“通知-刪除”規(guī)則的司法適用爭議及完善

潘方方 周夢園

（中原工學(xué)院法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州 450007）

0 引言

計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，大大改變了傳統(tǒng)的傳播方式，同時(shí)也引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題。根據(jù)12426版權(quán)監(jiān)測中心數(shù)據(jù)顯示，2022年春節(jié)期間上映的7部影片累計(jì)監(jiān)測到疑似侵權(quán)鏈接2.38萬條，其中小網(wǎng)站被監(jiān)測到1.76萬條侵權(quán)鏈接，在所有侵權(quán)中占比73.8%，社交網(wǎng)站被監(jiān)測5 656條，占比23.8%，視頻類平臺被監(jiān)測到379條，占比1.6%?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則是處理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)問題的主要規(guī)則。近年來，學(xué)界運(yùn)用比較分析法、歷史分析法、邏輯分析法等多種方法對“通知-刪除”規(guī)則進(jìn)行了深入分析，不斷有學(xué)者提出應(yīng)在該規(guī)則中引入過濾義務(wù)，體現(xiàn)了學(xué)界最新的研究方向。基于此，筆者試圖對司法實(shí)踐中，“通知-刪除”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案例中的適用情況展開研究。

1 “通知-刪除”規(guī)則概述與司法適用現(xiàn)狀

20世紀(jì)以來，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得版權(quán)侵權(quán)由線下發(fā)展到線上。作為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生的“場所”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一直面臨是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。技術(shù)的發(fā)展要求法律予以回應(yīng)。

1.1 “通知-刪除”規(guī)則概述

美國于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱“DMCA”）首次在第512條建立了Notice-and-Take down規(guī)則。我國學(xué)者引入后將其譯為“通知-取下”“通知-移除”或“通知-刪除”規(guī)則。2006年，“通知-刪除”規(guī)則第一次出現(xiàn)在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）中，在移植美國DMCA第512條的基礎(chǔ)上，形成了我國“通知-刪除”規(guī)則的初步形態(tài)。此后，“通知-刪除”規(guī)則歷經(jīng)長達(dá)14年的發(fā)展，吸收、借鑒、整合了2009年《侵權(quán)責(zé)任法》、2018年《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定，最終被規(guī)定在我國《民法典》1 194～1 197條，構(gòu)成了我國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。其中，《民法典》1194條屬于一條宣示性的注意性規(guī)定［1］，1 195條的通知規(guī)則、1 196條的反通知規(guī)則和1 197條的知道規(guī)則［2］組成了“通知-刪除”規(guī)則的完整體系。

1.2 司法適用現(xiàn)狀

1.2.1 案例來源。本研究選用“中國裁判文書網(wǎng)”與“北大法寶”為檢索工具，通過設(shè)置“通知-刪除”“侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”“二審”“判決書”以及“2019年1月1日—2021年12月31日”5個(gè)檢索條件，得到最初256個(gè)樣本案例。其中高級人民法院案例9個(gè)，中級人民法院案例247個(gè)。經(jīng)過初步整理篩選，去掉其中訴訟標(biāo)的以及訴訟請求相似的案例與研究目的不相關(guān)的案例，最終確定51個(gè)案例作為研究對象。

1.2.2 案例的時(shí)空分布。2019—2021年，侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案例分別為2個(gè)、16個(gè)和33個(gè)，幾乎呈直線遞增趨勢。可見，伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案例也是直線飆升。從樣本案例空間分布來看，北京、上海、廣州、天津這些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市此類案例較多，共44個(gè)，占據(jù)整個(gè)樣本案例的86%。筆者認(rèn)為造成這種現(xiàn)象的主要原因是這些地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者數(shù)量多且規(guī)模大，有應(yīng)對訴訟及承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的能力。

1.2.3 案例的責(zé)任認(rèn)定。本研究選取的51個(gè)樣本中，法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接侵權(quán)的案例共17個(gè)，占樣本總數(shù)33%，幫助侵權(quán)共28個(gè)，占樣本總數(shù)55%，不侵權(quán)共6個(gè)，占樣本總數(shù)12%。在17個(gè)直接侵權(quán)案例中，網(wǎng)絡(luò)主體企圖偷換概念，將提供內(nèi)容服務(wù)混淆為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，以此適用“通知-刪除”規(guī)則進(jìn)行免責(zé)。在28個(gè)幫助侵權(quán)案例中，其中，主觀狀態(tài)認(rèn)定為明知的案例共有5個(gè)，應(yīng)知的案例共有23個(gè)。除此之外“明知”的5個(gè)案例中有4個(gè)為“通知型”明知，1個(gè)為通過證據(jù)相互印證的明知。而對于“應(yīng)知”的認(rèn)定則考量因素多樣，例如作品的知名度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否進(jìn)行編輯修改、獲利等。

綜上，現(xiàn)階段我國法院在審判侵害網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案例中，對于“通知-刪除”規(guī)則的適用以及認(rèn)定都更加成熟，但仍然存在一些懸而未決、模棱兩可的問題亟待釋明。因此，下文將就“通知-刪除”規(guī)則在司法適用中的爭議進(jìn)行分析。

2 “通知-刪除”規(guī)則在我國司法實(shí)踐中的適用爭議

結(jié)合上述案例，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，“通知-刪除”規(guī)則的適用仍存在以下爭議。

2.1 適用主體標(biāo)準(zhǔn)不清

從歷史解釋來看，《條例》《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定適用“通知-刪除”規(guī)則的是提供信息存儲服務(wù)與提供搜索、鏈接服務(wù)的兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。但在“阿里云游戲”案中法院將阿里云公司認(rèn)定為《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，適用了“通知-刪除”規(guī)則。從行業(yè)類別、技術(shù)特征、行業(yè)倫理等方面看，云服務(wù)提供者與信息存儲空間服務(wù)提供者存在巨大差異，不應(yīng)適用“通知-刪除”規(guī)則。在“微信小程序案”中，微信所提供的僅是一種基礎(chǔ)性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，同樣應(yīng)不屬于“通知-刪除”規(guī)則所適用的主體，但法院也是將其涵蓋在適用范圍中。隨著新技術(shù)的發(fā)展以及新的商業(yè)模式的出現(xiàn)，尤其是云計(jì)算等新興技術(shù)的廣泛運(yùn)用，涉及新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)案例日益增多。這些新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)和操作上與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有很大不同，其能否適用“通知-刪除”規(guī)則需要法律給予明確的答復(fù)。

2.2 “有效通知”條件不明

“有效的通知”是指在內(nèi)容與形式上都應(yīng)符合法定條件的通知。由于《民法典》1 195條表述籠統(tǒng)，沒有一個(gè)可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段對于有效通知的認(rèn)定，法院判決的依據(jù)依然主要是《條例》第14條所規(guī)定的侵權(quán)信息的“名稱+網(wǎng)址+初步證明材料”。在司法實(shí)踐中，形式上或?qū)嵸|(zhì)上存在瑕疵的通知往往是案件的爭議焦點(diǎn)。在字節(jié)跳動公司與百度公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，百度公司提出，“tousulaw@baidu.com”郵箱并非好看視頻的投訴郵箱，通過該郵箱通知不能構(gòu)成合格的通知；在廣州荔支公司與北京網(wǎng)之易公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，北京網(wǎng)之易公司發(fā)送給廣州荔支公司侵權(quán)通知所提供的鏈接為涉案網(wǎng)絡(luò)用戶的主頁鏈接，并非具體涉案鏈接。廣州荔支公司提出了通知無效的抗辯。由于法律沒有詳細(xì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，瑕疵通知既可能被認(rèn)定無效，但也存在只要滿足通知所要達(dá)到的目的，并不當(dāng)然無效的情況。這就出現(xiàn)“有效通知”的條件不明確的問題。

2.3 “必要措施”限度不清

《民法典》的“通知-刪除”規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后要采取必要措施。不同情況下，“必要措施”限度又不盡相同。在優(yōu)酷公司與百度公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，僅采取斷開鏈接并不能從源頭制止侵權(quán)行為，甚至?xí)淙敕磸?fù)侵權(quán)的漩渦之中無法抽離；但在“微信小程序案”中，法院認(rèn)為刪除小程序手段過于嚴(yán)厲，此處的“必要措施”并不包括“徹底刪除小程序”。由此可以看出，司法實(shí)踐在確定“必要措施”的界限上存在分歧。“必要措施”需要達(dá)到何等程度，現(xiàn)有規(guī)則并沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。在涉及新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案例中，這一問題尤為突出，需要法律進(jìn)行回應(yīng)。

2.4 對重復(fù)侵權(quán)適用不靈

雖然“通知-刪除”規(guī)則可以及時(shí)制止某一具體的侵權(quán)行為，但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)人很容易通過模糊關(guān)鍵字、更換賬號等方式再次上傳侵權(quán)內(nèi)容，形成重復(fù)侵權(quán)。在優(yōu)酷公司與百度公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，侵權(quán)人便是通過變體或諧音的方式來命名網(wǎng)盤中的文件以規(guī)避系統(tǒng)識別，例如將“三生三世十里桃花”命名為“三生三世”或“3生三世”等關(guān)鍵詞。此種情形對權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都帶來沉重的負(fù)擔(dān)。一方面，對于權(quán)利人來講，此種技術(shù)使得侵權(quán)內(nèi)容傳播更加隱蔽，權(quán)利人很難在短時(shí)間內(nèi)找到具體的侵權(quán)用戶，一一發(fā)出通知。另一方面，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，面對以不同形式出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)相同的侵權(quán)內(nèi)容，會陷入“通知-刪除-再通知-再刪除”循環(huán)往復(fù)的過程之中。因此，在解決重復(fù)侵權(quán)的問題上，“通知-刪除”規(guī)則已亟待調(diào)整。

3 我國適用“通知-刪除”規(guī)則的完善路徑

針對“通知-刪除”規(guī)則在司法實(shí)踐中存在的爭議，筆者建議從以下四個(gè)方面進(jìn)行完善，以推動我國著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理規(guī)則的發(fā)展。

3.1 以“服務(wù)和控制”為基礎(chǔ)確定適用主體

筆者認(rèn)為，是否要適用“通知-刪除”規(guī)則應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例中提供的服務(wù)性質(zhì)和控制能力為基礎(chǔ)。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)來看，一般認(rèn)為其應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的第三方中介。但由于技術(shù)原因其對平臺有較強(qiáng)的控制力，不能完全排除其在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的責(zé)任。因此，在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例中，應(yīng)首先對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)性質(zhì)進(jìn)行分析。

對于新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，同樣也可基于其在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例中提供的服務(wù)性質(zhì)和控制能力來判斷是否適用“通知-刪除”規(guī)則。倘若其提供類似于接入或傳輸、存儲服務(wù)，同時(shí)又有能力完全刪除被舉報(bào)或有爭議的平臺信息內(nèi)容，可以適用“通知-刪除”規(guī)則。但是若存在刪除會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，或者甚至影響整個(gè)行業(yè)發(fā)展的情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“刪除”義務(wù)可以做適當(dāng)調(diào)整，以尋求各方利益的平衡，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)新型行業(yè)的發(fā)展。

3.2 從“形式和實(shí)質(zhì)”兩方面明確有效通知

在形式上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可提供統(tǒng)一的通知模板，將格式與內(nèi)容等條款列明，給權(quán)利人提供明確的要求。原因有二：其一，在權(quán)利人立場上，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)，可以迅速地發(fā)出通知，避免因形式不合格造成通知無效或者反復(fù)修改，徒勞無功；其二，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者立場上，其可以及時(shí)收到通知作出反應(yīng)，降低雙方的時(shí)間成本。

在實(shí)質(zhì)上，即通知的效力問題，筆者認(rèn)為，初步證據(jù)內(nèi)容是固定的，但標(biāo)準(zhǔn)可以是彈性的，能達(dá)到“定位刪除”的效果即可。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能按圖索驥，依據(jù)提供的材料找到侵權(quán)信息的便可認(rèn)定為符合條件的通知。首先，對法院而言，彈性標(biāo)準(zhǔn)可以使法院有一定的裁量權(quán)，以保證司法公正。其次，對于權(quán)利人而言，一定程度上降低了權(quán)利人取證的難度，避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因其提供的材料存在瑕疵而拒絕采取必要措施。最后，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，對于收到的通知審核更為慎重，不能因材料瑕疵而一票否決通知的有效性。

3.3 以“目的和限度”為基礎(chǔ)設(shè)定必要措施

首先，從目的論，王利明教授認(rèn)為，“必要”的認(rèn)定，需要具體問題具體分析，凡是能達(dá)到制止侵權(quán)的目的，均可屬于必要措施［3］。筆者認(rèn)為，“必要”的理解應(yīng)首先考慮想要達(dá)到什么樣的目的。只要可以實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)的目的即為必要措施，不應(yīng)局限于早期的“定位清除”。同理，對于新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，其無法接觸到具體的侵權(quán)信息，“轉(zhuǎn)通知”也可成為必要措施。

其次，從限度論，采取必要措施的手段要符合比例原則，避免手段過激打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的創(chuàng)新性。學(xué)者李揚(yáng)也贊同必要措施須遵照比例原則進(jìn)行價(jià)值判斷，具體而言需要同時(shí)滿足手段適當(dāng)、傷害最小、手段與目的均衡三個(gè)條件［4］。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取與其技術(shù)能力相適應(yīng)的措施，通過設(shè)置階梯狀的必要措施，逐級遞增，由輕到重，合理均衡。

3.4 鼓勵以“自愿”為基礎(chǔ)的過濾措施

針對重復(fù)侵權(quán)，過濾措施被認(rèn)為是最有效的應(yīng)對手段。所謂過濾措施是指，在權(quán)利人提供必要信息情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取屏蔽等技術(shù)手段對上傳平臺的內(nèi)容進(jìn)行過濾，防止其出現(xiàn)在平臺上，或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行“通知-刪除”義務(wù)后，采取屏蔽等技術(shù)手段防止侵權(quán)內(nèi)容再次被上傳。采取過濾措施的義務(wù)最早由歐盟于2019年提出，并在全球范圍內(nèi)引起了較大的爭議。對于在我國立法中是否引入過濾義務(wù)，學(xué)術(shù)界尚未形成一致意見。在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，司法實(shí)踐中法院可以鼓勵有能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者探索并運(yùn)用過濾技術(shù)，一方面可以在實(shí)踐中檢驗(yàn)是否可以有限減少重復(fù)侵權(quán)，另一方面也為法律制度的完善做好技術(shù)儲備。

4 結(jié)語

在新時(shí)代新法典的背景下，我國“通知-刪除”規(guī)則亟須探索出與之匹配的新體系，以回應(yīng)新技術(shù)、新形勢帶來的新挑戰(zhàn)。筆者從司法的角度入手，針對“通知-刪除”規(guī)則在適用中存在的問題，提出了完善建議，以應(yīng)對日益復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)問題是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，還可以從行政執(zhí)法、公民守法層面著手，研究出一套行之有效的輔助措施，形成全社會的合力，遏制侵權(quán)之風(fēng)，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為加快我國建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的宏偉藍(lán)圖添磚加瓦。