從行政法治的視角看自動化行政

張欠欠

中共安陽市委黨校，河南 安陽 455000

一、自動化行政與行政法治的共進

數(shù)字政府是數(shù)字技術(shù)深度融入政府治理和服務(wù)的全新場景，這種全新的場景中充滿著理念創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、機制體制創(chuàng)新等新鮮內(nèi)容。[1]從依法行政的角度，隨自動化行政而使原本人與人之間的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c技術(shù)（機器）的關(guān)系轉(zhuǎn)變，依法行政也必將會帶來新的治理革命。一個現(xiàn)代化國家必然是一個法治國家，國家在走向現(xiàn)代化的過程中，必然要運用法治的手段。依法行政是行政法學(xué)理論研究中的基本原則，行政法治是發(fā)展現(xiàn)代化法治政府的基本遵循。行政法治就是要求在法律規(guī)定下的行政機關(guān)，按照法定的權(quán)限、手段、方式來進行行政活動，是行政機關(guān)在實施行政活動時必須遵守的行為規(guī)范。行政法治體現(xiàn)為行政行為必須是依法作出，法無授權(quán)不可為，行政決定的作出只能在法律規(guī)范的框架內(nèi)活動，超出框架外的行政活動要么無效要么可能會被認(rèn)定為違法，還要受到相應(yīng)的處罰。

自動化行政，就是指人工智能在行政領(lǐng)域中的一種具體運用，通過物聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)協(xié)同等方式獲取信息，海量信息匯總后，大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的綜合運用，智能化作出決策，在執(zhí)行層面，自動化行政還可以對決策進行快速、準(zhǔn)確地傳達，并在短時間內(nèi)，甚至即時獲得反饋信息。這樣在極短的時間內(nèi)完成信息的收取、決策和發(fā)送，不僅可以提高行政效率，減少決策的盲目性，同時能夠減少經(jīng)驗主義的“拍腦袋”決策，提升了決策的科學(xué)性。

在全面依法治國的背景下，黨的十九大科學(xué)地提出到2035年，基本建成法治國家、法治政府、法治社會，在這個過程中，法治政府是先行部隊，是發(fā)揮著引領(lǐng)作用，承擔(dān)率先突破的歷史使命。因此在國家關(guān)于法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計上，我們可以看到在《法治政府建設(shè)實施綱要（2020－2025）》中提到要全面建設(shè)數(shù)字法治政府。數(shù)字法治政府包括兩個層面：一是法治政府的數(shù)字化，二是數(shù)字政府的法治化。法治政府的數(shù)字化本質(zhì)是技術(shù)和管理能力的提高。數(shù)字政府的法治化則是法律問題，特別是行政法問題。數(shù)字政府的法治化建構(gòu)是我們關(guān)注的重點。數(shù)字政府的法治化建構(gòu)可分為兩個方向，一是基于傳統(tǒng)法學(xué)原理的規(guī)范，二是基于新型分析工具的規(guī)范。政府治理的數(shù)字化并未改變政府活動是國家公權(quán)力行為的本質(zhì)，故其理應(yīng)受到傳統(tǒng)法治理念、原則及其規(guī)則的限制。依法行政是行政法治的核心，其要求一切行政都必須遵循法律所規(guī)定的條件、程序、方式和形式進行，凡違法行政都必須受到追究。自動化行政化是在原有的行政基礎(chǔ)上借助新型技術(shù)，是以算法為核心的新型技術(shù)在行政決策過程應(yīng)用的產(chǎn)物，將算法技術(shù)引入行政活動，對于承擔(dān)相關(guān)工作的行政人員，可以減少不少的工作負(fù)擔(dān)，行政人員的減負(fù)，對實現(xiàn)保障公民行政權(quán)益與國家公權(quán)力的平穩(wěn)運行大有裨益。

自動化行政在改變政府的治理方式，在為行政法治注入新鮮血液的同時，不可避免地會產(chǎn)生大量價值沖突，而法治是解決這些價值沖突的重要路徑。全面建設(shè)數(shù)字法治政府對于提高國家治理體系和治理能力發(fā)揮著重要作用。在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進程中，兩者不可偏廢。

二、自動化行政對行政法治帶來的挑戰(zhàn)

自動化行政關(guān)鍵點就是以技術(shù)為支撐，實現(xiàn)行政決定的自動化作出，在時間上往往以毫秒計，這也正是自動化行政相較于傳統(tǒng)的行政決定的優(yōu)勢之所在。但是自動化行政在帶來便利和高效的同時，也引發(fā)了權(quán)利保障問題。

（一）自動化行政與行政正當(dāng)程序制度產(chǎn)生沖突

行政正當(dāng)程序本質(zhì)上是強調(diào)行政行為的作出，不僅要重視實體法上的公正，更強調(diào)要遵守程序法上公平正義的要求，要在程序上符合法律的規(guī)定。行政正當(dāng)程序突出表現(xiàn)在行政活動作出前的行政公開程序、召開聽證會以及在行政活動過程中的行政決策通知相對人、聽取相對人的陳述與申辯和事后的說明理由，這些程序上的正當(dāng)要求目的是要保證相對人的知情權(quán)、申訴權(quán)，在法律的實施過程中，做到情理法結(jié)合，使決策體現(xiàn)出“人性的溫度”，而以技術(shù)為核心的自動化行政，在瞬時完成作出決策和信息發(fā)送，無法對相對人被作出行政決定的行為作出理由說明，或有可能使行政相對人的合法權(quán)益遭受不恰當(dāng)?shù)奶幜P。

第一，自動化行政的這種算法不透明，相對人對行政決定作出的過程不了解不清楚，這種不透明可以說直接避開了行政公開原則。自動化行政的核心是算法，而算法的采購、設(shè)計與運行，甚至算法的存在本身，政府并不會向公眾公開，或者說就算政府公開，民眾也不一定能看懂。這就有可能導(dǎo)致算法決策在輸入、計算和輸出的三個環(huán)節(jié)中，在公眾完全不知道的情況下，悄無聲息地就已經(jīng)完成裁決，這樣的決策過程并不符合行政公開的原則要求，因為公眾對算法的運作是不清楚的。

第二，在算法決策的過程中，會不可避免地出現(xiàn)“算法黑箱”，而這種不透明的存在，導(dǎo)致公眾不能及時地提供理由說明。行政法治要求行政權(quán)力的運行必須符合最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)，從而衍生出正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序強調(diào)行政決定作出時，在遵循法定程序的前提下，更注重對行政決定的正當(dāng)性進行考慮，是一種比法定程序更為嚴(yán)格的行政法治要求。行政機關(guān)在作出可能影響行政相對人權(quán)益的決定時，在遵循法定程序的同時，還必須及時告知相對人，闡明決定作出的根據(jù)，同時還要聽取相對人的陳述、申辯，告知相對人權(quán)益救濟渠道，在雙方的信息交流過程中，使行政決定更為符合保障人民權(quán)益的法治發(fā)展目的。但是，以算法為核心的技術(shù)，囿于科技本身的局限，無法實現(xiàn)與相對人交流溝通的要求，僅依靠算法背后的代碼，相對人的合理申辯會被忽視，不符合正當(dāng)程序原則的目的要求。

（二）因行政指令出錯產(chǎn)生的數(shù)據(jù)錯誤侵犯行政相對人的權(quán)利

行政指令是由專業(yè)的技術(shù)人員通過代碼完成的，在編寫代碼的過程中難免會有操縱機器的人的思維嵌入，這就使得自動化決策并不是百分之百正確，再加上，代碼的固定性使得行政決定過度依賴數(shù)據(jù)，可能引發(fā)由于數(shù)據(jù)錯誤所導(dǎo)致的諸多問題。在自動化行政實際應(yīng)用中，行政指令出錯可能會產(chǎn)生以下兩種問題：一是指令本身有誤導(dǎo)致侵犯行政相對人權(quán)利；二是由于操作指令的人，也就是自動化行政的失誤，造成了相對人利益得不到有效的維護。對于人為因素導(dǎo)致的行政行為侵犯相對人權(quán)利時，該如何認(rèn)定責(zé)任劃分也是自動化行政中不可避免要應(yīng)對的問題。

（三）自動化行政縮減裁量空間

行政法治要求行政行為必須依法做出、依法定程序、嚴(yán)格按照法律規(guī)定的權(quán)限、程序執(zhí)行。自動化行政是完全依靠指令這種裁量機械化的規(guī)則制定的，裁量中須考量的相關(guān)因素可以通過系統(tǒng)事先的設(shè)定輸入，不需要考量的相關(guān)因素則事先被剔除。機器將計算出的數(shù)以百萬計的微指令進行預(yù)先設(shè)置，這些指令可以實現(xiàn)法律規(guī)范的策略目標(biāo)。這個復(fù)雜的微指令目錄可以針對行為的小實例應(yīng)用于更大的行為動作網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)更廣泛的目標(biāo)。但是如何保證這些微指令的設(shè)計者在做出指令時符合法律上的公平正義的要求？社會治理錯綜復(fù)雜，在指令設(shè)計的時候不可能會把所有的情形都考慮在內(nèi)，但是在法律上并沒有一個明確的定義規(guī)定公平是什么，這樣就會導(dǎo)致，在將一個不確定的概念翻譯成計算機語言的時候，要實現(xiàn)人主觀上的公平是非常困難的。傳統(tǒng)意義上行政行為在作出時會考慮到社會的整體利益、人性情感、地方習(xí)俗等因素，也就是說能夠做到情法理相結(jié)合，執(zhí)法者能夠在決定作出時有相當(dāng)范圍的裁量權(quán)，但是自動化行政時，只能一是一、二是二地機械按照指令做出決策，完全是冷冰冰的機器語言輸出，執(zhí)法者的自由裁量權(quán)完全被剝奪。

三、自動化行政的行政法規(guī)制路徑

（一）以技術(shù)性正當(dāng)程序規(guī)制算法權(quán)力

技術(shù)是為人服務(wù)的，再復(fù)雜、高深的技術(shù)程序也不允許從法治國家的規(guī)范中逃逸，否則就會形成法治國家的“蟲洞”，最終造成法治國只剩下一個“合法性的空殼”。[2]有人提出可以提高技術(shù)的應(yīng)用，優(yōu)化計算機程序設(shè)計，通過提高技術(shù)的提高，增強自動化算法的透明性，讓大家看得到、理解行政決定的作出過程，由此來提升正當(dāng)程序的技術(shù)性。也就是說人類必須從法治國家的角度認(rèn)識和規(guī)范“專門的技術(shù)程序”。

從法治國家的角度來應(yīng)對規(guī)范專門技術(shù)可以通過對技術(shù)的法律規(guī)制，讓技術(shù)在誕生時排除偏見，避免“大數(shù)據(jù)殺熟”，確保算法的公開、透明和程序一致性。這就需要借助于算法的公開、透明，確保技術(shù)正當(dāng)程序與算法研發(fā)時所秉持的理念是一致的。對于自動化行政過程中的“算法黑箱”可以通過說明理由，提高自動化行政的可解釋性。自動化行政是依賴計算機語言代碼來操控響應(yīng)的程序，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)行政信息的輸出。這就需要對計算機語言進行二次翻譯。如何對計算機語言進行二次翻譯，可以采取專門問題具體分析的靈活運用或者采取綜合運用預(yù)建模的解釋，以及建模后的解釋和全局解釋與局部解釋等方法。同時，提供審計跟蹤記錄以保證算法的可解釋性。對于技術(shù)不能聽取相對人意見的缺陷，就需要在整個行政決定作出過程中有效聽取相對人或者公眾的意見，包括相對人的質(zhì)疑、行政決策后的事后聽證、審計部門的審計監(jiān)察以及及時糾錯，將相對人的意見貫穿在整個自動化行政過程中。

（二）完善自動化行政正當(dāng)程序與歸責(zé)原則

自動化行政雖說是瞬時性行為，但我們應(yīng)明白技術(shù)的發(fā)展帶來治理模式的轉(zhuǎn)變，為了在這樣的轉(zhuǎn)變中保護相對人的基本權(quán)利，需要構(gòu)建一定的程序底線，也就是說不管技術(shù)如何變化，相對人可以通過程序的保護來獲得應(yīng)有的公正。[3]首先基于行政信息公開原則增強自動化行政的透明度。為應(yīng)對數(shù)字政府的發(fā)展，我國法律規(guī)定雖已做出一定調(diào)整，但仍在某些領(lǐng)域需要行政信息公開規(guī)則的回歸。建議可以在增強算法自動化決策的可預(yù)見性上下功夫，行政信息公開是法治行政的基本要求，對于算法技術(shù)的應(yīng)用，應(yīng)加大向社會公眾的普及力度，讓公眾了解決策作出的基本規(guī)則和因素權(quán)重，明白在自動化行政過程中，算法是如何發(fā)揮作用的。向社會公眾普及算法應(yīng)用的基礎(chǔ)流程，包括算法決策作出時所根據(jù)的算法數(shù)據(jù)是如何收集的、收集之后是遵循著什么原則而進行貫徹，以及在算法數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)為行政決定后是否有向相對人作出相應(yīng)說明等。另外還要借助公眾的參與，作為行政決定直接針對的接受者，相對人對自動化行政的效果感受程度是最為真實的。在自動化行政過程中，公眾不是旁觀者，應(yīng)從公眾參與恢復(fù)相對人陳述和申辯權(quán)利兩個方面來保障實體權(quán)利，發(fā)展算法治理時代的行政正當(dāng)程序。具體包括以算法影響評估保證公眾參與算法系統(tǒng)訂購與使用、將通知與申辯環(huán)節(jié)作為算法決策生效的必經(jīng)程序等。

在自動化行政過程中，由于指令錯誤損害行政相對人權(quán)益時，在處罰的過程中，不能僅以機器出錯來逃避責(zé)任。系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤歸根結(jié)底還是由于“人的行為”而產(chǎn)生，因此在自動化行政處罰的賠償責(zé)任中應(yīng)采用無過錯責(zé)任原則。

（三）變革傳統(tǒng)的行政程序、申訴方式

程序正當(dāng)是在行政決定時必須遵循的原則，其目的就是保證決定作出時程序上的正當(dāng)，那作為保障決定正當(dāng)性的行政程序，既是在作出行政決策時應(yīng)該遵循的原則，其也是糾錯的救濟路徑，例如告知、聽證等。行政機關(guān)在作出行政決定時，對于那些處罰數(shù)額不大、權(quán)責(zé)清晰、處罰認(rèn)定沒有爭議的違法情形，自動化行政決定可以直接引入，同時為了保障相對人的程序性權(quán)利，減少在行政決定作出后可能出現(xiàn)的后續(xù)問題，可以在行政決定作出時，要求相對人作出書面認(rèn)可、確認(rèn)行政決定，不能單純地依賴機器、技術(shù)，行政機關(guān)要積極作為，行政機關(guān)的“消極”，會讓公眾對算法技術(shù)無法預(yù)料，就會陷入未知的恐慌中，此時，就需要法律發(fā)揮穩(wěn)定公眾預(yù)期的作用，實現(xiàn)社會穩(wěn)定。

行政法治視角下的申訴是相對人認(rèn)為行政機關(guān)對某一問題的處理結(jié)果不正確，而向行政機關(guān)申述理由，請求重新處理的行為。在自動化行政中，特定的情形之下，可以考慮運用申訴的方式解決。但是，相比傳統(tǒng)的行政行為，在實務(wù)中，基于自動化行政的特征，可以對現(xiàn)有的申訴、信訪制度進行一定程度上的改革以適應(yīng)信息時代。