執(zhí)法創(chuàng)新背景下行政處罰契約化法律規(guī)制研究

李 劍

《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》強調“創(chuàng)新行政執(zhí)法方式”作為人民滿意型法治政府建設的重要舉措，進而明確“廣泛運用說服教育、勸導示范、警示告誡、指導約談等方式，努力做到寬嚴相濟、法理相融，讓執(zhí)法既有力度又有溫度”。事實上，契約行政作為行政執(zhí)法創(chuàng)新的重要方式，已經在不同行政領域得到廣泛運用和實踐。行政契約理論也受到學術界的廣泛關注，成為我國行政法學知識體系中的重要組成部分。①在實踐中，通過行政法主體間的協(xié)商合意以影響行政處罰決定的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，這意味著契約行政理念正逐漸滲透到行政處罰領域，該傾向既有推進行政處罰制度變革、創(chuàng)新行政處罰執(zhí)法方式的積極一面，也有逸脫現(xiàn)有理論規(guī)制，導致行政機關藉處罰以“議價”謀利的消極一面。不過，總體而言，現(xiàn)有理論關于行政契約的研究主要集中于給付行政領域，而欠缺秩序行政領域的契約問題研究，尤其是關于行政處罰中的契約化研究。質言之，行政處罰契約化這一社會現(xiàn)象與現(xiàn)有理論研究之間存在著一定的張力，其根源在于作為一種典型的負擔行政行為的行政處罰，其行為主體和行政相對人之間處于一種不平等的法律地位，缺乏雙方協(xié)商合意的法律基礎。因而在行政處罰中難以融入雙方“合意”的因素，也就不存在契約關系成立的條件。故此，有必要對行政處罰契約化這一現(xiàn)象予以全面理論分析，探討其確立的必要性與合理性，繼而對規(guī)范和引導行政處罰適當融入契約化的方式予以理論建構。

一、行政處罰中的契約化及其正當性

何為“行政處罰的契約化”？一般而言，此類行政處罰大多是根據成員之間的契約而作出的，不僅在權力來源上，而且在處罰的內容和程序上均來自于成員之間的契約。②在實踐中，行政處罰的契約化現(xiàn)象因為某些制度性或非制度性因素，正通過不同的形式呈現(xiàn)。

（一）行政處罰契約化及其表征

無論是在行政處罰理論研究中，還是在行政契約理論研究中，都鮮有涉及關于兩者交叉的問題研究，尤其是關于行政處罰中的契約化研究。按照傳統(tǒng)行政法的觀點，行政契約作為一種雙方行政行為，與作為單方行政行為的行政處罰并無融合基礎。換言之，依據行政法定原則，行政處罰在原則上應當排斥契約的運用，“行政處罰就其行為性質而言是屬于絕對不可訂立行政合同的?！雹圻@不僅可以防止行政機關濫用職權，還可以遏制行政管理市場化。然而，在實踐中，行政處罰中的契約化正在發(fā)揮著不同程度的作用，并通過多種形式表現(xiàn)。

這些行政處罰的契約化現(xiàn)象，有的是因為行政權力濫用而產生的，行政機關及其工作人員為謀取非法利益，不正當?shù)匦惺孤殭?。例如，曾報道的河南、陜西等地屢見不鮮的“行政議價”潛規(guī)則。④有的則是行政機關僅僅出于對行政相對人的一種人道主義關懷。行政機關在作出處罰決定時，考慮到過重處罰可能會導致相對人生產生活出現(xiàn)困難，行政機關與相對人之間互相妥協(xié)，在其作出糾正違法行為承諾的基礎上協(xié)商行政處罰的內容或結果。有的是行政機關基于法律治理效果和社會治理效果統(tǒng)一性而考慮實施的。譬如，《治安管理處罰法》第9條規(guī)定，公安機關在處理因民間糾紛引起的違反社會治安管理案件時，經常通過調解手段促使當事人之間達成協(xié)議，以徹底解決雙方矛盾與沖突。公安機關也以當事人能否達成有效協(xié)議為條件，作為是否給予當事人行政處罰的前提。甚至在有些案件中，公安機關主動向行政相對人表示，如果其能夠積極主動賠償被侵害人及賠禮道歉，可以從輕乃至減輕處罰，或者在其與被侵害人達成調解協(xié)議后，不予行政處罰。在這里，雖然形式上不存在行政機關與當事人間簽訂協(xié)議，但實質上卻受到行政權力的深刻影響，與行政機關直接和當事人協(xié)商并無二致。還有的是行政機關基于地方社會經濟發(fā)展或執(zhí)行其他公共事務而實施的。雖然有些企業(yè)在生產經營過程中違反了行政管理秩序，但是一些地方政府基于優(yōu)化營商環(huán)境和發(fā)展社會經濟雙重考量，會主動協(xié)調違規(guī)企業(yè)積極糾正違法行為，在與多方利害關系人協(xié)商后作出減輕或免于處罰的決定。僅從行政處罰決定來看，這是由行政機關單方作出的，而實際上卻經歷了一個雙方或多方協(xié)商溝通的過程。例如，荊州市質監(jiān)局為給企業(yè)營造良好發(fā)展環(huán)境，為執(zhí)法制定了與企業(yè)的溝通機制，在發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為后，經過溝通和聽取企業(yè)建議后，可以從輕或減輕處罰，甚至不予行政處罰，并幫助企業(yè)建立相關內部管理制度。⑤在契約行政理念下，建立合規(guī)承諾的企業(yè)會被認為采取了積極措施防范違規(guī)行為的發(fā)生，并通過這一要素降低企業(yè)違規(guī)行為的惡性定性；并且將之作為處罰情節(jié)的裁量要素，對處罰金額予以裁減、處罰手段緩和。⑥

可見，在上述現(xiàn)象或案例中，契約行政理念在行政處罰過程中發(fā)揮了重要影響。其中，既有消極影響，也有積極影響。行政主體與行政相對人在處罰行為作出上由單方意志強制轉向雙方協(xié)商合意，在法律效果上也由增加相對人違法責任轉向激勵制約融合。這明顯不同于純粹的行政處罰或行政契約行為，其中協(xié)商合意只是有限度的影響行政處罰決定的作出。我們可以將這些情形統(tǒng)稱為“行政處罰的契約化”，即行政處罰過程吸收了行政契約的成分，從而淡化了行政處罰的“不利益性”“違法性”和“報應性”。⑦可以說，實踐中的行政處罰契約化現(xiàn)象，對現(xiàn)行行政處罰制度形成了巨大影響。其發(fā)展方向有兩個可能性：其一，推動行政處罰制度的變革和發(fā)展，并成為一種新型的行政執(zhí)法方式；其二，挑戰(zhàn)既有行政處罰秩序，致使行政處罰權淪為執(zhí)法者“議價”謀利的工具，從而損害法律權威和公共利益。因此，有必要對行政處罰的契約化現(xiàn)象予以客觀檢視與分析，探尋行之有效的規(guī)范和控制路徑，促使其在法治軌道上向良好行政的方向發(fā)展。

（二）行政處罰契約化的正當性證成

在行政執(zhí)法中，通過行政處罰契約化來實現(xiàn)行政管理目的，看似是一種無奈的折衷選擇，但也存在一定的必要性。隨著現(xiàn)代行政法的變革和發(fā)展，采取與當事人協(xié)商合意的方式作出行政決定，越來越符合行政實踐復雜化、多樣化的需要。即在行政執(zhí)法中引入協(xié)商與和解，意在實現(xiàn)協(xié)商、合意、和諧之精神與行政執(zhí)法的融合。⑧

1.出于對行政執(zhí)法成本的考量

行政執(zhí)法中的成本，不僅包括行政調查中的成本，還包括糾正行政違法行為、消除行政違法后果等恢復行政秩序的成本。詳言之，行政機關在執(zhí)法過程中，盡管行政機關已經針對當事人的違法行為作出具體的行政行為，但依然會有當事人在法定期限內，既不提起行政訴訟，也不履行法定義務。在實踐中，行政機關對相對人的違法行為依法作出行政處罰決定后，不乏相對人不履行、拖延履行甚至拒絕履行行政處罰義務的情形。在此情況下，行政執(zhí)法的目的就不能完全實現(xiàn)。無論是行政機關自己強制執(zhí)行，還是申請法院強制執(zhí)行，都會消耗大量的行政資源和司法資源?！皩τ诓环牡男姓胧┢浔旧淼膶崿F(xiàn)成本也會遠高于行政相對人自動履行的成本?！雹嵯喾矗谛姓幜P實施中，如果能夠運用協(xié)商、和解、協(xié)議等契約化手段，就能更好地促使行政相對人積極履行行政處罰決定并恢復已損害的行政秩序。這將比行政機關單方作出行政處罰，更具合理性與正當性。因為，行政相對人的自愿積極履行，不僅能夠降低行政執(zhí)法成本，且更有利于行政管理秩序的恢復和行政目的的實現(xiàn)。

在行政處罰實踐中，雖然可以在執(zhí)行階段通過和解手段促使行政相對人自愿履行行政處罰決定，但是諸多行政違法行為需要及時停止和糾正，不容拖延。例如，環(huán)境領域的污染違法行為多要求立即糾正。在這種情況下，采取強制執(zhí)行措施就會面臨著諸多困難。因此，對于此類案件，與其等待行政機關在作出行政處罰決定后，行政相對人拒絕履行或不完全履行之時進行和解，不如在行政處罰決定過程中，由行政機關根據案件具體情形，適當運用契約化手段，使違法行為人自愿停止或糾正行政違法行為，從而履行行政機關擬作出的行政處罰決定的義務。如此以來，既能避免行政秩序恢復時間成本過高的問題，也能順利有效地實現(xiàn)行政管理目的。從表面上看，行政處罰領域引入契約化方式降低了對違法行為人實施行政處罰的法律權威度，但換取當事人的自愿履行總比那種既耗費了成本卻又不能實現(xiàn)的一紙空文具有更加積極的意義。⑩更何況，懲戒只是手段，恢復原有行政秩序和法律狀態(tài)才是行政處罰的真正目的所在。因此，降低行政處罰的“法定”因素增加“意定”成分，并不會對行政處罰制度產生顛覆性的影響。

2.實現(xiàn)對被侵害人權益的有效保護

在行政處罰的法律關系中，實現(xiàn)對被侵害人合法權益的有效及時保護，是行政機關采取行政處罰契約化的重要理由。同時，保護行政相對人的合法權益也是行政處罰的立法目的之一。在諸多行政違法行為中，不僅存在違法相對人，還存在被侵害人。此時，除了對違法相對人實施行政處罰外，更需要其彌補被侵害人損失。實踐中，通常不能期待違法相對人能夠積極主動地賠償被侵害人損失，尤其是在涉及被侵害人眾多或者違法相對人與被侵害人之間存在較深矛盾的情況下，違法相對人更易不履行對被侵害人的賠償?shù)攘x務。此時，如果允許行政機關以行政違法相對人積極賠償被侵害人損失為條件，在其裁量權范圍內對行政處罰內容進行協(xié)商合意，既可規(guī)制行政違法行為，又可及時修復因行政違法行為而被破壞的行政法律狀態(tài)。一般而言，行政機關在處理行政違法行為時，會告知被侵害人可以就侵權行為另行向法院提起民事訴訟以獲得民事賠償，而無需直接以處分行政處罰權為代價。這是因為，行政處罰權作為一種法定權力，必須受到法律的嚴格約束而不能自由處分。如此以來，雖然遵循了行政處罰的法定原則和公正、公開原則，但是必然會增加被侵害人的維權成本，使其飽受漫長的民事訴訟，且難以及時得到合理賠償。尤其在當代，行政權更被視為一種服務權。?如果以行政處罰權的適當妥協(xié)和讓步，來換取對被侵害人合法權益的及時有效保障，那么行政機關就沒有必要固守行政處罰權禁止自由處分的傳統(tǒng)觀點，迫使被侵害人通過漫長的民事訴訟去尋求救濟。同時，在行政法權益保障原則的價值引領下，行政主體需要積極保障公共利益與公民個人利益及其實現(xiàn)，為公民合法權益提供法律保護和救濟。?因而，行政機關可在行政處罰決定作出過程中，通過融合契約理念來促使違法相對人積極履行對被侵害人的賠償義務。這也符合我國公眾普遍的正義觀和訴求。

從行政調解的角度來說，在行政處罰中引入契約化方式，其實只是將行政機關的調解職能與其處罰職能相結合而已。行政調解作為地方各級人民政府和部門的一項重要職責，能夠充分發(fā)揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛的作用。?如前文述，《治安管理處罰法》第9條就明確規(guī)定了調解制度，只是將調解范圍限于“情節(jié)較輕”的違反治安管理行為，對于當事人之間“達成協(xié)議的，不予處罰”。可見，在該條文中，行政調解與行政處罰的關系具有替代性。如果達成有效調解，則不予處罰；相反，如果未達成有效協(xié)議，則依法給予處罰。其中，允許行政機關以向被侵害人積極賠償為條件與違法相對人就行政處罰內容進行協(xié)商，實則是行政調解與行政處罰的結合使用?？梢哉f，這種行政處罰契約化的方式，比單純的實施行政處罰更具優(yōu)勢。既能使違法相對人接受行政處罰結果，又能化解當事人之間的糾紛，并保障被侵害人的合法權益。目前，在實踐中，由于契約方式的適用范圍和條件有限，使得我國大量的行政執(zhí)法糾紛通過“地下和解”的形式解決。既然“地下和解”能夠有效保障被侵害人的合法權益，并具有一定正當性，那么也有必要實現(xiàn)這種契約化方式的法治化和制度化。

3.創(chuàng)新行政執(zhí)法方式的現(xiàn)實要求

2021年8月，中共中央、國務院印發(fā)了《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》，指出行政執(zhí)法應著眼于人民群眾滿意度，著力實現(xiàn)行政執(zhí)法水平普遍提升，讓人民群眾在每一個執(zhí)法行為中都感受到公平正義。要求創(chuàng)新行政執(zhí)法方式，廣泛運用說服教育、勸導示范、警示告誡、指導約談等方式，努力做到寬嚴相濟、法理相融，讓執(zhí)法既有力度又有溫度，真正做到“案結事了”?？梢?，創(chuàng)新行政執(zhí)法方式，已是我國法治政府建設的重要內容，并有著深層次的現(xiàn)實需求。相較于傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式，現(xiàn)代行政執(zhí)法方式在執(zhí)法理念、執(zhí)法主體和執(zhí)法手段上都有了很大的改觀，從秩序中心主義轉為權利本位主義。行政機關不再局限于運用命令、處罰、強制等手段實現(xiàn)行政管理目的，通過運用調解、和解、協(xié)商等契約化手段實現(xiàn)行政管理目的。在此過程中，既突出行政權力的服務屬性，又注重對違法相對人和被侵害人的合法權益保障，從而實現(xiàn)行政執(zhí)法方式在“力度”“溫度”和“法度”等方面的融合。在實踐中，行政處罰契約化的產生，某種程度上正是出于淡化行政權力強制性，增強行政執(zhí)法實效性，以及保護被侵害人合法權益等現(xiàn)實目的而實施的。因此，在行政處罰中融入契約化方式，不僅體現(xiàn)了新時代行政執(zhí)法方式轉變的實踐需求，還順應了行政執(zhí)法方式理論發(fā)展要求。

隨著行政處罰契約化方式的引入，允許違法相對人在一定程度上參與行政處罰決定內容的形成，無疑能夠提升行政處罰的合理性與可接受性，弱化兩者之間的矛盾和沖突。在程序正義感知方面，行政處罰契約化由于允許違法相對人適當?shù)亍昂弦狻毙姓幜P內容，能使其“感受到自己能夠影響和控制”行政處罰的進程，而違法相對人在“法律的實施與運行有關的活動中，有效參與和提高控制感，是獲得高主觀程序正義的重要途徑。”?因此，行政處罰適當融入契約化方式，有助于在既有的法律框架內增進法律程序參與人的控制感和公平感，并進而提升行政相對人的程序正義感。?

二、行政處罰契約化的法治風險

盡管行政處罰契約化有必要通過法律規(guī)范予以確立，但也可能帶來一定的法治風險。這也是行政處罰領域長期以來否定行政處罰契約化的重要原因。不過，與其消極回避法治風險，不如積極應對法治風險。

（一）弱化行政處罰的懲戒功能

就行政處罰制度整體而言，“懲罰和制裁”與“打擊和報復”作為行政處罰的兩個基本目的，既符合行政處罰使人產生痛苦和難過的外在表征，也符合行政處罰使人喪失財產和利益的內在本質。?相反，如果在行政處罰中，允許當事人就處罰內容進行“討價還價”“議價”則可能會削弱行政處罰的懲戒功能。一般而言，只有違法相對人的違法成本大于或等于其違法所得時，行政處罰才能起到懲戒作用。如果行政處罰決定給予違法相對人的法律責任小于其違法成本時，很容易誘使行政相對人再次違法。這也是法諺“任何人不得從違法中受益”的旨趣所在。對此，也有學者認為，行政處罰就是強制行政相對人承擔其因違法行為而應承擔的額外義務從而使其承擔不利后果。?但是，如果行政處罰契約化運用不當，很容易弱化行政處罰原有的懲戒功能，并有可能導致行政違法行為得不到強有力遏制。例如，行政實踐中，違法相對人在違法后，通過與行政機關的“討價還價”，獲得可承受的行政處罰結果，但在處罰實施后仍然繼續(xù)從事違法活動。?可見，如果行政處罰的契約化過程得不到有效控制，勢必會弱化行政處罰制度原有的懲戒功能。行政機關極有可能被“俘獲”，進而導致公共利益和當事人個人利益的激烈沖突。

（二）存在行政處罰權力濫用之虞

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是條萬古不易的一條經驗?！?雖然行政處罰契約化存在諸多優(yōu)勢，但是其運用過程也存在權力濫用的風險，致使權力腐敗和尋租。一方面，契約化會驅使被處罰人和被處罰單位不遺余力地動用各種資源，來避免損失的擴大化，達致從輕或減輕處罰的目的，行政機關極有可能受制于社會資本的壓力而違法與當事人協(xié)商合意。?另一方面，行政處罰的契約化，意味著將對行政處罰權不可自由處分的解禁。因而，行政機關的裁量權將進一步擴大，行政執(zhí)法人員更容易在執(zhí)法辦案中受到“關系”“人情”等非制度因素的影響。社會資本在“暗箱”中將直接干擾行政主體對案件的裁量過程和裁量結果，是不當影響行政裁量正義的一項重要因素?？梢?，行政機關與違法相對人就行政處罰內容進行協(xié)商和討論，容易使行政處罰決定脫離客觀性、法定性和公正性，違背行政處罰立法目的。尤其是行政處罰中的協(xié)商過程，難以為外界所知曉，缺乏必要監(jiān)督，行政處罰契約化更易成為行政機關及其工作人員與違法相對人權錢交易的溫床，從而使行政權力“市場化”。例如，實踐中出現(xiàn)的“罰款月票”“罰款年票”等現(xiàn)象，折射的便是行政機關與違法相對人所達成的權力交易“協(xié)議”，行政主體收取違法相對人一定的罰款而允許其繼續(xù)從事一定違法行為。

（三）減損行政法律規(guī)范的權威性與嚴肅性

法律具有指引和教育的作用。法律規(guī)則既對人們的行為進行規(guī)范和指引，也通過對合法行為的肯定和鼓勵、對違法行為的懲戒從而形成對人們的教育和示范。法律的指引和教育功能的發(fā)揮，取決于公眾對法律權威性和嚴肅性的認同和遵守?！胺蓹嗤且环N典型的實踐權威?！睂嵺`中，若法律規(guī)則能夠得以嚴格執(zhí)行，則能切實形成對公眾的指引和教育。反之，法律規(guī)則將喪失其權威性，甚至形同虛設。行政處罰的契約化，已經突破行政處罰權不可自由處分的約束，允許行政機關與違法相對人可就處罰內容進行討論和協(xié)商。伴隨著行政機關與違法相對人的妥協(xié)和讓步，難以按照法律規(guī)定行事，使得最終行政處罰結果與行政法律規(guī)范之間出現(xiàn)偏差。繼而進一步導致違法相對人就其所應承擔的法律責任與行政機關進行“討價還價”或“議價”。這在一定程度上，也會減損行政法律規(guī)范的權威性與嚴肅性。

（四）行政處罰契約化適用空間及規(guī)則有限性

根據新修訂的《行政處罰法》第4、5、32、33、57條之規(guī)定，行政處罰必須依法進行，不僅行政處罰的依據法定，而且行政處罰的程序法定。同時，其設定和實施亦須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當，即“過罰相當原則”。待調查終結，行政機關負責人方可根據情節(jié)輕重及具體情況作出行政處罰決定。而只有當違法行為人具有主動消除或減輕違法行為危害后果，受他人脅迫或誘騙實施違法行為，主動供述行政機關尚未掌握的違法行為，以及配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)等情形之一時，行政主體才應當從輕或減輕處罰。當違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，則不予行政處罰。可見，在現(xiàn)行《行政處罰法》框架內，行政機關在作出行政處罰時必須嚴格遵循法律規(guī)定，并無與行政相對人協(xié)商合意的空間，而“議價”“討價還價”等行為更是被法律禁止。質言之，行政處罰的契約化在某種程度上缺乏法律依據。“如果僅僅從形式法治的角度來看，行政主體對其權力的處分會遭遇非法的困境，因為形式法治的一個根本問題就在于它排斥任何形式的行政裁量權。”

另一方面，在行政處罰決定作出過程中，行政相對人享有陳述、申辯的權利。但是，陳述、申辯權僅限于針對行政機關擬作出的行政處罰內容及事實、理由和依據提出意見，而且必須是事前已發(fā)生的行為和事實，不僅包括當事人沒有違法行為，不應受到行政處罰的事實、理由和證據，還包括其違法行為情節(jié)較輕，應受較輕處罰的事實、理由和證據。因而，行政相對人的陳述、申辯權也不包含其參與協(xié)商而作出行政處罰決定的權利，或者就行政處罰決定內容與行政主體進行“討價還價”的權利。但是，就行政處罰決定的作出而言，行政機關在此過程通常會享有一定的裁量權。因而在行政實踐中，許多行政處罰決定是行政機關在聽取當事人的意見后，在其裁量權范圍內與當事人適當協(xié)商合意而作出的。有鑒于此，是否可以認為法律允許行政機關在裁量權范圍內與當事人進行協(xié)商合意而作出行政處罰決定呢？行政裁量行為除不可超越法定范圍外，內部還要受到法律目的的約束，并非絕對自由。對此，德國學者認為，行政裁量的目的，是法律為了方便行政主體靈活地適應個案的具體情況進行決策，因而只明確規(guī)定事實要件，將事實要件成就時的法律后果留給行政機關裁量。因此，即使行政機關對行政處罰決定作出享有裁量權，但其行使亦須受到法律目的以及法律規(guī)定的事實要件的約束?？梢?，根據現(xiàn)行《行政處罰法》及相關行政法基本原理，行政處罰的契約化現(xiàn)象均不具有當然的合法性基礎。

不過，在其他行政處罰類法律規(guī)范中，我們仍可找尋到契約理念融入行政處罰的條款。前已述及，《治安管理處罰法》第9條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調解處理：若當事人達成協(xié)議，不予處罰；若未達成協(xié)議或達成協(xié)議后不履行，公安機關應當對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議提起民事訴訟。這表明，針對一些違反治安管理行為，行政機關有權通過調解方式促使當事人之間達成協(xié)議，并以此作為是否實施處罰的前提?？梢?，在治安管理行政處罰中存在著一定契約空間，只不過這種契約是一種民事契約，而不是行政契約。并且，其適用范圍十分有限，僅限于涉及民間糾紛且情節(jié)較輕的治安處罰案件。然而，這種協(xié)議的達成及其后續(xù)履行卻深受行政權力的影響，在形式上是當事人之間協(xié)議，而在實質上則是行政機關與雙方當事人共同協(xié)商合意的結果。

三、行政處罰契約化規(guī)制機制之建構

行政處罰的契約化已經成為社會現(xiàn)實，且具有一定的制度化必要性，但仍存在著不小的法律風險。學術界不應消極回避該現(xiàn)實趨向，對其導致的法律風險置若罔聞，而應通過行政法學的理論構建法治化的規(guī)制路徑予以積極應對。對于行政處罰契約化，既不能簡單否定，也不能完全肯定，畢竟其適用會帶來一定的法律風險。因此，“不能以政府職能轉變?yōu)橛赏黄萍扔械姆杉s束，也不能以既有法律規(guī)定為由停止政府職能的轉變?！庇需b于此，一方面，應適當正視和吸收行政處罰的契約化，以滿足現(xiàn)代行政執(zhí)法的實踐需求，從而提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；另一方面，也要認識到行政處罰契約化存在的法律風險，并對其予以有效地法律規(guī)制，防止因行政處罰契約化的不當運用而產生的弊端。應當通過宏觀原則與微觀規(guī)則雙重層面對行政處罰契約化的現(xiàn)象予以法治化規(guī)制。

（一）行政處罰契約化的規(guī)制原則

為防止行政處罰契約化的濫用和可能存在的不當權力交易，需要有相關處罰原則予以指導和約束。行政處罰的契約化，除了遵循《行政處罰法》規(guī)定的處罰法定原則、公正原則、公開原則、處罰與教育相結合原則外，還應遵循自愿、協(xié)商、效能原則。根據行政處罰契約實施中可能存在的問題，尤其要重視以下三項原則的具體應用：比例原則、公開原則以及相關利益保護原則。

其一，比例原則。比例原則是現(xiàn)代實質主義法治的典范。比例原則要求行政主體必須選擇使相對人利益受到限制或損害最小的方式來行使，并且使其對相對人個人利益造成的損害與所追求的行政目的或所要實現(xiàn)的公共利益相適應。行政處罰契約化，是對行政處罰權的處分，在某種程度上與處罰法定原則存在一定的沖突。因此，這種對法定權力的處分和對現(xiàn)有行政規(guī)則的突破，必須是在其他行政手段無法滿足行政管理目的和保護被侵害人合法權益的情況下，方能為之。同時，行政主體在與違法相對人對行政處罰決定內容進行協(xié)商時，應注意最終處罰結果（包括賠償被侵害人及其他義務履行的成本）與行為人的違法危害性之間保持必要比例，不至于使違法相對人從中獲利而弱化行政處罰的懲戒功能?！靶姓鄬θ说倪`法行為同樣符合功利行事原則，是其通過具體分析違法成為與收益后作出的理性選擇?！?/p>

其二，公開原則。行政公開是民主政治的具體化和實現(xiàn)方式，意味著對行政機關行政的規(guī)范和限制?！缎姓幜P法》第5條明確規(guī)定，行政處罰要遵循公開原則，“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據”。這其中，主要包括對行政處罰依據、過程和結果的公開。即事前公開行政處罰的職權依據，事中公開行政處罰的決定過程和事后公開行政處罰的決定結果。行政處罰的契約化，發(fā)生于行政主體與特定行政相對人之間，其協(xié)商合意過程通常難以為外界所知曉。因而，行政處罰契約過程極易異化。在此情形下，有必要要求行政機關在作出行政處罰決定時，將協(xié)商合意內容記錄于行政處罰決定書之中。正如有學者指出的，公開原則的主旨就在于讓民眾親眼見到正義的實現(xiàn)過程。如此，在外界存在質疑及發(fā)生糾紛之時，相關部門及司法機關可以對行政處罰契約進行審查。無記錄及內容不符合要求的，則該契約化的行政處罰決定無效。相關部門及司法機關，可以撤銷或者部分撤銷該行政處罰決定。

其三，相關利益保護原則。權利的行使存在一定界限，不得損害國家利益、公共利益和他人的利益，這是一項普遍性的法律要求，因為“行政協(xié)議應以實現(xiàn)公共利益和行政目的為內容而具有公共性，導致其訂立和履行當中可能影響第三人的權利?！痹谛姓?zhí)法和解協(xié)議的訂立和履行中，不得損害國家和社會公共利益，也不得損害他人合法權益。行政處罰的契約化，是對行政處罰的輕重或者是否給予行政處罰的雙方合意，是權力與權利的對話談判。在這一過程中，除涉行政相對人個人權益外，還會涉及到行政上的公共利益以及其他利害關系人的合法利益等多元化利益。因而，行政處罰契約化在利益權衡方面必須符合不得侵害國家利益、公共利益和他人合法權益這一基本要求。

（二）行政處罰契約化的規(guī)制規(guī)則

1.立法設計

為了解決行政處罰契約化的法律依據及其制度規(guī)范難題，需要通過修改《行政處罰法》的相關條款，解除行政處罰過程中對行政機關和行政相對人協(xié)商合意的禁錮，從而為行政處罰契約化提供必要的制度空間，使其從“無法可依”轉向“有法可依”。目前，我國正在創(chuàng)新行政執(zhí)法方式，鼓勵廣泛運用說服教育、勸導示范、警示告誡、指導約談等方式來實現(xiàn)行政管理目的，而行政處罰契約化恰恰契合了我國行政執(zhí)法實踐的需求。因而，現(xiàn)行《行政處罰法》對這種行政處罰與行政契約相結合而產生的行政處罰契約化現(xiàn)象，完全沒有必要采取排斥態(tài)度。在這方面，已有《行政強制法》的立法先例可供參照，建議在《行政處罰法》下次的修改中將契約理念納入行政處罰的運用之中，增加行政處罰契約化的內容。對此，可在《行政處罰法》第32條和第33條的基礎上予以考慮。詳言之，《行政處罰法》第32條和第33條是關于從輕或減輕處罰和不予處罰情形的規(guī)定。其中，第32條是應當從輕或者減輕五種情形（包括一項兜底條款）的規(guī)定，而第33條是關于“不予處罰”的規(guī)定。關于行政機關與行政相對人針對行政處罰內容的協(xié)商合意，除了行政處罰方式與非行政處罰方式之間的替代或轉換外，更為重要的內容是圍繞行政處罰的從輕、減輕問題而展開。因而，行政處罰契約化欲獲得立法上的肯定和支持，其《行政處罰法》中規(guī)范意旨更宜納入《行政處罰法》第32條和第33條的規(guī)定范圍之內。為此，可在《行政處罰法》第32條中增設第2款，作為關于行政機關與行政相對人協(xié)商或合意從輕、減輕行政處罰情形的規(guī)定，使第32條與第33條從內容上依次形成法定從輕或減輕處罰、協(xié)定從輕或減輕處罰和不予處罰這三種情形；或者在第32條之后，單獨新增一條關于“協(xié)商或合意從輕、減輕行政處罰之情形的規(guī)定”。依此路徑，則既能吸收行政處罰契約化方式，又能與《行政處罰法》現(xiàn)有體系保持一致，可謂是一種較為恰當?shù)娜谌敕绞健?/p>

2.適用要件

雖然在行政處罰領域融入契約理念會創(chuàng)新行政執(zhí)法方式，提高行政效率，但是也需要對行政處罰契約化存在的法律風險予以適當規(guī)制，防止其成為行政權力腐敗和尋租的入口。因此，筆者認為，對行政處罰契約化的法律規(guī)制，需要從其適用的正面啟動要件與負面排除要件兩方面進行全面控制。

（1）行政處罰契約化適用的啟動要件。按照傳統(tǒng)行政法觀點，行政機關在行政處罰決定時，必須受到法律的嚴格約束，且必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。在此過程中，不允許“討價還價”或“議價”。只有當行政機關對案件處理存在行政裁量權，且存在實施行政處罰與行政目的因素權衡時，方可啟動行政處罰契約化程序。在啟動主體上，任何一方行政法律關系主體皆可提出，既包括行政主體和行政相對人，也包括被侵害人和其他利害關系人。這種設計顯然與我國證券領域正在試點的行政執(zhí)法和解制度不同。依據《行政和解試點實施辦法》第2、4、7條，證券領域的行政執(zhí)法和解只能根據行政相對人的申請才能啟動，證監(jiān)會也不得向行政相對人主動或者變相主動提出行政和解建議，或者強制相對人進行行政和解。但是，對于行政相對人違法行為事實清楚，證據充分，法律適用明確的案件，證監(jiān)會不得與行政相對人進行行政和解，要依法給予行政處罰。這兩者之間之所以存在差別，是因為本文所討論的行政處罰契約化是基于案件事實清楚、法律關系明確的行政違法案件。行政相對人所應承擔的法律責任亦基本明確，允許就行政處罰內容進行協(xié)商，是基于特定行政目的、實現(xiàn)更大的公共利益或保護被侵害人。因而，在啟動主體上沒有必要作出嚴格限制。在這里，同時需要限制事實不清、法律關系不明確的案件對行政處罰契約化的適用。這是因為，“事實不清、法律關系不明確”的案件，是不能適用行政處罰的，自然也就不存在行政處罰的契約化問題。這類“事實不清、法律關系不明確”的案件多處于調查程序或者監(jiān)管程序中，因而可適用行政和解程序或行政執(zhí)法和解，但不能適用行政處罰的契約化方式，否則容易誘使行政主體通過從輕或者減輕行政處罰來替代其應依法履行的行政調查職責。

（2）行政處罰契約化適用的排除要件。將契約行政理念融入行政處罰領域，旨在有效實現(xiàn)行政管理目的，并保護被侵害人的合法權益。但是，也應意識到，不能因此而偏離行政處罰的功能定位。即通過行政處罰中的“懲戒”，使違法相對人以后不再違法。據此，行政處罰中的契約化，必須是建立在行政處罰震懾功能的基礎上來展開的。因此，在行政實踐中，行政主體在實施了一次行政處罰契約化后，同一行政相對人在較短時間內再次從事同類違法行為的，不得再次啟動行政處罰契約化程序。究其原因，行政相對人的再次違法，表明這種在契約意思影響下作出的行政處罰，并沒有發(fā)揮其促使當事人不再違法、維護行政秩序的作用。為避免行政權力尋租和預防行政違法行為，有必要限制契約方式在行政違法累犯給予行政處罰中的運用。在此基礎上，給予行政相對人從重，甚至加重處罰。

“契約和權力都是實現(xiàn)社會正義的方式，二者原本并不存在沖突。當我們在非此即彼的觀念中進行‘二選一’的時候會放大它們之間的差異性而忽略二者的一致性?！逼跫s的“合意”本質，使得相對人的意思能夠直接制約著契約的成立，而不再僅僅由行政主體單向說了算，這就在行政主體與相對人之間建立起了一種實質性的雙向意思溝通。隨著公共行政的變革和發(fā)展，契約行政理念不僅可以適用于給付行政領域，還可以適用于傳統(tǒng)秩序行政領域。為了實現(xiàn)良好行政的目標，需要我們“擴大契約在行政領域中的適用范圍，使行政性、過程性的契約由特定或有限的行政領域走向普遍性的行政領域”。在實踐中，將契約理念引入行政處罰領域，無疑將實現(xiàn)行政處罰與行政契約的制度融合。這正是對行政執(zhí)法中契約化的深層次需求回應。行政處罰的契約化，可以使行政機關在行政管理、社會治理中充分利用高權行政與契約行政的各自優(yōu)勢，彌補各自劣勢的行政優(yōu)化，從而便于行政主體更為有效、靈活地開展各項執(zhí)法活動。不過，行政處罰契約化也存在弱化行政處罰的懲戒功能、致使行政處罰權力濫用和減損行政法律規(guī)范權威性的法律風險。因此，也需要對行政處罰契約化進行法律規(guī)制。在行政處罰中融入契約方式，不是讓行政機關全面交出行政處罰權，而是在依法行政范圍內適當?shù)亍跋蘅s”行政處罰權，換取更為實效、更具人文精神的行政處罰決定，實現(xiàn)“依法行政”與“契約方式”的互補與統(tǒng)一。概括來說，行政處罰的契約化，是一種創(chuàng)新的行政執(zhí)法方式，體現(xiàn)了新時代“讓執(zhí)法既有力度又有溫度”的法治政府建設新要求。

注釋：

①典型研究著作有余凌云：《行政契約論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版；藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2000年版；王旭軍：《行政合同司法審查》，法律出版社2013年版；梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社2020年版，等等。

②參見楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領域行政處罰應用的分析》，《行政法學研究》2017年第3期。

③劉志欣：《行政議價的法律性質及其成因分析》，《天水行政學院學報》2007年第5期。

④??參見林嵬：《“行政議價”：潛規(guī)則挑戰(zhàn)法律權威》，《人民日報》2007年1月30日。

⑤參見《市質監(jiān)局領導深入基層討問企業(yè)發(fā)展環(huán)境》，《荊州質監(jiān)》2008年第15期。

⑥參見周佑勇：《契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構建——以工程建設領域為視角》，《法學論壇》2021年第3期。

⑦熊樟林：《行政處罰的概念構造——新〈行政處罰法〉第2條解釋》，《中外法學》2021年第5期。

⑧參見施建輝：《行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解》，《行政法學研究》2006年第3期。

⑨參見鄧蔚、王留一：《傳統(tǒng)行政執(zhí)法困境的反思與超越》，《社科縱橫》2013年第12期。

?參見葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學出版社2005年版，第140頁。

?參見周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構建》，《行政法學研究》2021年第1期。

?參見《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號），2010年10月10日發(fā)布。

??郭春鎮(zhèn)：《感知的程序正義——主觀程序正義及其建構》，《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。

?參見熊樟林：《行政處罰的目的》，《國家檢察官學院學報》2020年第5期。

?參見李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》，《法學》2005年第2期。

?孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館1987年版，第154頁。