商事表見代理法律問題分析

□文/鄭港英

（華東交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院 江西·南昌）

［提要］ 表見代理在商業(yè)領(lǐng)域中對于促進商事交易活動之效率與安全方面上具有優(yōu)勢，但《民法典》第172條并未對民事表見代理與商事表見代理之區(qū)別作出回應(yīng)，因此需要針對商事表見代理之被代理人可歸責(zé)性標準，以及對于其在司法適用中產(chǎn)生的問題作出解答來更好地闡述商事表見代理制度。

一、被代理人可歸責(zé)性要件學(xué)理爭議

（一）對于被代理人可歸責(zé)性是否需要作為構(gòu)成要件具有爭議。通過《民法典》第172 條法條規(guī)范可知，表見代理構(gòu)成要件的認定要素中包含行為人客觀上的權(quán)利外觀、相對人主觀上的合理信賴。而對于是否需要將被代理人的可歸責(zé)性納入至構(gòu)成要件則各執(zhí)一詞。持“單一要件說”觀點的學(xué)者認為表見代理的構(gòu)成要件僅要求相對人對代理權(quán)利外觀表象產(chǎn)生合理信賴即可。該說在實務(wù)中不考慮被代理人方面因素而徑直以相對人主觀之善意無過失認定，保護到善意相對人的合理信賴利益。然而該說一方面在一定程度上加重了被代理人的責(zé)任，即不管被代理人是否有對于無權(quán)代理人之權(quán)利外觀具有過失或故意之過錯，一律將表見代理之法律效果于被代理人承受，在一定程度上會使得司法實務(wù)中一些不屬于被代理人原因發(fā)生的外觀表象被歸屬于被代理人，損害了被代理人的部分權(quán)益，對被代理人來說顯得較為不公平；另一方面還會發(fā)生相對人惡意促成表見代理外觀之情形，進而在一定范圍內(nèi)導(dǎo)致表見代理的濫用。提出“新單一要件說”的學(xué)者認為需將被代理人與權(quán)利外觀的關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于合理信賴中。該說在本質(zhì)上堅持一元論模式，只是在一定程度上將被代理人因素納入進去。雖然強調(diào)被代理人方的關(guān)聯(lián)性，但是卻較難在實務(wù)中適用。持“雙重要件說”觀點的學(xué)者認為表見代理的構(gòu)成從多種角度考慮均可以確定被代理人可歸責(zé)性要件，該說相對而言考慮到了被代理人的利益，有利于代理行為中各方的利益以及適應(yīng)商事交易過程中的動態(tài)與靜態(tài)之平衡。

（二）商事表見代理中對于被代理人可歸責(zé)性具體標準也具有爭議。其中，過錯歸責(zé)認為被代理人主觀上具有過錯才使其具有可歸責(zé)性。但是，過錯歸責(zé)在一定程度上使得相對人加重了其對代理權(quán)利外觀的審查注意義務(wù)，造成相對人在舉證方面的困難，無法保障交易過程中的相對人利益。持誘因歸責(zé)觀點的學(xué)者認為只要導(dǎo)致相對人合理信賴產(chǎn)生的權(quán)利外觀表象與被代理人客觀與因行為之間具有因果聯(lián)系，就可對表見代理進行認定。即誘因歸責(zé)以與權(quán)利外觀表象的關(guān)聯(lián)性來取代被代理人實體上的過錯行為?？梢钥闯?，相較于過錯歸責(zé)來說，誘因歸責(zé)中被代理人的責(zé)任范圍有所增加，然而適用誘因歸責(zé)中對于因果關(guān)系的分析判斷，在面對實務(wù)中一些復(fù)雜疑難案件時則較為困難，即個體主觀上對于何種情況應(yīng)認定為誘因差異較大。風(fēng)險歸責(zé)以代理行為過程中的風(fēng)險控制為依據(jù)，認為被代理人需要對因其所能控制的風(fēng)險范圍內(nèi)產(chǎn)生的權(quán)利外觀承擔法律責(zé)任，相較于上述兩種歸責(zé)原則，有學(xué)者認為風(fēng)險歸責(zé)在交易過程中更能實現(xiàn)交易安全保護，并且通過具體的案件具體分析，具有動態(tài)綜合權(quán)衡的特點。

二、商事表見代理構(gòu)成要件要素認定

（一）商事權(quán)利外觀的認定。商事表見代理具有強烈的商事權(quán)利外觀，商事外觀是商事表見代理形成的基礎(chǔ)，該權(quán)利外觀是為相對人知曉的事實上的表象狀態(tài)，正是由于該事實表象使相對人產(chǎn)生理由相信其具有客觀上的權(quán)利外觀，并且在法律上對通過該權(quán)利外觀而產(chǎn)生的合理信賴進行利益保護。商行為人進行交易行為就是為了開展營業(yè)活動，完成商事營利的目的，并且隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，商業(yè)交易行為日益增多。相較于民事代理行為時的“一事一授權(quán)”現(xiàn)象，因涉及到商事行為追求的交易效率與安全，商事表見代理在事實表象上的判斷則更需要考慮到相對人對權(quán)利外觀認定時的便利，即在商業(yè)交易中通過注重商業(yè)行為的外觀主義來維護市場交易的安全，通過外觀審查來代替以及評判商業(yè)交易行為的法律效力顯得方便快速。

首先，在司法實務(wù)中多表現(xiàn)為在合同簽訂時代理人向相對人出具委托授權(quán)書。授權(quán)書在司法實務(wù)中是較常見而且能夠使相對人辨別代理人具有具體代理權(quán)的最直截了當?shù)膽{證，是判斷該無權(quán)代理人是否構(gòu)成表見代理的認定標準之一，且一般需載明代理人的代理事項、代理權(quán)限以及代理的期間。

其次，通常從授權(quán)書以及合同上的印章來判斷該代理行為人屬于職務(wù)行為還是個人行為。印章代表了被代理人的意思，通常情況下相對人依據(jù)真實蓋章這一行為來辨別代理人擁有權(quán)利外觀以及認定是否構(gòu)成表見代理。而針對偽造印章的方式是否可以認定為表見代理，有學(xué)者認為不應(yīng)只以行為人偽造印章的行為就來否認表見代理的構(gòu)成，因此需要針對僅有偽造印章這一外觀表象以及除該偽造印章表象外還有其他外觀表象這兩種情況進行具體分析。

最后，在以雇傭方式為基礎(chǔ)的職員表見代理行為中，相對人對于權(quán)利外觀的判斷通常從該職員職位層級大小出發(fā)，依據(jù)該職員代理行為發(fā)生的經(jīng)營場所與時間以及職員過往交易習(xí)慣來推定該職員是否具有代理權(quán)。通常情況下，相對人根據(jù)該職員的職位層級就可推斷出該職員擁有的職權(quán)范圍，如法人組織的經(jīng)理對外具有一般代理權(quán)，而銷售人員一般僅對外具有銷售商品的代理行為，對涉及其他法律行為則并無代理權(quán)。在此基礎(chǔ)上，相對人可以判斷出該代理權(quán)是否超越職員權(quán)限，即職員職務(wù)身份在該種情況下等同于代理權(quán)外觀表象。再者，代理行為發(fā)生的經(jīng)營場所與時間也是考慮的一個因素。法人與非法人組織作為市場主體，需要登記其主要經(jīng)營場所，法人與非法人組織的職員在其經(jīng)營場所內(nèi)與相對人實行代理行為，相對人在一般條件下都會對該職員的代理行為產(chǎn)生合理信賴，即該特定的營業(yè)場所就是該代理行為的權(quán)利外觀表象。如果代理人與相對人之代理行為發(fā)生在非營業(yè)區(qū)域，那么相對人對代理權(quán)外觀即產(chǎn)生不合理的信賴。除此之外，職員過往的交易習(xí)慣也是其權(quán)利外觀表象產(chǎn)生的依據(jù)。

（二）相對人有理由相信的主觀要件認定?！跋鄬θ擞欣碛上嘈拧痹谝欢ǔ潭壬蠟椤跋鄬θ酥饔^上需善意無過失”。在司法實踐中，針對相對人主觀上的善意無過失判斷要通過揣摩相對人在與代理人進行法律活動時的主觀狀態(tài)。而主觀狀態(tài)不易被外人所覺察，因此在認定相對人主觀狀態(tài)的評判上需要以有無過失進行認定。實務(wù)中對于過失程度的認定主要包括無過失程度與無重大過失程度。通常論證相對人已經(jīng)知悉代理人為無權(quán)代理人、相對人未做到注意審查義務(wù)等方式來判斷相對人未盡到合理的善意。除此之外，相對人有理由相信還需對其產(chǎn)生信賴的客觀表象進行證明，即對上述所說的印章、代理人職員身份等進行舉證說明。在商行為人為被代理人一方時，如果是因為自己的過錯導(dǎo)致了代理人權(quán)利外觀的出現(xiàn)，就應(yīng)當負擔相較民事行為人更重的法律結(jié)果；而當商行為人為相對人時，因商業(yè)活動能給商行為人帶來利潤，商行為人在為商業(yè)活動時會更加謹慎行事，應(yīng)當提高該相對人注意審查義務(wù)的標準。

總之，相對人應(yīng)當具有一定的風(fēng)險防范意識，需要具有基本且合理的注意審查義務(wù)，在進行商事交易行為時，應(yīng)當對代理人的權(quán)利外觀進行基本的辨別來合理規(guī)避交易過程中可能產(chǎn)生的風(fēng)險。不輕易相信無權(quán)代理人的權(quán)利外觀以及合理審查是交易風(fēng)險防范的基礎(chǔ)。

三、商事表見代理司法適用困境與完善

（一）商事表見代理司法適用困境

1、商事表見代理與商事職務(wù)代理適用混淆?！睹穹ǖ洹返?70 條第2 款規(guī)定了職員職務(wù)越權(quán)代理時的法律歸屬效力問題，學(xué)界對于表見代理與該款之間的關(guān)系頗有爭議。有觀點認為該款屬于職務(wù)表見代理。因職務(wù)代理人的代理行為如果超出了其職權(quán)范圍，且交易相對人善意的，該法律效果與表見代理在效果歸屬規(guī)范上是相同的。但也有觀點認為該款并不屬于職務(wù)表見代理，主要是因為職務(wù)代理缺少被代理人可歸責(zé)性構(gòu)成要件以及職務(wù)代理在適用范圍上只有職員超越代理權(quán)該表現(xiàn)方式，無法涵蓋商事表見代理中所有無權(quán)代理的情況。

除學(xué)說觀點對于兩者的爭議外，在司法實踐中也出現(xiàn)如下情況：比如本該是符合職員超越職權(quán)時的越權(quán)代理，卻以表見代理權(quán)利外觀加以論證。在法院說理過程中通常表現(xiàn)為“行為是否構(gòu)成職務(wù)行為或表見代理”，或“無論是認定職務(wù)行為，還是表見代理”或“行為是否構(gòu)成職務(wù)代理，退一步來講也構(gòu)成表見代理”或“行為已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)代理或表見代理”等，即一般情況下都通過該類退一步論述的語言來闡述。而在實務(wù)中造成兩者混同的這一現(xiàn)象主要是因為職員職權(quán)范圍存在認定上的模糊，影響了兩者在司法實踐中的適用。

2、被代理人可歸責(zé)性認定不一致。對于是否應(yīng)當納入被代理人可歸責(zé)性要件，有的是忽略被代理人的可歸責(zé)性徑直進行說理，即不將被代理人的可歸責(zé)性當作構(gòu)成要件來闡述，如（2023）遼02 民終1433 號判決書中法院對于是否構(gòu)成表見代理從相對人有理由相信代理人有代理權(quán)、相對人做到了審慎的義務(wù)以及合同合法有效等角度進行說理；無獨有偶，（2022）新01 民終3507 號判決書也從代理人為無權(quán)代理人、具有代理權(quán)的事實或理由、相對人主觀善意無過失以及合同具有有效的一般條件進行說理。有的是僅將被代理人可歸責(zé)性作為考量因素來認定，即將與被代理人有間接關(guān)系而產(chǎn)生的外觀表象納入考量，比如被代理人在代理權(quán)期限屆滿后未取消授權(quán)行為、被代理人默示代理人的無權(quán)代理行為等。除此之外，有的法院是將被代理人可歸責(zé)性的存在直接作為構(gòu)成要件來進行闡述，如（2021）滬02 民終12356 號判決書中法院認為應(yīng)將被代理人對該權(quán)利外觀的存在是否具有可歸責(zé)性及其程度進行考慮。而即使將被代理人可歸責(zé)性要件納入，其歸責(zé)原則也不盡一致。

（二）商事表見代理適用完善建議

1、把握商事表見代理與商事職務(wù)代理的適用界限。在司法實務(wù)中，越權(quán)職務(wù)代理法律后果易與商事表見代理法律后果混同。而兩者的實質(zhì)區(qū)別在于職務(wù)代理權(quán)范圍的認定。因此，需要對職務(wù)行為是否超越職權(quán)范圍進行界定，而第三人對職權(quán)范圍的判斷一般是從職位外觀推定，此時就需要對職員職權(quán)進行內(nèi)容上的公示。職權(quán)的公示機制一般由法人與非法人作出，而該職權(quán)公示又影響著第三人對職務(wù)內(nèi)容的知悉，因此制定一個健全的職權(quán)公示機制影響到雙方的利益平衡。而在實務(wù)中可以看到，第三人對于代理人職權(quán)范圍的知悉僅僅依靠職位外觀并不是絕對的，第三人對代理人職權(quán)范圍內(nèi)部授予規(guī)定與變化并不能簡單直觀知悉，而需要依靠別的渠道了解或者并沒有渠道了解，這就需要法人與非法人組織將對職權(quán)的授予以及職權(quán)的變更等內(nèi)容公示在公共平臺上以增強第三人對于該職權(quán)的判斷，進而提高商事交易安全。

具體的職權(quán)公示機制辦法諸如：一是進行職權(quán)公開登記制度或者在公司官網(wǎng)上展示該職位的職權(quán)范圍；二是在認定的順序上，職員在其職務(wù)代理權(quán)范圍內(nèi)為代理行為的，當然認定為商事職務(wù)代理；涉及到職員超越內(nèi)部限制的職務(wù)行為，應(yīng)該先進行商事職務(wù)代理認定的確認，若并不符合商事職務(wù)代理的條件，則進一步考察是否構(gòu)成商事表見代理。

2、將被代理人風(fēng)險歸責(zé)原則納入商事領(lǐng)域。對于被代理人一方而言，首先將被代理人可歸責(zé)性作為單獨構(gòu)成要件尤為必要，從表見代理制度規(guī)范上可以看出立法是偏向于保障相對人利益的，但是不顧條件地偏于相對人的信賴利益顯得過猶不及，如果不考慮被代理人可歸責(zé)性的因素，徑直由被代理人來負擔法律后果，也會在一定程度上使被代理人商事活動的發(fā)展受到阻礙。再者，商事表見代理更適用于風(fēng)險歸責(zé)原則。在商事表見代理中，由于民事主體與商事主體在商事交易過程中的認知不盡相同，商事表見代理中被代理人的歸責(zé)標準應(yīng)更優(yōu)先適用于風(fēng)險歸責(zé)原則來代替過錯歸責(zé)原則。即因商業(yè)組織在其經(jīng)營范圍內(nèi)對代理人權(quán)利外觀表象所產(chǎn)生的風(fēng)險更能掌握，商業(yè)組織從事商業(yè)行為之經(jīng)驗與認知都強于普通民事主體，相比較而言更具有把控對交易風(fēng)險的條件。而相應(yīng)地，商業(yè)組織對信賴責(zé)任的承擔也應(yīng)當重于普通民事主體。

3、準確把握被代理人與相對人權(quán)利義務(wù)。對于被代理人一方而言，基于對相對人利益偏向保障，需要給予被代理人一定程度上的救濟性權(quán)利，這在一定程度上還可以來限制商事表見代理在司法適用中的泛化。另外，還要加強商事行為人的交易行為規(guī)范義務(wù)，強化商事行為人責(zé)任意識，減少表見代理權(quán)利外觀產(chǎn)生原因。

對于相對人一方而言，在證明責(zé)任分配方面，要準確分配被代理人與相對人舉證責(zé)任，這就要求需要注重相對人的注意審查義務(wù)。相對人的注意審查義務(wù)在一定程度上是其合理信賴利益的基礎(chǔ)，但是在司法實務(wù)中通常存在極易不被發(fā)現(xiàn)的權(quán)利外觀假象，實踐中也不必苛求相對人對該不易被發(fā)現(xiàn)的表見權(quán)利外觀進行審查。比如，相對人要想對偽造的印章進行舉證責(zé)任，則顯得相對人的審查責(zé)任負擔過于繁重，不利于商事交易。因此，需要具體問題具體解決，在相對人能夠控制的審查范圍內(nèi)對相關(guān)權(quán)利外觀進行舉證責(zé)任來維護利益的平衡。在司法實踐中相對人的注意審查義務(wù)程度要求根據(jù)主體的不同也存在差異，其中普通民事主體的注意審查義務(wù)要求程度最低；而在專業(yè)行業(yè)領(lǐng)域中具備專業(yè)知識與技能的專家等注意審查義務(wù)要求程度則最高。

綜上，商事表見代理在學(xué)理以及認定適用中并沒有一致的構(gòu)成要件，相比之下在認同被代理人可歸責(zé)性基礎(chǔ)上并加以風(fēng)險歸責(zé)比較合適。再者，應(yīng)著重厘清其與相關(guān)法律制度的異同以及準確適用雙方的權(quán)利與義務(wù)來提高商事交易安全與效率。