作人員大多從金融機構中進行選聘以保證監(jiān)管人員的高度專業(yè)性。由于金融監(jiān)管人員往往會面臨眾多誘惑與利益，因此必須更加強調監(jiān)管的職業(yè)倫理性。例如美國雖然也允許監(jiān)管部門的官員可以通過“旋轉門”進入金融機構任職，但是通常會設置一定期限的“冷靜期”。在包容性監(jiān)管語境下，金融監(jiān)管的專業(yè)性和職業(yè)倫理性更多地體現(xiàn)在金融監(jiān)管除了不偏不倚執(zhí)行法律所設定的各項監(jiān)管職責以外，還必須基于高度的職業(yè)倫理性來行使自由裁量權，尤其是在面臨新型金融業(yè)態(tài)時，金融監(jiān)管自由裁量權的行使必須存在一定的裁量彈性。

（四）自由貿(mào)易港包容性監(jiān)管的私法核心：權利自覺與權利導向

包容性監(jiān)管理論提出的核心價值在于培育與發(fā)展新型金融業(yè)態(tài)，而將金融私法的理念與包容性監(jiān)管相結合的核心是實現(xiàn)金融市場主體的“權利自覺”與“權利導向”。[25](p68)包容性監(jiān)管理念的提出解決了目前我國金融市場上過分強調金融管制的傳統(tǒng)思維，可以通過監(jiān)管理念的創(chuàng)新來鼓勵金融新業(yè)態(tài)的發(fā)展。但是包容性監(jiān)管必須落實到具體的制度層面，即包容性監(jiān)管不能是一個空泛的概念，必須在金融監(jiān)管的具體制度層面來形成呼應。

第一，包容性監(jiān)管應該體現(xiàn)在金融市場準入層面。金融領域的市場準入制度不同于其他經(jīng)濟領域的市場準入制度，世界各國對金融市場的準入都采取特許經(jīng)營制度，即俗稱的金融牌照制度。這一準入模式符合金融市場的發(fā)展規(guī)律，也能避免大量不具備金融經(jīng)營資質的企業(yè)進入金融領域。但是這種標準設定必須是統(tǒng)一的，即應當秉持競爭中性原則來平等地對待所有的金融牌照申請方。我國目前金融領域的牌照發(fā)放更多地傾向于公有制經(jīng)濟，私營企業(yè)大多無法申請到金融牌照。而這是包容性監(jiān)管所應當去解決的現(xiàn)實面向，即未來我國在金融市場準入對待內(nèi)資的態(tài)度上應該融入包容性監(jiān)管理念，要允許更多的私營市場主體進入金融牌照的申請范圍。但同時也要注意，鑒于金融屬于國民經(jīng)濟的重要命脈行業(yè)，在金融業(yè)外資市場準入問題上可以采取差異化、區(qū)域化的導向政策。例如可以允許在類似海南自由貿(mào)易港一類的單獨開放區(qū)域試行金融領域的外資準入，同時采取金融運行隔離墻的形式將特定區(qū)域的金融市場與內(nèi)地金融市場相區(qū)隔。[26](p43)

第二，包容性監(jiān)管應當體現(xiàn)在非正規(guī)金融的合法化層面。目前我國在金融監(jiān)管法律層面并不允許民間非正規(guī)金融交易行為，但是各種類型的民間借貸、融資、拆借、互保行為通過各種方式一直存在著，從某種意義上說這種非正規(guī)的金融活動填補了正規(guī)金融的某些服務空白，因此包容性監(jiān)管另一個需要解決的制度面向就是運用金融私法的規(guī)范性體系解決非正規(guī)金融的合法化問題。[27](p8)法律創(chuàng)設的最初目的就是調整社會中出現(xiàn)的各種復雜利益主體的利益關系，那么針對非正規(guī)金融融資活動，最為理想的解決路徑是通過金融私法來引導其走向正規(guī)化，賦予其一定的合法地位。同時，在制度設計層面突出金融私法的規(guī)范性理念，主要通過權利義務條款的設計來保障非正規(guī)金融交易的安全性與秩序性。

第三，包容性監(jiān)管應當包含對新型金融業(yè)態(tài)的制度寬容。在數(shù)字金融時代，金融與人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈的深度融合變成了一種大趨勢，數(shù)字金融業(yè)務的飛速發(fā)展突破了傳統(tǒng)金融創(chuàng)新的框架范圍。數(shù)字金融業(yè)務在進一步擴大金融業(yè)務生態(tài)圈的同時也帶來一系列的金融風險，如何既巧妙化解金融風險又能規(guī)范金融創(chuàng)新成為包容性監(jiān)管必須解決的問題。一是包容性監(jiān)管必須解決數(shù)字金融混業(yè)經(jīng)營的金融風險，既然數(shù)字金融的混業(yè)經(jīng)營風險是由技術手段的升級帶來的，那么我們可以考慮從技術角度去設計應對方案，即更多地依靠人工智能、大數(shù)據(jù)的手段來規(guī)制數(shù)字金融混業(yè)經(jīng)營的風險。二是要利用包容性監(jiān)管來解決數(shù)字金融時代風險隱蔽性更強的威脅，利用區(qū)塊鏈去中心化的監(jiān)管理念來擴大金融監(jiān)管的覆蓋面。這就需要建立金融監(jiān)管容錯機制，即類似“監(jiān)管沙箱”制度，要創(chuàng)設一定的制度空間允許金融市場主體在金融創(chuàng)新中大膽試錯。同時要建立金融監(jiān)管部門與金融創(chuàng)新企業(yè)之間的溝通協(xié)調機制，通過正確的監(jiān)管引導督促金融創(chuàng)新企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。三是利用包容性監(jiān)管來保證金融監(jiān)管的靈活度，通過將人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等手段引入監(jiān)管技術，以技術監(jiān)管應對金融科技創(chuàng)新。四是通過包容性監(jiān)管來拓展金融監(jiān)管的寬度、提升金融監(jiān)管的協(xié)調性，通過包容性監(jiān)管提倡不同的金融監(jiān)管部門對新型金融業(yè)態(tài)盡量采取類似的金融監(jiān)管標準與體系，以保障金融監(jiān)管目的的一致性。

五、結語

在自由貿(mào)易港金融監(jiān)管創(chuàng)新中突出包容性監(jiān)管并不是對傳統(tǒng)金融監(jiān)管理念的顛覆，而是為了進一步激發(fā)金融市場主體的活力，通過市場自律機制引導其合規(guī)經(jīng)營，實現(xiàn)對傳統(tǒng)金融監(jiān)管理念的修正與超越。自由貿(mào)易港金融包容性監(jiān)管強調放松金融管制的同時，金融監(jiān)管制度不能缺位，而是要貫穿于整個金融交易活動，更加側重事中、事后監(jiān)管，側重于動態(tài)監(jiān)管。包容性監(jiān)管體現(xiàn)了提升金融監(jiān)管透明度與公開度的制度利益訴求，從傳統(tǒng)過度強調金融干預轉變?yōu)榻鹑诒O(jiān)管治理能力的現(xiàn)代化，可以說是對傳統(tǒng)金融宏觀審慎監(jiān)管理論的一種再創(chuàng)新。包容性監(jiān)管正是迎合自由貿(mào)易港金融市場主體的“權利自覺”，同時通過金融私法的一般性規(guī)范的制度設計保證自由貿(mào)易港金融市場主體的“權利導向”。