非法吸收公眾存款罪適用泛化的糾偏

王 霖 孫偉樂

內(nèi)容提要:非法吸收公眾存款罪的審判實(shí)踐表明，“存款”內(nèi)涵的異化解讀、集資對象的形式性判定、資金用途的認(rèn)定缺位已成本罪適用泛化之癥結(jié)。對此應(yīng)回歸金融風(fēng)險(xiǎn)防范立場之上定位本罪的保護(hù)法益，并以之為據(jù)限定性理解本罪的主、客觀構(gòu)成要件要素以及實(shí)質(zhì)違法性，從而實(shí)現(xiàn)正向入罪口徑與反向出罪口徑的同步收縮。在正向入罪口徑端，一方面從客觀構(gòu)成要件要素出發(fā)將存款還原為還本付息的資本、貨幣經(jīng)營行為，并對集資對象進(jìn)行“不特定”與“多數(shù)”的雙重限定；另一方面從主觀構(gòu)成要件要素出發(fā)結(jié)合既有司法解釋，借助虛假意思表示及融資目的實(shí)現(xiàn)行為類型化限定。在反向出罪口徑端，應(yīng)結(jié)合資金實(shí)際用途與清償情況對本罪違法性的有無及程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，以此實(shí)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪處罰范圍的理性限縮。

一、問題的提出

2021年實(shí)施的《刑法修正案(十一)》在《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪中增設(shè)了一檔加重法定刑，將該罪的原法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，同時(shí)將限額制罰金刑修改為無限額制罰金刑，進(jìn)一步加大了對非法吸收公眾存款罪的打擊力度，(1)參見劉憲權(quán)、陸一敏：《〈刑法修正案(十一)〉的解讀與反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第1期。一定程度上回應(yīng)了司法實(shí)踐規(guī)制需求，對維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)揮了積極作用。但強(qiáng)調(diào)重刑主義而忽視市場的調(diào)節(jié)張力，不僅會(huì)導(dǎo)致刑法過度擴(kuò)張適用，而且不利于塑造良好營商環(huán)境與金融創(chuàng)新。對于本罪，刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)傾向于對非法吸收公眾存款罪的成立范圍進(jìn)行合理限縮。例如，有學(xué)者從提高本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)著手，提出只把欺詐或超過企業(yè)利潤率且不具有非法占有目的之大量吸納資金的行為定性為本罪；(2)參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013年第8期。亦有學(xué)者提出法益保護(hù)論，認(rèn)為有必要在“公眾資金安全”法益的指導(dǎo)之下重新定義本罪的犯罪圈，并通過立法修改以限制司法濫用；(3)參見郝艷兵：《互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代下的金融風(fēng)險(xiǎn)及其刑事規(guī)制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點(diǎn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。更有學(xué)者主張徹底廢除本罪。(4)參見趙星、張曉：《論廢除非法吸收公眾存款罪》，載《河北學(xué)刊》2014年第5期。然而，此類建議沒能得到審判實(shí)務(wù)的足夠重視，且在立法上本罪法定刑不降反升?？傮w而言，學(xué)界對于本罪大多從“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會(huì)性”四個(gè)犯罪構(gòu)成特性入手進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究，(5)參見劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張與限縮》，載《政治與法律》2012年第11期；金善達(dá)：《非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良》，載《政治與法律》2015年第11期；王新：《民間融資的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)界限》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第1期。卻鮮有對案例的實(shí)證考察。值得注意的是，在審判實(shí)踐中，由于嚴(yán)懲非法集資行為的刑事政策及輕視對本罪法益保護(hù)的認(rèn)定，將正常的民間借貸行為也納入本罪的規(guī)制范圍，以致本罪整體處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。因此，有必要對實(shí)務(wù)案例進(jìn)行實(shí)證考察，以相關(guān)法律、司法解釋為依歸，通過實(shí)踐與理論的相互往返，總結(jié)出本罪的行為類型，疏清本罪的保護(hù)法益，將民間金融、借貸行為排除至犯罪圈外，正確回歸并理解本罪的立法目的、本源特征。

二、審判現(xiàn)狀的樣本檢視

筆者對北大法寶案例庫2017年至2021年的刑事判決書進(jìn)行檢索，以“非法吸收公眾存款罪”為標(biāo)題，以“刑事一審”“判決書”為審判程序和文書類型，檢索結(jié)果顯示，2017年非法吸收公眾存款罪的一審案件數(shù)量為462件，2018年為1411件，2019年為2256件，2020年為2410件，2021年則為832件。(6)本數(shù)據(jù)來源為北大法寶司法案例庫，檢索時(shí)間為2022年3月15日。由上述數(shù)據(jù)可知，近年來非法吸收公眾存款一審案件數(shù)量明顯增加，如圖1所示。

圖1 2017年—2021年非法吸收公眾存款一審案件數(shù)量

為確保體現(xiàn)出審判實(shí)務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者在北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)、無訟中搜索相關(guān)案例，對上文近五年案例的篩選與梳理，剔除了部分與本研究不相關(guān)的案例及重復(fù)案例，逐一對判決結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)后，共甄檢出樣本案例168件。經(jīng)過比對分析后發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，爭議集中于公眾存款定義、集資對象和資金用途三個(gè)關(guān)鍵要素。

(一)公眾存款定義

目前學(xué)界對于公眾存款的定義尚存較大分歧，審判實(shí)務(wù)界與學(xué)界的觀點(diǎn)更是大相徑庭。從罪名設(shè)置上看，《刑法》第176條的罪名突出“公眾存款”的概念，并非“非法集資”。換言之，本罪規(guī)制的是非法吸收公眾“存款”的行為，并不規(guī)制單一的非法“集資”行為。但2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2010年《非法集資解釋》)第1條指出：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾(包括單位和個(gè)人)吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’……”這使得司法實(shí)踐將本罪罪狀表述中的“存款”替代理解為“資金”，在突破“存款”文義解釋有限射程的同時(shí)也使本罪的處罰范圍被進(jìn)一步擴(kuò)張。(7)例如《最高人民檢察院第十七批指導(dǎo)性案例》檢例第64號指出：“向不特定社會(huì)公眾吸收存款是商業(yè)銀行專屬金融業(yè)務(wù)，任何單位和個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)不得實(shí)施。單位或個(gè)人假借開展網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)之名，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，歸集不特定公眾的資金設(shè)立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！痹跇颖景咐?，行為人只要被認(rèn)定實(shí)施了未經(jīng)批準(zhǔn)集資或者變相集資的“資金”吸收行為，法院基本都做出了有罪判決。(8)參見江蘇省阜寧縣人民法院(2018)蘇0923刑初279號刑事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)博樂市人民法院(2019)新2701刑初472號刑事判決書；浙江省蘭溪市人民法院(2020)浙0781刑初5號刑事判決書等?？梢姡痉▽?shí)踐中對公眾存款與公眾資金的界定并不明晰，即把吸收資金的行為等同于吸收存款。但此種做法不免會(huì)引起質(zhì)疑，從文義解釋上看，資金的外延遠(yuǎn)大于存款，審判實(shí)務(wù)的做法有擴(kuò)大犯罪圈之嫌。

(二)集資對象

樣本案例中，對借款人數(shù)眾多的案件，司法機(jī)關(guān)大多認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。其中認(rèn)定為不特定對象的有罪判決有159件(約占95%)，界定為親友和單位內(nèi)部特定對象的無罪判決分別有5件(約占3%)和4件(約占2%)。司法實(shí)踐中對于本罪集資對象范圍的理解存在較大分歧，大體呈現(xiàn)出“范圍論”(9)《非法集資解釋》第1條第2款規(guī)定：“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！迸c“人數(shù)論”(10)2010年《非法集資解釋》第6條規(guī)定的“向特定對象累計(jì)超過200人的就可以認(rèn)定為具有不特定性”可以同樣適用于非法吸收公眾存款罪。根據(jù)本條，當(dāng)集資對象超過200人時(shí)即可認(rèn)定具有不特定性。參見苗有水：《兩方面準(zhǔn)確把握非法集資犯罪中的“不特定對象”》，載《檢察日報(bào)》2018年3月26日，第3版。兩種認(rèn)定思路，一定程度上加劇了本罪的同案異判現(xiàn)象(見圖2)。

圖2 樣本案例集資對象的界定與本罪的認(rèn)定(案件總數(shù)168件)

“范圍論”傾向于通過將吸收資金對象限定于親友范圍之外以收縮本罪的入罪口徑，例如“尚某某案”審理法院判決指出：被告人尚某某借款對象范圍較小且關(guān)系相對特定，所借款項(xiàng)并未向社會(huì)公開宣傳，針對親友、同學(xué)、單位同事或經(jīng)熟人介紹的特定對象吸收資金，用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不屬于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。(11)參見陜西省神木市人民法院(2019)陜0881刑初502號刑事判決書。可以看出，2010年《非法集資解釋》第1條第2款似乎可以成為本罪出罪的實(shí)質(zhì)性理由。然而此種通過限定集資對象范圍來廓限本罪處罰范圍的路徑卻被“人數(shù)論”的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)廣泛代替，司法實(shí)踐更傾向于將超過司法解釋人數(shù)限定標(biāo)準(zhǔn)的吸收存款行為納入刑事歸責(zé)范圍。例如，陳某某向朋友、親戚借款用于公司經(jīng)營，審理法院認(rèn)為本案涉及不特定的借款對象眾多，判定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。(12)參見四川省合江縣人民法院(2019)川0522刑初137號刑事判決書。誠然，“人數(shù)論”標(biāo)準(zhǔn)一定程度上緩解了“范圍論”中親友關(guān)系難以準(zhǔn)確界定的問題，但此種形式化的判定標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)一步擴(kuò)大了本罪的入罪口徑。

(三)資金用途

樣本案例中，對于吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為，判決多認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。筆者經(jīng)過整理后發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定用于生產(chǎn)經(jīng)營的有96件(約占57%)，其中認(rèn)定為無罪和及時(shí)退贓退賠免予刑事處罰的分別為5件(約占3%)和3件(約占2%)，亦存在同案異判現(xiàn)象(見圖3)。例如，在邵某某非法吸收公眾存款案中，邵某某將所借資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，法院認(rèn)為其違反金融管理法規(guī)，未經(jīng)批準(zhǔn)向不特定多數(shù)人吸收資金且擾亂金融管理秩序的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。(13)參見浙江省寧波市中級人民法院(2018)浙02刑初59號刑事判決書。而在“盛某某案”中，盛某某為承攬建設(shè)工程向多人借款，法院認(rèn)為其集資借款客觀上用于生產(chǎn)經(jīng)營，盛某某的行為并不具備非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，據(jù)此宣判其無罪。(14)參見安徽省南陵縣人民法院(2019)皖0223刑初68號刑事判決書。可以看出，正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)能否排除本罪的適用，司法裁判中仍存較大分歧。

圖3 樣本案例資金用途與本罪的認(rèn)定(案件總數(shù)168件)

通過樣本案例的梳理可以發(fā)現(xiàn)：首先，囿于公眾存款概念的模糊性，集資對象是否特定在實(shí)務(wù)中難以界定，在嚴(yán)懲非法集資的刑事政策下本罪的擴(kuò)張適用成為必然。其次，刑法學(xué)界對于非法集資后資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)能否構(gòu)成本罪各持己見。雖然2010年《非法集資解釋》規(guī)定了“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”的免責(zé)條款，但大多判決仍以資金是否退還作為定罪依據(jù)，對資金用途在所不問。最后，實(shí)務(wù)中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺位使得本罪行為概念內(nèi)核稀薄，行為類型解釋不明，寬泛的外延導(dǎo)致打擊面過大。以上問題亟須在實(shí)務(wù)中予以厘清與完善。

三、非法吸收公眾存款罪適用泛化的學(xué)理檢思

為了防范國家刑罰權(quán)擴(kuò)張對國民個(gè)體自由構(gòu)成威脅，應(yīng)嘗試塑造以“法治—自由”的刑事政策為基礎(chǔ)的刑法主導(dǎo)思想。(15)參見〔德〕埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第173頁。非法吸收公眾存款罪在司法適用中呈現(xiàn)出的擴(kuò)張適用趨勢與本罪的構(gòu)罪模式、司法理解偏差、構(gòu)成要件要素設(shè)定存在直接關(guān)聯(lián)。對此，在明確刑法保障法體系定位的前提下，為避免恣意運(yùn)用刑罰權(quán)干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的司法沖動(dòng)并為民間金融的發(fā)展預(yù)留必要的成長空間，需要從學(xué)理層面對非法吸收公眾存款罪擴(kuò)張適用予以巡檢省思。

(一)構(gòu)成要件要素的擴(kuò)張性理解反思

《刑法》第176條中的“非法”和“金融秩序”等表述需要通過刑法之外的其他前置性法律規(guī)范進(jìn)行內(nèi)涵填充，這也使本罪在構(gòu)罪模式上呈現(xiàn)出“空白罪狀”的形式判定邏輯?？紤]到本罪前置性規(guī)范的規(guī)定闕如與內(nèi)容不明，司法裁判人員更依賴于相關(guān)司法解釋的規(guī)定對本罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。(16)參見于沖：《附屬刑法缺位下行政犯空白罪狀的功能定位及其要件填補(bǔ)》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期。然而源于2010年《非法集資解釋》對本罪構(gòu)成要件中“公眾存款” “集資對象”等客觀要素內(nèi)涵的泛化性理解，加之外部刑事政策的間接性滲透，本罪在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出刑事歸責(zé)偏差的現(xiàn)象。(17)參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，載《法學(xué)》2019年第5期。

1.公眾存款的含義

我國刑法學(xué)界的通說觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收或變相吸收公眾存款的行為。(18)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第10版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第405頁。然而對“存款”含義的理解并不統(tǒng)一，一定程度上加劇了本罪的理解偏差。有學(xué)者認(rèn)為，本罪所稱“存款”是指“存款人在保留所有權(quán)的條件下把資金或貨幣暫時(shí)轉(zhuǎn)讓或存儲(chǔ)于銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的行為”(19)馬克昌主編：《百罪通論》(上卷)，北京大學(xué)出版社2014年版，第252頁。，該觀點(diǎn)并未梳清“存款”與“資金”的區(qū)別，在實(shí)務(wù)中容易造成本罪規(guī)制面擴(kuò)大的效果。另有學(xué)者認(rèn)為：“只要具備聚集資金和還本付息特征的，就可以認(rèn)為是‘存款’?！?20)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第225頁。然而這一觀點(diǎn)存在解釋論上的缺陷，正常的民間借貸、民間融資亦具有還本付息的特征，其在擴(kuò)張“存款”文義內(nèi)涵的同時(shí)亦可能引發(fā)民事糾紛的刑事歸責(zé)升格，難于為本罪劃定清晰的處罰閾界。本文認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中關(guān)于“存款”含義的觀點(diǎn)分歧，根源于學(xué)界對本罪保護(hù)法益的理解偏差。越過法益內(nèi)涵的合理解讀徑直進(jìn)入構(gòu)罪要素的規(guī)范性探討，并不利于本罪司法適用亂象的消解。因此，有必要因循金融法學(xué)與刑法學(xué)的理論智識對本罪的法益內(nèi)涵予以正本清源，以此在理順刑法與整體法秩序關(guān)系協(xié)調(diào)的同時(shí)，提供界定本罪構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

在金融法學(xué)中，存款是指“商業(yè)銀行等具有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)接受客戶存入的資金，在存款人與商業(yè)銀行之間建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且商業(yè)銀行承諾在存款人支取存款時(shí)支付利息的一種信用業(yè)務(wù)”(21)朱崇實(shí)、劉志云主編：《金融法教程》(第4版)，法律出版社2017年版，第108頁。，可見資金的內(nèi)涵范圍大于存款，資金在成為存款之前為社會(huì)上不特定對象所有。只有當(dāng)存款人的某筆資金與銀行等金融機(jī)構(gòu)建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，才能稱之為存款。(22)參見前引〔17〕，王新文。面對紛繁復(fù)雜的非法集資行為，有學(xué)者提倡將本罪的犯罪對象“存款”修改為“資金”，進(jìn)而將罪名修改為“非法吸收公眾資金罪”以擴(kuò)張本罪構(gòu)成要件的涵攝范圍。該觀點(diǎn)得到了2010年《非法集資解釋》與審判實(shí)務(wù)的部分支持，但其忽略了對本罪保護(hù)法益的準(zhǔn)確定位，將存款等同于資金易導(dǎo)致刑事規(guī)制面的不當(dāng)擴(kuò)延，不利于民間金融的發(fā)展。資金是完全不同于存款的概念，其文義范圍遠(yuǎn)大于存款。本罪規(guī)制的是吸儲(chǔ)放貸形式的貨幣、資本性經(jīng)營，為了打擊而任意擴(kuò)大犯罪圈并不可取。實(shí)踐中大量存在因集資人后續(xù)資金鏈斷裂無法還本付息而被認(rèn)定為本罪的情況，此種“唯結(jié)果論”的處理方式難免有客觀歸罪之嫌。此外，民營企業(yè)“融資難”問題一直是我國金融體系發(fā)展中的痛點(diǎn)，將苦于無法從正規(guī)渠道獲取資金從而轉(zhuǎn)向其他手段獲取資金的行為也納入本罪的打擊范圍，未能為民間金融的合法化預(yù)留必要的空間。(23)參見郝艷兵：《立足公眾資金安全限縮非法吸收公眾存款罪》，載《檢察日報(bào)》2017年9月3日，第3版。如此對本罪的犯罪對象進(jìn)行泛化理解，勢必為金融市場的優(yōu)化設(shè)置障礙，無益于構(gòu)建良好的營商環(huán)境，也與現(xiàn)代民間金融的發(fā)展背道而馳。

2.集資對象的界定

2010年《非法集資解釋》把集資對象的不特定性作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件要素之一。但不特定性是高度抽象的概念，在司法實(shí)踐中難以規(guī)范認(rèn)定。雖然2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2014年意見》)中進(jìn)一步明確了“不特定對象”的認(rèn)定范圍，(24)《2014年意見》指出：“下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定的‘針對特定對象吸收資金’的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金:(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;(二)以吸收資金為目的,將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的。”但遺憾的是該意見并未在實(shí)務(wù)中為本罪認(rèn)定提供一種正確的思路。前期行為人開展吸收或者變相吸收公眾存款行為時(shí)，從形式上看往往都是以民間借貸的方式出現(xiàn)，只有在行為人無法正常還本付息從而存在衍生群體性事件的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)才會(huì)導(dǎo)致案發(fā)。為了安撫投資群體，達(dá)到社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一，法院更傾向于對涉案人數(shù)眾多、造成巨大資金損失的行為以本罪論處。此種以社會(huì)危害效果反向鉗制構(gòu)成要件理解方式的判定邏輯使得本罪保護(hù)法益在司法實(shí)踐中發(fā)生定位偏差，2010年《非法集資解釋》“社會(huì)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)流于形式，致使部分正常的民間借貸行為被納入本罪處罰范圍，造成了司法的亂象。例如在樣本案例中，部分法院認(rèn)為向特定多數(shù)人集資不構(gòu)成犯罪，(25)參見江西省南昌市東湖區(qū)人民法院(2017)贛0102刑初528號刑事判決書；湖南省會(huì)同縣人民法院(2017)湘1225刑初25號刑事判決書；安徽省南陵縣人民法院(2019)皖0223刑初68號刑事判決書。但大部分類似案件仍以本罪論處，“人數(shù)眾多”已經(jīng)演變成為司法實(shí)踐認(rèn)定本罪“社會(huì)性”的單一標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的行為對象必須是社會(huì)公眾，亦即社會(huì)上不特定的多數(shù)人。(26)參見周光權(quán)：《刑法各論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第257頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第642頁。但實(shí)務(wù)中認(rèn)定社會(huì)公眾體現(xiàn)出單一性，與2010年《非法集資解釋》的規(guī)定相背離。本文認(rèn)為，“社會(huì)性”應(yīng)當(dāng)包含“不特定”和“多數(shù)”二重維度，二者應(yīng)共同具備，其核心在于吸收對象的“不特定”。僅以涉案人數(shù)眾多予以認(rèn)定有失準(zhǔn)確，也有違罪刑法定原則之要求。誠然，有審判實(shí)務(wù)中的法官指出：“在《非法集資解釋》和《2014年意見》均未對非法吸收公眾存款罪的‘特定對象’進(jìn)行明確的情況下，‘特定對象’的認(rèn)定應(yīng)與出資人員的規(guī)模、數(shù)量掛鉤，是否屬于特定對象，存在一個(gè)由量變到質(zhì)變的過程。從法律解釋的角度來看，《非法集資解釋》第6條所規(guī)定的法定累計(jì)對象超過200人就相當(dāng)于不特定對象，此規(guī)定亦適用于本罪?！?27)前引〔10〕，苗有水文。該觀點(diǎn)在面對現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)金融等多樣化集資行為時(shí)具有界分罪與非罪的可操作性，亦能節(jié)約司法資源，因此在實(shí)踐中也得到諸多支持。但此種解釋不盡合理。首先，集資對象的數(shù)量多少與集資對象的特定與否之間并非對應(yīng)關(guān)系，數(shù)量眾多的集資對象同樣存在對象特定的現(xiàn)實(shí)可能，數(shù)量本身無法成為判斷對象特定性的實(shí)質(zhì)依據(jù)。當(dāng)行為人向大多數(shù)特定對象吸收資金，而極少部分為不特定對象時(shí)，如此類行為一并以本罪論處則必然進(jìn)一步擴(kuò)張實(shí)務(wù)中本罪的認(rèn)定范圍。其次，以“人數(shù)論”作為認(rèn)定“社會(huì)性”的標(biāo)準(zhǔn)雖便于司法操作，但與本罪構(gòu)成要件要素的定位相悖。非法吸收公眾存款罪的“社會(huì)性”特征與本罪“公眾存款”的規(guī)范性理解存在對接關(guān)系。此處存款的“公眾”范圍難以撇開集資對象的不特定性而獨(dú)斷認(rèn)定。當(dāng)前司法實(shí)踐出現(xiàn)的以“人數(shù)”置換集資對象“不特定性”的做法應(yīng)予反思。最后，“社會(huì)性”是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征，對此不應(yīng)只通過集資對象的人數(shù)多寡展開判斷，而應(yīng)圍繞集資對象與行為人的關(guān)系是否特定進(jìn)行理解，即便此種特定關(guān)系的明確在司法實(shí)務(wù)中存在一定難度，也不應(yīng)對之予以放棄。

(二)資金用途認(rèn)定缺位的反思

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：“司法實(shí)踐中一些非法吸收或者變相吸收公眾存款者在非法吸收或者變相吸收公眾存款后，并不是將吸收的存款用于信貸而是用于自身的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，如果對這種情況不按本罪處理，顯然也不可能按其他犯罪來處理，那就要導(dǎo)致對犯罪行為的放縱。”(28)李?；郏骸墩摲欠ㄎ展姶婵钭锏膸讉€(gè)問題》，載《中國刑事法雜志》2001年第4期，第39頁?？梢钥闯?，在傳統(tǒng)立場之下吸收存款后的生產(chǎn)經(jīng)營用途并不作為阻卻本罪成立的具體條件。樣本案例中大部分判決也對此觀點(diǎn)予以支持，僅有少部分判決認(rèn)為將吸收的資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的行為不構(gòu)成本罪。(29)參見湖南省會(huì)同縣人民法院(2017)湘1225刑初25號刑事判決書；安徽省南陵縣人民法院(2019)皖0223刑初68號刑事判決書；山西省晉中市中級人民法院(2021)晉07刑再5號刑事判決書等。審判實(shí)務(wù)中將本罪立法初衷所要規(guī)制的間接融資行為轉(zhuǎn)換為直接融資行為，其主要原因在于融資主體償付失敗可能引發(fā)的群體性事件將影響公共秩序，司法機(jī)關(guān)為平息群眾訴求而不得已拓寬規(guī)制范圍以維持社會(huì)穩(wěn)定。(30)參見裴長利：《非法吸收公眾存款罪實(shí)證研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2019年版，第118頁。但此種做法值得商榷，非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為之所以被犯罪化，在于吸收存款后還本付息的間接融資行為破壞了國家的金融管理秩序。然而還本付息并非存款的專屬特征，直接融資形式的合法民間借貸、民間金融亦有此種特征。還本付息是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)資金融通的基本屬性，也是意思自治的表現(xiàn)形式之一，正常的民間借貸與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)都具有此特征。因此，對于單純進(jìn)行貨幣、資本經(jīng)營的間接融資行為才是本罪的規(guī)制對象，吸收存款進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的直接融資行為并不屬于本罪的行為類型。如果一概認(rèn)為資金用途不影響本罪成立與否，不僅有悖于本罪的立法初衷，也將不當(dāng)擴(kuò)延本罪的處罰范閾。例如，有學(xué)者進(jìn)行實(shí)證研究后指出，在四川省S市2011年至2016年期間兩級檢察院辦理的607起非法吸收公眾存款案件中，諸多涉案企業(yè)的集資用途并非資本經(jīng)營而是生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，生產(chǎn)經(jīng)營類案件占據(jù)案件總量近70%。(31)參見胡啟忠：《非法集資刑法應(yīng)對的理論與實(shí)踐研究》，法律出版社2019年版，第620頁。

此外，考慮到本罪空白罪狀的構(gòu)罪模式使得資金用途的理解更依賴于前置性規(guī)定，而資金用途在前置性法規(guī)中的規(guī)定闕如，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于“資金用途”實(shí)質(zhì)判定所應(yīng)承載的出罪功能名存實(shí)亡。雖然2010年《非法集資解釋》規(guī)定了相應(yīng)的退贓退賠條款，(32)2010年《非法集資解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡隧?xiàng)規(guī)定存在自相矛盾之處：其一方面為了區(qū)分直接融資行為與間接融資行為，將融資用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的行為不作為犯罪處理；而另一方面又給自身打開的出罪口戴上“及時(shí)清退所吸收資金”的“緊箍咒”，此種 “亡羊補(bǔ)牢”式的做法，并不能夠在實(shí)務(wù)中指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確適用本罪。直接融資行為并不會(huì)對金融管理秩序造成負(fù)面影響，相反在一定情境下能夠激發(fā)市場活力，也是鼓勵(lì)民營企業(yè)發(fā)展、優(yōu)化營商環(huán)境的應(yīng)有之義。民間借貸與非法吸收公眾存款的本質(zhì)區(qū)別在于籌集資金的用途以及對金融秩序的影響，非法吸收存款用于貨幣、資本經(jīng)營的行為對金融管理秩序造成了破壞，這是該行為被禁止的根本原因。

(三)行為類型認(rèn)定的反思

類型化思考有利于抽象概念的進(jìn)一步明晰與闡釋，明確具體罪名的行為類型是正確適用該罪名的基本路徑。2021年最高人民法院發(fā)布決定對2010年《非法集資解釋》進(jìn)行修改，修改后的《非法集資解釋》第2條根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步凝析出應(yīng)以非法吸收公眾存款罪歸責(zé)的12種行為類型，第7條則對涉嫌集資詐騙罪“非法占有目的”的情形予以具體羅列。通過梳理樣本案例并結(jié)合2021年《非法集資解釋》第2條之規(guī)定進(jìn)行分析，本文認(rèn)為解釋所列12種行為類型實(shí)際涉及兩種不同的吸收公眾存款“主觀目的”理解進(jìn)路，且二者呈現(xiàn)并列存在關(guān)系。2021年《非法集資解釋》第2條除第12項(xiàng)系兜底性規(guī)定之外，第2、3、9、10項(xiàng)所涉行為類型均屬于投資性經(jīng)營活動(dòng)，而1、4、5、6、7項(xiàng)則進(jìn)一步列示了針對虛假事項(xiàng)的欺詐性融資行為。與上述兩類行為類型對應(yīng)的行為人主觀目的即是“資本經(jīng)營性目的”與“欺詐融資性目的”，前者對應(yīng)著融資后的實(shí)際資金使用去向，后者對應(yīng)著行為人融資時(shí)主觀意思表示的真實(shí)與否。需要解明的是，此處行為人的不真實(shí)意思表示雖然可以理解為一種民事欺詐行為，但此種欺詐行為著眼于吸收存款手段(或理由)的虛假性，并非當(dāng)然等同于行為人具有非法占有他人資金、拒不返還之意思，從而使非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪相區(qū)分，這從2021年《非法集資解釋》第7條專門對“非法占有為目的”予以列舉說明中可得證明。在此意義上，對于行為人主觀目的的差異化考察不僅可以實(shí)現(xiàn)對融資行為罪與非罪的歸責(zé)限定，亦有助于此罪與彼罪的罪質(zhì)區(qū)分。因此根據(jù)2021年《非法集資解釋》之文本邏輯，實(shí)際融資行為如果不是以欺詐方式而是基于真實(shí)意思表示吸收資金的話，且未將資金實(shí)際投放于資本經(jīng)營性活動(dòng)，即不屬于2021年《非法集資解釋》涉及的非法吸收公眾存款罪的行為類型。

例如，在“陳某某非法吸收公眾存款案”中，法院判決指出，各投資人是以投資入股參與項(xiàng)目運(yùn)營的方式借款給被告人陳某某，并非陳某某以吸收資金為目的吸納合作伙伴。同時(shí)，賀某與被告人陳某某的借貸又系通過第三方借貸平臺(tái)(借貸寶)進(jìn)行。以上表現(xiàn)出較為典型的民間借貸的特點(diǎn)，無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上都應(yīng)屬于民事法律所調(diào)整的范圍，而不應(yīng)由刑法予以調(diào)整。(33)參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2019)粵0112刑初861號刑事判決書。申言之，投資入股等民間金融活動(dòng)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展下的基本融資形式之一，如行為人在吸收資金過程中并無欺詐的意思表示，且其融資目的與實(shí)際用途也不是資本經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)將其理解為一種正常的融資行為，并未危害金融安全。即便企業(yè)后續(xù)出現(xiàn)經(jīng)營性變故致使行為人無法如約給付本息或者股息，也屬于正常的市場風(fēng)險(xiǎn)所致。在此，2021年《非法集資解釋》的文本邏輯表明非法吸收公眾存款罪行為類型定性的內(nèi)核在于行為的非法性、行為人的主觀意思表示(是否系虛假、欺詐)、融資的主觀目的與實(shí)際用途。在此意義上，對于非法吸收公眾存款罪的行為類型限定與明確已然無法撇開行為人的主觀面向來探討。

四、限縮非法吸收公眾存款罪的路徑構(gòu)建

我國已進(jìn)入金融深化改革的深水區(qū)，對既有舊體制的不斷改革與創(chuàng)新成為經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的當(dāng)然趨勢。但改革與創(chuàng)新的同時(shí)也會(huì)伴生部分社會(huì)不安定因素，這些因素往往具有暫時(shí)性、過渡性特征。這就要求審判者以理性的態(tài)度對之予以必要的包容，不能動(dòng)輒以破壞經(jīng)濟(jì)管理秩序?yàn)橛蛇m用刑法予以規(guī)制，刑法過度參與社會(huì)治理將與改革創(chuàng)新趨勢相悖，進(jìn)而挫傷經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展動(dòng)力。

(一)立場再塑：保護(hù)法益的聯(lián)動(dòng)調(diào)整

“現(xiàn)代刑法的功能歸根結(jié)底是行為規(guī)范與制裁規(guī)范，因其行為規(guī)范是為了保護(hù)法益而存在，故刑法的功能首先立足于保護(hù)法益，而維持社會(huì)秩序只具有附帶效果之意義?！?34)〔日〕高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第19頁。因循此種刑法功能定位及目的性理解，非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系下如何定義，將直接關(guān)系到該罪名的規(guī)制范圍?，F(xiàn)今，“我國立法和司法實(shí)踐的傳統(tǒng)觀點(diǎn)均主張非法集資罪主要侵害的是金融管理秩序，此觀點(diǎn)映射到司法實(shí)踐中的做法就是‘追隨行政化導(dǎo)向’”(35)林越堅(jiān)、黃通榮、李?。骸斗欠Y與民間借貸的界限與刑民處分研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期，第70頁。。但此種觀點(diǎn)近年來受到諸多質(zhì)疑，因?yàn)樵诒咀镄姓?dǎo)向的司法異化作用下，“實(shí)踐中將金融秩序擴(kuò)大理解為金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益。讓企業(yè)為民間融資行為所造成的銀行金融業(yè)務(wù)減少負(fù)責(zé)”(36)彭冰：《 非法集資活動(dòng)規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第51頁。。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國現(xiàn)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，金融體系進(jìn)入全面深化改革，制度更新迅速，金融創(chuàng)新不斷。非法吸收公眾存款罪之保護(hù)法益亦應(yīng)立足于時(shí)代背景進(jìn)行聯(lián)動(dòng)調(diào)整，重塑本罪保護(hù)法益對于引導(dǎo)司法適用的理性展開具有現(xiàn)實(shí)意義。源于考察視角的差異，學(xué)界對于非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益向來存在爭議。除前述傳統(tǒng)觀點(diǎn)之外，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代下該罪的保護(hù)法益應(yīng)調(diào)整為投資者的資金安全，(37)參見前引〔3〕，郝艷兵文。或是立足非法吸收公眾存款行為隱含的擠兌風(fēng)險(xiǎn)和壞賬風(fēng)險(xiǎn)，從本罪規(guī)范目的出發(fā)提倡金融風(fēng)險(xiǎn)防范說。(38)參見胡宗金：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范目的與規(guī)制范圍》，載《法學(xué)家》2021年第6期。以上觀點(diǎn)從不同角度對本罪保護(hù)法益進(jìn)行了闡釋，應(yīng)指出傳統(tǒng)的金融管理秩序說雖契合了金融秩序監(jiān)管維度下銀行業(yè)務(wù)的保護(hù)性經(jīng)營，但此種受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響所設(shè)立的抽象保護(hù)法益已然不合時(shí)宜，不僅有礙于金融業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，也與金融體制的深化改革趨勢相悖。一方面，金融管理秩序概念范疇過于寬泛，以之定位非法吸收公眾存款罪的法益難免為司法實(shí)踐對于本罪構(gòu)成要件的“個(gè)性化”解讀提供便利；另一方面，金融管理秩序說更注重從“自上而下”的行政監(jiān)管維度思考本罪的設(shè)立初衷，然而“法律的含義是隨著時(shí)代的發(fā)展而變化的，法條的具體意思應(yīng)該符合解釋的時(shí)代和具體場景”(39)薛靜麗：《刑法解釋的邏輯展開》，載《東岳論叢》2017年第2期，第107頁。。此外，投資者資金安全說雖然將抽象的社會(huì)法益細(xì)化還原為個(gè)人法益，以避免集體法益內(nèi)涵的稀薄化，但本罪隸屬于《刑法》分則“破壞金融管理秩序罪”章節(jié)中，罪名的體系位置說明其保護(hù)法益應(yīng)為社會(huì)法益、公法益而非個(gè)人法益，故此種觀點(diǎn)背離了立法者對罪名的初始定位。與之不同，金融風(fēng)險(xiǎn)防范說將本罪法益內(nèi)核定位為金融安全，一方面把本罪法益具象化為避免集資行為引發(fā)擠兌和壞賬的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)又關(guān)注非法集資行為可能衍生的系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，為我國金融秩序的穩(wěn)序運(yùn)行預(yù)留了必要的刑法保障空間與介入通道。在此意義而言，金融風(fēng)險(xiǎn)防范說可以視作投資者資金安全說的進(jìn)一步優(yōu)化，其雖注重具象化的投資者資金安全的維護(hù)，更注重避免因擠兌、壞賬行為可能引發(fā)的系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。在承繼后者法益具象化優(yōu)勢的同時(shí)更具法益內(nèi)涵的包容性，通過關(guān)照本罪的體系定位契合了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的防范金融風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)金融安全的實(shí)際需求。

與我國對吸收公眾存款行為進(jìn)行嚴(yán)格刑事規(guī)控形成鮮明對比的是，德國將吸收公眾存款類的資本經(jīng)營統(tǒng)歸于銀行業(yè)并受到國家的嚴(yán)格監(jiān)管。德國刑法典中并未設(shè)置具體罪名規(guī)制非法吸收公眾存款行為，而是將此類行為納入行政監(jiān)管，受《德意志聯(lián)邦共和國信用業(yè)法》規(guī)制，(40)如《德意志聯(lián)邦共和國信用業(yè)法》第32條規(guī)定：“(一)凡在本法有效范圍內(nèi)欲從事本法第1條第1款所指范圍的銀行業(yè)務(wù)者，均需聯(lián)邦監(jiān)督局書面批準(zhǔn)；(二)聯(lián)邦監(jiān)督局在頒發(fā)批準(zhǔn)時(shí)可附以規(guī)定：銀行必須在本法所允許的營業(yè)范圍內(nèi)活動(dòng)。它還可將批準(zhǔn)僅限制在個(gè)別銀行業(yè)務(wù)之內(nèi)?！睂τ谖展姶婵钸^程中出現(xiàn)欺詐類行為構(gòu)成犯罪的，則會(huì)以詐騙罪、背信罪等罪名論處。日本《刑法》中也未明確規(guī)定集資類犯罪，其金融犯罪的犯罪主體限定為金融機(jī)構(gòu)，(41)參見〔日〕神山敏雄：《日本的金融犯罪及其制裁》，劉雋譯，載劉明祥、馮軍主編：《金融犯罪的全球考察》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第3-4頁。故非金融機(jī)構(gòu)主體違反相關(guān)法律從事存貸業(yè)務(wù)涉嫌犯罪的將納入背信犯罪的調(diào)整范疇。參照上述相關(guān)規(guī)定可以看出，域外吸收公眾存款行為構(gòu)成犯罪時(shí)，保護(hù)法益內(nèi)核均為公私財(cái)產(chǎn)性利益。其目的不難探究，金融市場風(fēng)險(xiǎn)與收益并存，刑法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后手段，應(yīng)具有謙抑性，只有當(dāng)公私財(cái)產(chǎn)安全遭受侵害時(shí)才予以介入。其實(shí)，近年來隨著我國金融體制改革的持續(xù)深化，對于民間金融的態(tài)度已由“嚴(yán)格抑制”向“逐步放松管制”發(fā)展，部分自貿(mào)區(qū)建設(shè)中對于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的部分肯定與支持即是民間金融合法化的例證。(42)參見劉憲權(quán)：《自貿(mào)區(qū)建設(shè)中刑法適用不可回避的“四大關(guān)系”》，載《政法論壇》2014年第5期。

有基于此，面對現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融體制的深化改革，在進(jìn)行金融風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格防范的同時(shí)也應(yīng)對市場創(chuàng)新予以必要的刑法關(guān)照，而不是動(dòng)輒以破壞秩序?yàn)橛墒┮詰土P和限制。(43)參見何榮功：《刑法與現(xiàn)代社會(huì)治理》，法律出版社2020年版，第297頁。違反國家維護(hù)的秩序本身并不能成為刑法所應(yīng)當(dāng)介入的理由，只有當(dāng)違反該秩序造成了國民或者公共福利的侵害危險(xiǎn)時(shí)，違反秩序的行為才應(yīng)當(dāng)科處刑罰。(44)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15-16頁。規(guī)制非法吸收公眾存款行為從形式上看是為了維護(hù)存款安全，防止公眾存款遭受擠兌和壞賬，但追根溯源是為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)?！缎谭ㄐ拚?十一)》在《刑法》第176條新增第3款退贓退賠從輕減輕條款，亦表明在行為人退贓退賠的情況下非法吸收公眾存款可能引發(fā)的金融風(fēng)險(xiǎn)已被大幅稀釋，而為本罪所保護(hù)的法益受損程度也隨之降低，此種刑罰寬緩裁量的邏輯本身即是對金融風(fēng)險(xiǎn)防范說的最好詮釋。故此，于金融風(fēng)險(xiǎn)防范說立場之上對非法吸收公眾存款罪的罪狀進(jìn)行理解，不僅可以在本罪靜態(tài)的立法目的與動(dòng)態(tài)的金融秩序管控之間建立起內(nèi)接關(guān)聯(lián)，服務(wù)于理性的司法實(shí)踐規(guī)制需求，而且有助于厘清罪與非罪之界限，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)本罪處罰范圍的合理廓清。

(二)正向入罪口徑：構(gòu)成要件要素的限縮理解

通過對樣本案例的檢視，審判實(shí)務(wù)中對“存款”的異化解釋、“集資對象”的形式判定和資金用途的認(rèn)定缺位成為本罪泛化適用之癥結(jié)。金融風(fēng)險(xiǎn)防范說通過對本罪保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)解釋與內(nèi)涵填充，能夠?yàn)楸咀飿?gòu)成要件要素的理解提供具體指引。

1.客觀構(gòu)成要件要素：存款、集資對象的限縮理解

第一，運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論梳理存款的本源含義。不論是從文義角度還是根據(jù)本罪法益的定位審視“存款”與“資金”的內(nèi)涵，二者均無法等同視之?！按婵睢毕祵?yīng)于“貸款”的金融領(lǐng)域?qū)Ｓ忻~，與“資金”概念存在本質(zhì)差異。吸收存款是具有授權(quán)背書和具有從業(yè)資質(zhì)的銀行的主要業(yè)務(wù)，不特定社會(huì)公眾所擁有的資金不等于存款。之所以將吸收公眾存款的業(yè)務(wù)主要?dú)w至銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，原因在于我國銀行業(yè)準(zhǔn)入門檻較高，其業(yè)務(wù)開展需經(jīng)受嚴(yán)格的資質(zhì)審查、風(fēng)險(xiǎn)防控和存款準(zhǔn)備金等制度約束，這使得社會(huì)公眾把資金存入銀行更容易避免因擠兌和壞賬所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。相反，不具有相應(yīng)資質(zhì)的個(gè)人或單位未經(jīng)批準(zhǔn)擅自向社會(huì)集資，并不具有抗風(fēng)險(xiǎn)能力，亦未得到政府公信力背書，極有可能產(chǎn)生擠兌風(fēng)險(xiǎn)造成社會(huì)公眾資金的流失。因此，如實(shí)施民間借貸的行為人通過一定措施能夠有效防范和抑制集資行為可能引發(fā)的金融安全風(fēng)險(xiǎn)，則可認(rèn)為其并未危及非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益。例如行為人在民間借貸過程中提供了相應(yīng)擔(dān)?；虻盅河行Ы档土速Y金償還不能的潛在風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)吸收資金的行為不宜等質(zhì)評價(jià)為吸收存款?！白鳛殂y行貸款重要補(bǔ)充的民間借貸，因融資成本與銀行利率綁定，且可通過擔(dān)保等熟人社會(huì)規(guī)則降低信用風(fēng)險(xiǎn)?！?45)楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制路徑》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第84頁。因此，考慮到司法適用過程中非法吸收公眾存款罪的“存款”已被“資金”替代性應(yīng)用，有必要回歸本罪保護(hù)法益，于金融風(fēng)險(xiǎn)防范立場上對“存款”“資金”予以實(shí)質(zhì)理解，具體考察吸收資金行為的個(gè)案法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，以此弱化“吸收資金”籠統(tǒng)入罪可能引發(fā)的處罰擴(kuò)張。

第二，對集資對象予以二重實(shí)質(zhì)認(rèn)定。非法吸收公眾存款罪盡管具有民間借貸的一些特征，但因?yàn)槠浣栀J的范圍具有不特定的公眾性且擾亂了國家金融管理秩序，具有民間借貸不會(huì)造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性，二者具有根本區(qū)別。換言之，集資對象的公眾性使得民間借貸行為的風(fēng)險(xiǎn)異化升級，突破了金融風(fēng)險(xiǎn)防范的基本底線。因此“公眾性”范疇的合理確定直接關(guān)涉民間借貸與非法吸收公眾存款行為的風(fēng)險(xiǎn)量級評價(jià)、歸責(zé)性質(zhì)分殊。當(dāng)前司法實(shí)務(wù)對于集資對象以人數(shù)論的形式判定標(biāo)準(zhǔn)已與本罪公眾性的認(rèn)定相背離，僅以量化人數(shù)達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)就予以論處違反罪刑法定原則。本罪的公眾性應(yīng)接受“不特定對象”和“多數(shù)”的雙重限定，以不特定與人數(shù)的二重實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還原“公眾性”的本義。實(shí)踐中對集資對象界定的單一化導(dǎo)致部分民間借貸行為不當(dāng)納入犯罪圈，針對不特定與多數(shù)，應(yīng)當(dāng)遵循形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如形式上人數(shù)眾多但實(shí)質(zhì)上為特定親友，不應(yīng)以犯罪論處。

2.主觀構(gòu)成要件要素：主觀目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)位

2021年《非法集資解釋》將非法吸收公眾存款罪的行為類型增加至12項(xiàng)，新增“以提供‘養(yǎng)老服務(wù)’、投資‘養(yǎng)老項(xiàng)目’、銷售‘老年產(chǎn)品’等方式非法吸收資金”一項(xiàng)行為類型。(46)2021年12月30日最高人民法院發(fā)布關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的決定(法釋〔2022〕5號)，該修正自2022年3月1日起施行。2021年《非法集資解釋》對于非法吸收公眾存款罪的行為類型概括更為全面、細(xì)致。“合類型性刑法解釋的功能優(yōu)勢主要表現(xiàn)在解釋的實(shí)質(zhì)化、 具體化、結(jié)構(gòu)化與區(qū)分化?！?47)杜宇：《基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能》，載《中外法學(xué)》2016年第5期，第1234頁。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，類型化的刑法思維與刑法構(gòu)成要件的明確化要求相輔相成，二者共同致力于將事實(shí)層面的“歸責(zé)對象”與規(guī)范層面的“對象歸責(zé)”形成合理連接。而面對當(dāng)前虛擬現(xiàn)實(shí)空間下日趨復(fù)雜的集資行為，主觀目的要素的妥適認(rèn)定對于非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的準(zhǔn)確理解、實(shí)質(zhì)違法性判斷、入罪范圍的限縮把握具有積極意義。

首先，大部分以不具有真實(shí)意思表示(欺詐)的方式非法吸收資金的行為類型，不僅要具體認(rèn)定其客觀構(gòu)成要素，還要甄別行為人交易的主觀目的。詳言之，在實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定集資方的商業(yè)模式是否構(gòu)成上述12項(xiàng)行為類型時(shí)，可從雙方的交易目的入手。如集資參與人的目的是正常的民間借貸、參與生產(chǎn)經(jīng)營等行為，此時(shí)融資行為本身附著的經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)通常會(huì)低于資本運(yùn)作性活動(dòng)衍生的金融性風(fēng)險(xiǎn)?！皩τ诿耖g借貸來說，出借人對借款人的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)或信用有著正確的認(rèn)知，這就可以事先預(yù)知借款的風(fēng)險(xiǎn)，從而理性地做出借與不借的抉擇，從而可以很好地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和確保收益。但對于非法吸收公眾存款罪而言，就存在著完全相反的情況”。(48)前引〔2〕，姜濤文，第60頁。從本文確立的非法吸收公眾存款罪金融風(fēng)險(xiǎn)防范說的法益立場出發(fā)，行為人真實(shí)融資目的在于資本運(yùn)作活動(dòng)時(shí)，其對金融秩序也將形成更現(xiàn)實(shí)且嚴(yán)重的威脅。因此，對于形式上為投資、參與生產(chǎn)經(jīng)營，實(shí)質(zhì)目的卻在于實(shí)施名不副實(shí)的還本付息資本經(jīng)營類行為，則應(yīng)對行為人以非法吸收公眾存款罪歸責(zé)。當(dāng)然，行為人融資時(shí)的主觀目的需要結(jié)合客觀的資金使用情況具體判斷，而這也將實(shí)質(zhì)性地影響行為違法性的判斷，對此下文將予以詳述。其次，對于以網(wǎng)絡(luò)借貸、委托理財(cái)?shù)确绞綄?shí)施的吸收資金行為，其更接近于間接融資活動(dòng)，是否符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件仍需結(jié)合行為人的主觀目的要素予以實(shí)質(zhì)認(rèn)定。若其融資目的與資金實(shí)際用途相互印核，共同指向正常的生產(chǎn)性經(jīng)營活動(dòng)，則此類間接融資行為不應(yīng)受到法律的否定性評價(jià)。況且符合法律規(guī)范的中介合同為我國民事法律所允許，委托理財(cái)并不必然導(dǎo)致公眾存款遭受擠兌和壞賬風(fēng)險(xiǎn)。因此只有當(dāng)行為人的主觀目的不是以委托人身份理財(cái)賺取傭金，而是以公開吸收不特定多數(shù)人存款進(jìn)行資本經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，方應(yīng)刺破行為人簽訂合同的表象，對其以非法吸收公眾存款罪論處。

(三)反向出罪口徑：生產(chǎn)經(jīng)營行為的實(shí)質(zhì)違法性判斷

本罪擴(kuò)張適用的根源在于缺失以保護(hù)法益為核心的實(shí)質(zhì)違法性判斷。相較于融資以后進(jìn)行資本運(yùn)作活動(dòng)而言，正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為對金融安全形成的現(xiàn)實(shí)威脅較低。反映在實(shí)質(zhì)違法性層面上，也應(yīng)對二者予以差異化考察，進(jìn)而影響行為成立犯罪與否的判斷結(jié)論。其實(shí)此種從后續(xù)資金用途到實(shí)質(zhì)違法性的關(guān)聯(lián)判斷思路已經(jīng)為司法解釋所采納。相較于2010年《非法集資解釋》第3條之規(guī)定，2021年修訂后的《非法集資解釋》第6條在保留原解釋第3條內(nèi)容的同時(shí)，進(jìn)一步完善了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理”之規(guī)定。對此，新、舊《非法集資解釋》 在對免處、免罪的適用領(lǐng)域上保持了一致，均針對“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”，而非其他資金用途。此外，當(dāng)行為人能夠“清退所吸收資金”且情節(jié)顯著輕微危害不大時(shí)也可作無罪處理。新、舊解釋關(guān)于上述規(guī)定內(nèi)容的相對一致性，說明了融資用途的實(shí)際去向關(guān)涉行為違法性的有無及程度。換言之，符合本罪行為類型除具備構(gòu)成要件符合性，還應(yīng)實(shí)質(zhì)判斷行為的法益侵害性。正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為可能引發(fā)的融資性風(fēng)險(xiǎn)低于資本經(jīng)營性行為，其對本罪法益的侵害性更低。即便生產(chǎn)經(jīng)營造成了公眾資金虧損，也包含了市場正常風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在因素，不宜動(dòng)輒作為犯罪處理，應(yīng)為民間金融留存必要的發(fā)展空間。故此，對吸收資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的行為，還應(yīng)回歸至實(shí)質(zhì)違法性層面進(jìn)行法益侵害性有無及程度的具體判斷。

其實(shí)，我國刑法總則對于犯罪概念的界定亦體現(xiàn)出此種實(shí)質(zhì)違法性的判定邏輯?！缎谭ā返?3條“但書”將形式上符合犯罪構(gòu)成要件但不具備實(shí)質(zhì)法益侵害危險(xiǎn)性的行為予以無罪處理，從而完成了從形式犯罪類型考察到實(shí)質(zhì)違法性判斷的遞進(jìn)思路。在此意義而言，于實(shí)質(zhì)違法性立場出發(fā)理解可罰的違法性，其應(yīng)是指量上達(dá)到一定嚴(yán)重程度，質(zhì)上必須達(dá)到值得科處刑罰的違法性。(49)參見張明楷：《外國刑法綱要》(第3版)，法律出版社2020年版，第114頁。將此種實(shí)質(zhì)違法性判定思路具象化于非法吸收公眾存款罪的司法實(shí)踐之中，即使吸收資金的行為形式上符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，但行為人此后將吸收資金用于企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的行為，若積極清償、情節(jié)顯著輕微、危害不大，亦未實(shí)質(zhì)性侵害到本罪金融安全法益。此處，《刑法》第13條“但書”從實(shí)質(zhì)解釋論的角度有效約束了刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，將符合本罪犯罪構(gòu)成要件，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除至犯罪圈之外。刑法總則此種形式加實(shí)質(zhì)的犯罪概念界定方法不僅為分則個(gè)罪罪狀的構(gòu)置提供了指引，其背后體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)違法性判定思路亦應(yīng)合理運(yùn)用于個(gè)罪的司法判定之中，從而實(shí)現(xiàn)犯罪圈的理性框限。

五、結(jié) 語

刑法面對不斷更新的刑事政策和紛繁復(fù)雜的金融活動(dòng)，需要保持必要的歸責(zé)理性與處罰克制?！笆袌鼋?jīng)濟(jì)的本質(zhì)在于鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)自由與創(chuàng)新，若刑法過度強(qiáng)調(diào)對既有經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新行為動(dòng)輒得咎，往往造成對市場主體創(chuàng)新動(dòng)力的挫敗，形成對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展源動(dòng)力的扼殺?！?50)前引〔43〕，何榮功書，第146頁。經(jīng)濟(jì)刑法的根本目的在于保護(hù)市場主體的經(jīng)濟(jì)自由，而非基于一般預(yù)防之需求過度前置刑法介入市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)。司法實(shí)踐中對于本罪法益內(nèi)涵的理解值得反思，應(yīng)將其定位為公眾存款擠兌、壞賬風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情境，對本罪的構(gòu)成要件要素作實(shí)質(zhì)性理解。如此，不僅可合理疏解民營企業(yè)“融資難”問題，亦是對優(yōu)化營商環(huán)境政策的回應(yīng)。