論商品名稱、包裝、裝潢的反不正當競爭保護
——以《反不正當競爭法》第6條第1項為視角

田蔚然

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215031）

0 引言

我國2017年發(fā)布的《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”）第6條規(guī)定了對商業(yè)標識的保護制度，其中第一項①明確了對商品名稱、包裝、裝潢的保護規(guī)則，將之前飽受爭議的“知名商品”“特有”要件刪除，換之以“一定影響”要件。該項修改使其更加符合《反法》保護自由有序競爭秩序及正當競爭利益的立法宗旨，在一定程度上將認定混淆的標準降低，是立法者對此前實踐中“知名性”要件指向不明問題的回應(yīng)，相較之前構(gòu)成要件混亂，更能有效打擊“傍名牌”“搭便車”等不正當競爭行為。然而，法律中判定“一定影響”的具體標準仍有缺失。若僅依靠經(jīng)驗法則解決認定標準不清等問題，將會破壞法律穩(wěn)定性。用一個模糊概念替代另一個模糊概念，極易產(chǎn)生司法實踐中的困局。近期一例網(wǎng)紅餐吧裝潢不正當競爭糾紛案頗具代表性，原告注冊有“COMMUNE”商標，且其旗下COMMUNE品牌餐吧系國內(nèi)首創(chuàng)自選型美式餐吧，均采用統(tǒng)一、獨特的裝潢風(fēng)格。被告同為餐飲類企業(yè)，在其經(jīng)營的酒吧使用與原告餐吧相近似的整體裝潢，同時在店內(nèi)外多處使用了自己“7”“SEVEN CLUB”商標。面對原告的訴求，法院以原告品牌酒吧獲得過多個榮譽獎項，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺存在大量消費者對COMMUNE酒吧的評價信息為由，認定酒吧裝潢符合“有一定影響”標準，判定被告行為構(gòu)成不正當競爭侵權(quán)②。

在欠缺對“有一定影響”標準化釋義背景下，獲得公眾認可或官方認定往往是法官做出裁判的首選要素，而在缺乏榮譽、獎項等高證明力證據(jù)情形下，又如何劃清“有一定影響”的邊界呢？此外，前述案例中，在被訴餐廳多處使用自有商業(yè)標識的情況下，是否仍可能導(dǎo)致混淆誤認？對于商品包裝、裝潢的范圍界定，以及混淆要件認定問題，實務(wù)界存在不同觀點。學(xué)界亟須對反法第6條第1項進行體系化解釋。

1 “有一定影響”的界定

1.1 “有一定影響”的程度界定

司法實踐中，法官往往借“經(jīng)驗法則”把握“有一定影響”的程度。學(xué)界對于“一定影響”的范圍認定主要有以下兩種觀點：一種觀點認為，《反法》中的“有一定影響”要求相關(guān)公眾對于該商品的認識程度達到《商標法》中未注冊馳名商標的有關(guān)標準。即“有一定影響”要達到“為相關(guān)公眾所熟知”的程度［1］。依據(jù)該觀點，反法第6條中的商業(yè)標識實質(zhì)上等同于《商標法》13條③中的未注冊馳名商標，與《商標法》第32條④中對普通未注冊商標的惡意搶注行為規(guī)制有所區(qū)分。另一種觀點則認為，《反法》中第6條中的“有一定影響”認定門檻應(yīng)低于“為相關(guān)公眾所熟知”。該觀點認為反法中的“有一定影響”相當于商標的第二含義［2］。

將“有一定影響”與“為相關(guān)公眾所熟知”置于同一判斷標準是不合理的。首先，受地域因素影響，反法第6條規(guī)定的商業(yè)標識僅在其能夠產(chǎn)生影響的地域具有效力，即未注冊商業(yè)標識依據(jù)第6條規(guī)定只能在有限地域禁止他人沖突性使用，提供事后保護。而《商標法》第13條保護地域范圍是全國性的，且除享有消極的排他性權(quán)利外，權(quán)利人還可依此阻止他人對馳名商標的注冊。其次，《商標法》第13條給予的保護程度更強，若在保護標準上置于同一水平，當事人必然更愿意選擇尋求《商標法》的高強度保護，那么《反法》中第6條的設(shè)定則失去意義。最后，將舊法第5條中“知名商品”“特有”的雙重限制進行修改，是因其在一定程度上會抬高《反法》中禁止仿冒行為的門檻，使許多仿冒行為逃逸該法的規(guī)制［3］。因此，對普通未注冊商標保護制度應(yīng)做體系化考量，將第6條“有一定影響”的衡量要求放在低于“為公眾所熟知”的位置，進而將之前被“知名商品”要件排除的對象納入保護范圍。

1.2 “有一定影響”的界定標準

1.2.1 商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)具有顯著性?！斗捶ā分械?條第1項雖將原有“特有”要件刪除，但部門規(guī)章及司法實踐中又同時對“特有”加以認可?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定，特有是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。2001年3月國家工商總局公平交易局發(fā)布的《依法認定和保護知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的有關(guān)法律問題》中歸納了認定特有性的基本內(nèi)容?！疤赜小币成滹@著性要求，指向具有區(qū)別來源的顯著性，包括名稱、包裝、裝潢本身的固有顯著性以及通過不斷使用獲得第二含義而具有的顯著性［4］。《反法》中第6條第1項對商品名稱、包裝、裝潢的保護價值來源于與其他商業(yè)標識相區(qū)分的明顯特征，形成了與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系。與其說“特有”要件在修法之后消失了，不如說其合并在了“有一定影響”要件中，具有顯著性仍為商品標識受到保護的前提性要件。在前述網(wǎng)紅餐吧裝潢不正當競爭糾紛案中，法院亦認為原告門店的裝潢形成了自己獨特的品牌形象和商業(yè)文化，構(gòu)成有顯著特征的整體營業(yè)形象，因而其品牌酒吧裝潢具有識別服務(wù)來源的作用，構(gòu)成“有一定影響②?！币虼?，在界定是否“有一定影響”時，應(yīng)當考慮其在持續(xù)不斷的使用中是否產(chǎn)生了識別商品來源的功能［2］。即未注冊商業(yè)標識與商品或服務(wù)之間是否已形成特定的對應(yīng)關(guān)系。

1.2.2 時間因素。首先，商品名稱、包裝、裝潢與商標具有相同本質(zhì)屬性，無論本身是否具有固有顯著性，均需要通過不斷使用和宣傳才能為相關(guān)消費者所知悉，進而具有一定影響。因此，在判斷商品的包裝裝潢是否具有“一定影響”時，應(yīng)當考慮該商品進入市場后持續(xù)使用的時間。其次，權(quán)利人對商品包裝、裝潢的使用應(yīng)是持續(xù)使用。商業(yè)標識以使用為前提，市場知名度的形成不僅需要時間量上的疊加，還需要持續(xù)性的累積。在未注冊商業(yè)標識缺乏注冊的權(quán)利外觀情形下，更需要持續(xù)使用以達到一定影響，使消費者將其與特定商品或服務(wù)對應(yīng)起來，否則將切斷商品包裝、裝潢表征的來源關(guān)系，同時喪失對其保護價值。最后，對“有一定影響”時間因素的考量應(yīng)以使用在先原則為前提。從時間一維性的角度看，“有一定影響”必須發(fā)生在相關(guān)爭議之前［5］。未注冊商業(yè)標識以使用的“先來后到”自然法則作為權(quán)利保護依據(jù)。如果不遵循使用在先原則，勢必出現(xiàn)在后使用者依憑自身更大市場知名度擠占在先使用者市場的現(xiàn)象，或者兩個均缺乏較高市場知名度的經(jīng)營者，濫用訴訟權(quán)利，博得社會關(guān)注，借此獲得“一定影響”，進而出現(xiàn)法官進退兩難的困局。使用在先原則能夠保障自由競爭秩序免受破壞。

1.2.3 地域因素。如前所述，“有一定影響”程度低于《商標法》關(guān)于未注冊馳名商標“為相關(guān)公眾所熟知”的認定標準，因此，對“有一定影響”的地域性要求亦無須達到“馳名性”全國范圍的知名度要求。然而，法律并未對其地域性的下限要求作明確規(guī)定。一般認為，“一定影響”具有地域性即可，在某一個地區(qū)具有影響，即可認定為反法所指的“有一定影響”。其次，“一定影響”的地域范圍應(yīng)包含國外在內(nèi)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第1條，除了第一款特別強調(diào)“中國境內(nèi)”外，第二款則僅僅規(guī)定“不同地域范圍內(nèi)”，并沒有要求一定是在“中國境內(nèi)”，在司法實踐中，對于“一定影響”的地域性范圍，法院也往往不排除適當考慮國外知名性而進行綜合考慮。最后，“有一定影響”的認定范圍與商品的銷售地域范圍有關(guān)，但不能完全等同。也就是說，在銷售區(qū)域之外對他人“有一定影響”的商品包裝、裝潢使用，也可構(gòu)成不正當競爭行為。當然，過于嚴苛的規(guī)定有可能抑制自由競爭的良好市場環(huán)境，因此，《反不正當競爭司法解釋》作出了例外規(guī)定，在“有一定影響的商品包裝、裝潢”銷售區(qū)域以外的地區(qū)使用與在先的商品包裝、裝潢相同或相似的包裝、裝潢，被告是善意使用的不構(gòu)成不正當競爭。

2 商品包裝、裝潢的界定

1995年由國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》中對商品的包裝裝潢的含義規(guī)定為：“商品的包裝是指為了承載商品方便商品的運輸與儲存，并且具有一定的識別商品來源的作用的器具。商品的裝潢是指為了凸顯商品的特征或是使得商品美觀，而在商品的包裝或是商品本身表面使用的文字、色彩和圖案的組合⑤。”在承載功能性及觀賞性作用之外，《反法》第6條中“商品包裝、裝潢”還應(yīng)具備來源識別功能，該顯著性內(nèi)涵與“有一定影響”要件具有內(nèi)在聯(lián)系。商品包裝、裝潢范圍的劃定也不僅局限于圖文元素，其外延逐步與“商業(yè)外觀”趨同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）亦將“裝潢”擴大到由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象。在網(wǎng)紅餐吧裝潢不正當競爭糾紛案中，法院認為，應(yīng)將餐吧裝潢中各組成要素作為整體進行認定，其具體應(yīng)用形成了自己獨特的品牌形象和商業(yè)文化，構(gòu)成有選擇和特征的整體營業(yè)形象②。

商品包裝、裝潢在使用過程中作為整體呈現(xiàn)給消費者，故在個案判定時，應(yīng)將各元素組合形成的整體形象為客體，不能將其中組成元素割裂看待。在我國尚無“商業(yè)外觀”有關(guān)規(guī)定的情況下，可以通過廣義解釋的路徑賦予反法第6條“商品包裝、裝潢”更為豐富的內(nèi)涵，將其納入“商業(yè)標識”概念之中，對商業(yè)標識框架下的內(nèi)容進行統(tǒng)一保護。同時，應(yīng)注重法律表述上的區(qū)分和識別商品來源功能的重視和應(yīng)用。當然，對其顯著性要件的考察可參照《商標法》要求，排除僅為功能需要或通用性表達的使用。

3 混淆的界定

3.1 實際混淆與混淆可能性

《反法》中第6條認定是否構(gòu)成混淆行為的關(guān)鍵在于該行為是否引起他人誤認，而該條第4項卻使用了“足以引人誤認”，以兜底性條款的形式指明其他存在引人誤認可能性的行為也可構(gòu)成不正當競爭。判定實際混淆的門檻顯然高于混淆可能性，從條文一致性的角度理解，將“引人誤認”理解為“足以引人誤認”不僅有助于對未注冊商標的保護，而且語言表述上也解釋得通，即《反法》中第6條第4項細化了前面概括規(guī)定的內(nèi)涵［1］。另外，將“引人誤認”理解為造成混淆的可能性也符合國際公約的規(guī)定，如《巴黎公約》第11條之二第三款第（1）項規(guī)定的“of such a nature as to create confusion”，一般將其解釋為造成混淆的風(fēng)險或可能，而非實際發(fā)生了混淆。我國《商標法》第57條第2款規(guī)制商標侵權(quán)行為以及第13條對未注冊馳名商標的保護，均是針對“容易導(dǎo)致混淆”行為，因此，基于《反法》補充性特性，應(yīng)將具體規(guī)定放在商標保護制度體系之下進行一體化解釋，將第6條中“引人誤認”解釋為造成混淆可能性為宜。如學(xué)者所言，我國《商標法》在不同語境下，分別使用了“誤認”“誤導(dǎo)”與“混淆”等不同表述，實際上其含義相近，對應(yīng)的都是“混淆可能性”這一概念［6］。

3.2 混淆的認定標準

根據(jù)《關(guān)于不正當競爭的解釋》的規(guī)定，在認定注冊商標與“有一定影響的商品裝潢”混淆時，采用判斷商標混淆的方法和原則⑥。這便意味著，在判定混淆行為時，首先，應(yīng)以社會相關(guān)消費者的一般注意力為前提。其次，應(yīng)以隔離對比為基礎(chǔ)，通過整體對比和細節(jié)對比相結(jié)合的方法進行認定。消費者對于商品包裝、裝潢往往是一種模糊認識或潛意識感覺，一般是通過對“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”的整體記憶來識別與之對應(yīng)的商品或服務(wù)，且對于商品名稱、包裝、裝潢的界定應(yīng)從整體考量，實踐中存在細節(jié)不同而整體相似的情況，僅僅是局部上的差異往往不能阻斷混淆可能性的發(fā)生。涉案商業(yè)標識在整體上與被侵害商業(yè)標識相似的情況下，單純使用自身商標或在細節(jié)上進行改動無法阻礙混淆可能性的認定，在認定過程中，應(yīng)將細節(jié)認定與整體認定相結(jié)合。

4 結(jié)語

《反不正當競爭法》第6條第1項雖仍在細節(jié)上不盡完美，對于其中關(guān)鍵法律概念仍須進一步厘清，但總體上其拓寬了受保護的商業(yè)標識范圍，完善了商業(yè)標識的保護條件，降低了認定混淆行為的門檻，能夠更好地與《商標法》相互配合，有助于實現(xiàn)保護經(jīng)營者及消費者合法權(quán)益的立法宗旨，促進正當競爭并維護正常的競爭秩序。本研究通過對該項進行進一步解釋，明確未注冊商品名稱、包裝、裝潢的范圍，厘清“有一定影響”構(gòu)成要素，并對造成混淆認定標準作出體系化探究，希望為解決司法困局提供些許思路。

注釋：

①參見《反不正當競爭法》第6條第1項。

②參見廣東省珠海市中級人民法院（2021）粵04民終330號民事判決書。

③參見《商標法》第13條。

④參見《商標法》第32條。

⑤參見《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條。

⑥參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第3款。