預售房抵押預告登記之優(yōu)先受償論

國 凱

內容提要:就預售房抵押預告登記是否具有優(yōu)先受償效力，既有學說與實務多持否定態(tài)度。但否定說未注意到銀行于諸多情形無法辦理抵押登記，且若開發(fā)商完成首次登記后仍承擔保證責任，頗為不公。此外，一味要求銀行完成抵押登記亦將招致訴累、浪費司法資源。新近《擔保解釋》第52條轉而持肯定立場，可堪贊同。抵押預告登記與抵押登記之利益狀態(tài)類似，既通過抵押合同體現當事人意思自治，亦經由登記公示保護交易第三人利益，故肯定優(yōu)先受償具有正當性。無權處分說可為肯定立場提供教義學支持。預告登記時購房者并無設立抵押之處分權，而作為所有權人之開發(fā)商已作出事前同意，從而處分權瑕疵得以補正?；谔幏謾噼Υ醚a正之溯及力，此優(yōu)先受償效力溯及至預告登記之日。銀行如欲基于抵押預告登記優(yōu)先受償，應滿足開發(fā)商完成首次登記之要件，但90日失效期間之限定并無必要。

一、問題的提出

在預售商品房交易中，購房人往往需向銀行貸款以支付購房款。為確保此貸款順利清償，銀行要求購房人以其購買之預售房設定抵押。然而，房屋尚未建成，相應之不動產登記簿尚不存在，銀行無法進行抵押登記，僅得辦理預售商品房抵押權預告登記(以下簡稱“抵押預告登記”)。由此，若購房者未按期償還貸款，銀行能否僅依抵押預告登記主張就該預售房已設立抵押權并優(yōu)先受償？

依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保解釋》)第52條第1款，若已辦理房屋所有權首次登記，且不存在抵押預告登記失效等情形，法院應認定抵押權自預告登記之日起設立?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ好鞔_支持抵押預告登記之優(yōu)先受償效力。新近《不動產登記法(征求意見稿)》第94條第2款亦明確規(guī)定：“……當事人以預購商品房辦理抵押預告登記的，辦理不動產首次登記后，抵押權自辦理抵押預告登記之日起設立。”然而，該規(guī)定不可謂不創(chuàng)新，因其與既往學說與司法實踐反差巨大，學界多認為，抵押預告登記不可設立抵押權，無從優(yōu)先受償。(1)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權編(1)》，中國法制出版社2020年版，第134頁；王利明：《論民法典物權編中預告登記的法律效力》，載《清華法學》2019年第3期；常鵬翱：《預購商品房抵押預告登記的法律效力》，載《法律科學》2016年第6期；莊加園：《預告登記在強制執(zhí)行程序中的效力》，載《當代法學》2016第4期。最高人民法院曾發(fā)布公報案例稱抵押預告登記“非對系爭房屋享有現實抵押權”(2)參見“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第9期，第36-40頁。。在以往判決中，最高人民法院多次明確反對抵押預告登記之優(yōu)先受償效力。(3)參見最高人民法院(2020)最高法民申57號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申5851號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申5831號民事裁定書。或許在最高人民法院影響下，各地高院亦多持此立場。(4)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇商再提字第00001號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民終344號民事判決書；安徽省高級人民法院(2015)皖民二終字第00891號民事判決書；福建省高級人民法院(2017)閩民終184號民事判決書；吉林省高級人民法院(2019)吉民終187號民事判決書；湖北省高級人民法院(2017)鄂民再243號民事判決書。不僅如此，《擔保解釋》出臺后，許多法院仍未改變立場，如湖南省高級人民法院即在2021年的一則判決中堅持既往之否定態(tài)度。(5)參見湖南省高級人民法院(2021)湘民終918號民事判決書。類似觀點參見湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終1730號民事判決書；海南省第二中級人民法院(2021)瓊97民終649號民事裁定書；浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終9524號民事判決書；河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終1639號民事判決書；遼寧省錦州市中級人民法院(2022)遼07民終236號民事判決書；河北省承德市中級人民法院(2022)冀08民再11號民事判決書；廣東省汕尾市中級人民法院(2022)粵15民終49號民事判決書；山東省棗莊市中級人民法院(2021)魯04民終3160號民事判決書。不唯如此，亦有學者指出《擔保解釋》第52條第1款與物權法原理相悖，應值商榷。(6)參見張靜：《將有債權處分的法律構造與順位安排》，載《法學》2022年第2期；崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》(下冊)，清華大學出版社2021年版，第262頁；尹田：《物權法》，北京大學出版社2022年版，第182頁。否定說之深遠影響，可見一斑。

抵押預告登記是否具優(yōu)先受償效力，事關房地產與金融行業(yè)之有序發(fā)展，社會影響深遠?！稉＝忉尅返?2條第1款雖轉而持肯定立場，但就此立場突變之必要性與正當性，學界尚欠缺細致說明。且在既往學說多持否定立場之背景下，抵押預告登記之優(yōu)先受償效力能否獲得教義學理論之支撐，亦值得深究。故就抵押預告登記優(yōu)先受償效力之問題進行研究，自有其現實與理論意義。

二、否定優(yōu)先受償之現實困境

(一)銀行無法辦理抵押登記

第一，現實生活中大量存在開發(fā)商已完成首次登記而購房者未辦理所有權移轉登記之情形。(7)參見最高人民法院(2019)最高法民申1049號民事裁定書；廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終4584號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終895號民事判決書。因為“只有房屋所有權轉移登記至買受人名下后，方可具備辦理抵押登記的條件”(8)最高人民法院(2019)最高法民申4607號民事裁定書。，故若購房者未辦理移轉登記，即無從以該房屋設立抵押。而且，購房者基于預售房買賣合同對開發(fā)商享有辦理移轉登記之請求權，該權利是否行使、何時行使應由購房者決定。開發(fā)商對購房者并無移轉登記請求權，亦無權單方面將房屋移轉于購房者。雖有法院以購房者負受領義務為由判決其辦理移轉登記，(9)參見湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07民終1567號民事判決書；安徽省蕪湖市中級人民法院(2016)皖02民終893號民事判決書。但房屋受領義務系不真正義務，應無法強制履行。(10)參見王洪亮：《〈民法典〉中給付障礙類型的創(chuàng)新與評釋》，載《西北師大學報(社會科學版)》2020年第6期。

此外，尚有合同相對性問題。實務中往往系銀行對購房者提起訴訟，而銀行非買賣合同當事人，無權請求購房者辦理移轉登記。(11)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終404號民事判決書。有觀點認為銀行有代位權，若購房者未行使權利，銀行可要求開發(fā)商辦理移轉登記。(12)參見司偉：《預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇》，載《人民司法(案例)》2016年第14期。類似觀點參見廣東省肇慶市中級人民法院(2017)粵12民終1405號民事判決書。但此觀點值得探討。從代位權客體看，購房者對開發(fā)商享有之移轉登記請求權系特定物債權而非金錢債權，能否適用代位權規(guī)則即有疑問。有觀點主張非金錢債權亦不妨作為代位權客體，同時原則上要求債權人之債權與債務人之債權內容相同。(13)典型如同一房屋之連環(huán)買賣。參見龍?。骸睹穹ǖ渲械膫Ｈw系》，載《比較法研究》2020年第4期；韓世遠：《債權人代位權的解釋論問題》，載《法律適用》2021年第1期。而銀行對購房者享有辦理抵押登記請求權，與購房者對開發(fā)商之權利內容并不相同，故代位權規(guī)則無從適用。

第二，開發(fā)商完成首次登記而尚未移轉登記于購房者之時，若該房屋被債權人查封，銀行亦無法完成抵押登記。就此可區(qū)分該房屋被查封之原因分別說明。具體而言，該房屋既可能作為開發(fā)商之責任財產被開發(fā)商之債權人查封，亦可能作為購房者之責任財產被購房者之債權人預查封。

一方面，在被開發(fā)商之債權人查封情形，購房者可基于所有權預告登記提出執(zhí)行異議。在具備所有權登記條件時，購房者可要求解除查封、排除強制執(zhí)行。(14)參見《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》)第30條。然應注意，即便在解除查封、排除強制執(zhí)行后，購房者仍可能拒絕辦理移轉登記。前已述及，此時銀行即無法辦理抵押登記。

另一方面，在被購房者之債權人預查封情形，銀行無權以抵押預告登記為由主張解除查封、排除強制執(zhí)行。(15)江蘇省高級人民法院以《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第30條為依據認為工行城西支行可排除其他法院對辦理了抵押預告登記的房屋的執(zhí)行行為。參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終404號民事判決書。從文義看，《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第30條系針對所有權預告登記而非抵押預告登記。(16)參見蔡虹、鄧沁婷：《預告登記權利人“排除異議”的判定——以〈異議復議規(guī)定〉第30條為中心》，載《河北法學》2020年第5期。而且，即便現實取得抵押權，銀行亦無權作此主張。(17)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第508條第2款。舉重以明輕，僅辦理抵押預告登記時，銀行更無此權利。(18)參見程嘯：《論抵押權的預告登記》，載《中外法學》2017年第2期。實務觀點參見最高人民法院(2019)最高法民申1049號民事裁定書。此外，銀行在預查封期間亦無法完成抵押登記。最高人民法院明確規(guī)定，在預查封期間不得辦理轉讓、抵押等登記手續(xù)。(19)參見《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》(以下簡稱《協助執(zhí)行通知》)第22條?？赡苤鉃橛砷_發(fā)商移轉登記于購房者名下。(20)參見《協助執(zhí)行通知》第16條。從規(guī)范目的看，預查封系為保護債權人利益而設，(21)參見葛行軍、范向陽：《〈關于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知〉的理解與適用》，載《人民司法》2004年第4期。由開發(fā)商移轉于購房者名下并無損于債權人利益。然而，可辦理移轉登記并不意味著銀行可辦理抵押登記。既然抵押預告登記不能設立抵押權，若預查封之后仍可辦理抵押登記，即意味著該房屋在查封期間新增權利負擔，必然對債權人造成不利，與預查封之規(guī)范目的相悖。(22)參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20649號民事判決書；山東省泰安市中級人民法院(2018)魯09民終1645號民事判決書。因此，在房屋被購房者之債權人預查封情形，銀行亦無法辦理抵押登記。(23)在購房者已經取得房屋所有權后，結論亦無不同，故不贅述。相同觀點參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2020)蘇11民終2891號民事判決書。

(二)開發(fā)商無法解除保證責任

現實中銀行往往要求開發(fā)商為購房者之貸款債務提供連帶保證擔保，并約定在銀行完成抵押登記時保證責任解除。合同訂立時抵押登記能否完成尚未可知，故此約定系附有解除條件。(24)參見北京市高級人民法院(2019)京民申859號民事裁定書；江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再100號民事判決書。

在開發(fā)商完成首次登記后，若購房者未辦理移轉登記，銀行即無法辦理抵押登記，保證責任之解除條件未能成就。但完成首次登記后，購房者是否辦理所有權移轉登記及抵押登記，非開發(fā)商所能控制，此時仍要求開發(fā)商承擔保證責任，恐有苛責之嫌。在開發(fā)商完成所有權移轉登記后，要求開發(fā)商承擔保證責任更不合理。因為其后購房者是否辦理抵押登記，開發(fā)商無從干涉。有觀點試以“惡意阻止條件成就”為由解除開發(fā)商之保證責任。(25)參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再100號民事判決書；甘肅省蘭州市中級人民法院(2021)甘01民終146號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終8509號民事判決書。因為銀行本可請求購房者辦理抵押登記，其卻要求開發(fā)商承擔保證責任。然而，在規(guī)范層面能否將銀行之行為認定為“惡意”，尚存疑問。學理上認為，若所附條件為隨意條件，即條件成就與否取決于當事人之意志或行為，則不得擬制條件成就，以免過分限制行為人自由。(26)詳見翟遠見：《〈合同法〉第45條(附條件合同)評注》，載《法學家》2018年第5期。而是否辦理抵押登記本就為銀行基于抵押合同享有之權利，是否行使應屬自由。此外，即便銀行有配合辦理抵押登記之義務，亦應以抵押人給付義務之提出為必要。(27)參見黃茂榮：《債務不履行與損害賠償》，廈門大學出版社2014年版，第126頁。因此，除非可證明購房者積極辦理抵押登記而銀行怠于配合，否則難以認定銀行系“惡意阻止條件成就”。(28)參見江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民法院(2020)蘇1111民初426號民事判決書?？梢姡y行未完成抵押登記而要求開發(fā)商承擔保證責任時，開發(fā)商難以解脫。

(三)招致訴累、浪費司法資源

銀行作為抵押合同之權利人，可依該合同請求購房者辦理抵押登記。正是在此意義上，有觀點認為若購房人怠于辦理抵押登記，銀行如欲行使優(yōu)先受償權，應先要求購房人協助辦理登記。(29)參見章詩迪：《民法典視閾下抵押權預告登記效力再探討——中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案評析》，載《蘇州大學學報(法學版)》2020年第4期。實務類似說理參見最高人民法院(2015)民申字第766號民事裁定書。在房屋移轉登記后，銀行確可依抵押合同起訴購房者請求辦理抵押登記。若銀行取得勝訴判決，則需攜該判決至登記部門辦理抵押登記。銀行如欲實現抵押權，還需再次向法院起訴，要求拍賣該房并優(yōu)先受償。由此可見，若購房者不配合辦理抵押登記，銀行至少需向法院提起兩次訴訟才可實現其債權，費時費力。如法院所言，此做法“付出的稅費成本與訴訟成本過高，加大守約方成本付出與銀行業(yè)金融風險”(30)四川省南充市中級人民法院(2019)川13民終1461號民事判決書。。而且，這也將增加法院工作量，浪費司法資源。最高人民法院就此明確指出：“在未辦理抵押登記的情況下，直接對抵押人提起訴訟，請求行使抵押權，如果此時一概駁回訴訟請求，要求其先辦理抵押登記才能行使抵押權，則必將引起訴累……必然導致一個糾紛多次審理?！?31)最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第457頁。

或有論者反駁，僅訂立抵押合同而未辦理抵押登記時，銀行如欲取得抵押權，本應完成上述流程，銀行未負擔更多成本。然而，雖然同樣未辦理抵押登記，訂立抵押合同并進行預告登記的銀行相較于僅訂立抵押合同時應獲得更強保護。而且，僅進行預告登記非其本愿，因為實踐中對預售房無法辦理抵押登記。事實上，銀行并非不愿取得抵押權，否則根本不必大費周章與購房者辦理預告登記，更不必在要求開發(fā)商承擔保證責任時一并約定解除條件。相較于債權性質之保證，抵押權之效力顯然更為強大，銀行當然傾向于取得抵押權。實務中有銀行即指出：“商品房按揭貸款是重要的房地產金融產品，需要合法有效的抵押品予以保障，而買受人所購商品房，無疑是最佳選擇?！?32)廣東省肇慶市中級人民法院(2017)粵12民終1405號民事判決書?？梢姡魣猿忠筱y行完成抵押登記始得優(yōu)先受償，將給當事人帶來不必要之訴累，亦將浪費司法資源。

欲破解此種不合理局面，肯定銀行可基于抵押預告登記設立抵押權即成必要。具體而言，若房屋尚處于開發(fā)建設中或尚未完成首次登記，銀行可要求開發(fā)商承擔保證責任；而在首次登記完成后，銀行即可取得房屋抵押權，同時開發(fā)商之保證責任因解除條件成就而消滅。(33)參見浙江省高級人民法院(2016)浙民申390號民事裁定書；山東省青島市中級人民法院(2021)魯02民終4373號民事判決書；上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民六(商)終字第520號民事判決書。如此，應可實現二者之妥當銜接、兼顧銀行與開發(fā)商之利益。

有法院指出，開發(fā)商自愿提供連帶責任保證并同意將銀行辦理抵押登記作為解除條件，自應遵守約定而不必特別保護。(34)參見青海省高級人民法院(2020)青民終301號民事判決書。然而，對此約定之解釋不應拘泥于文字表述，而應立足于當事人合同訂立之目的、探求其真意。前已述及，銀行之所以要求開發(fā)商承擔保證責任，系未取得抵押權前為其貸款債權提供保障。因此，若肯定銀行可基于抵押預告登記設立抵押權，自無必要繼續(xù)要求開發(fā)商承擔保證責任。此做法不僅合于合同目的，更可實現當事人之利益平衡，是為更優(yōu)選擇。(35)參見四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終16469號民事判決書；山東省威海市中級人民法院(2021)魯10民終1631號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院(2021)粵06民終12774號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終20561號民事判決書；湖南省益陽市中級人民法院(2022)湘09民終1027號民事判決書。

三、優(yōu)先受償之正當性

(一)與抵押登記之利益狀態(tài)類似

1.反面推論之誤用

有法院援引《民法典》第402條作“反面推論”，(36)參見最高人民法院(2019)最高法民申4607號民事裁定書；吉林省高級人民法院(2019)吉民終187號民事判決書。即僅在抵押登記完成時才能成立抵押權，而抵押預告登記不同于抵押登記，故不得優(yōu)先受償。就反面推論而言，其意味著“制定法(只)對事實構成A賦予了法律后果R，因此R不適用于其他事實構成”(37)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第490頁。。而“只有當立法者有意或根據制定法目的命令只能將法律后果R適用于構成要件A時，這種反面推論才能被正當化。是否如此，首先要借助解釋來査明?！?38)前引〔37〕，卡爾·拉倫茨書，第490-491頁。在現行法中是否僅能依據抵押登記才可設立抵押權，非無疑問。如在不動產讓與擔保場合，當事人并未進行抵押登記而僅辦理所有權移轉登記，最高人民法院亦認可其優(yōu)先受償效力。(39)參見崔建遠：《對非典型擔保司法解釋的解讀》，載《法治研究》2021年第4期。此一反例即可證明前述反面推論不能成立。

2.意思自治之尊重

在不動產抵押權設立中，包含雙層利益關系。第一層涉及抵押人與抵押權人，第二層則涉及交易第三人特別是抵押人之其他債權人。其中，第一層利益關系僅具有相對性，故應為其意思自治領域。雙方通過訂立表達其意愿之抵押合同以調整其利益狀態(tài)，自屬正當。與抵押登記場合相同，在抵押預告登記關系中，同樣存在作為抵押人的購房者與作為抵押權人的銀行所訂立之抵押合同，此種利益安排亦屬當事人意思自治之產物。(40)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申1765號民事裁定書；浙江省高級人民法院(2016)浙民再142號民事判決書；湖北省高級人民法院(2017)鄂民再243號民事判決書。

3.交易安全之維護

抵押物亦屬于債務人之責任財產，其他債權人自然有權要求以該抵押物實現其債權。(41)參見湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01民終5328號民事判決書。若抵押權人能就抵押物“優(yōu)先”受償，即意味著此內部約定能夠對抗該債務人之其他債權人，內部約定公開化即成必要。(42)參見常鵬翱：《〈民法典〉中真實物權的判斷標準》,載《浙江工商大學學報》2020年第5期。立法者所提供之技術手段為登記公示。經由登記系統，抵押人與抵押權人之內部約定得以公開，其他債權人之利益亦可兼顧。(43)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，中國法制出版社2020年版，第666頁。不無疑問的是，就公示而言，抵押預告登記與抵押登記能否作相同評價。

首先，許多法院未意識到抵押合同已通過抵押預告登記予以公示之事實。從邏輯上講，既然法院認可預告登記后的抵押合同取得諸如排他、對抗、優(yōu)先順位等債權保全效力，(44)參見貴州省高級人民法院(2019)黔民終547號民事判決書；黑龍江省高級人民法院(2017)黑民再51號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2015)蘇商再提字第00001號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民終344號民事判決書。必然意味著抵押合同已經公示，否則無正當理由對第三人產生效力。有法院雖否認抵押預告登記可設立抵押權，但已承認“第三人可通過抵押權預告登記情況知悉不動產將來可能設立抵押權，故其實際已具備一定的公示效力”(45)山東省青島市中級人民法院(2017)魯02民終1459號民事判決書。類似觀點參見李玉林：《〈民法典〉預告登記制度的司法適用——以效力問題為中心》，載《法律適用》2021年第8期。。亦有學者指出，第三人可經由預告登記識別可能存在之交易風險。(46)參見前引〔1〕，王利明文。由此，抵押預告登記亦可公示，應無異議。

還有觀點稱，抵押預告登記雖可起公示作用，但其與抵押登記公示之程度存在差異。如有法院雖認可“第三人可通過抵押權預告登記情況知悉不動產將來可能設立抵押權”，但同時謹慎指出抵押預告登記僅“具備一定的公示效力”，從而對抵押預告登記與抵押登記之法律效果予以區(qū)分。(47)參見山東省青島市中級人民法院(2017)魯02民終1459號民事判決書。類似觀點參見廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終21200號民事判決書。但是，依《不動產登記暫行條例實施細則》第66條第1款、第78條第1款，當事人在申請辦理抵押登記與預購商品房抵押登記時，均應當提交“抵押合同與主債權合同”等必要材料，就此二者并無不同。而且，依《不動產登記資料查詢暫行辦法》第21條第3項，有買賣、租賃、抵押不動產意向之交易第三人或者擬就不動產提起訴訟、仲裁等的利害關系人均可提交法定材料申請查詢“不動產是否存在抵押權登記、預告登記”等情況，亦未將二者作區(qū)別對待。由此可知，抵押預告登記與抵押登記之公示程度不存在差異。

總之，抵押預告登記與抵押登記均可發(fā)揮公示功能以將內部約定公開化，從而保護交易第三人利益。既然如此，銀行與購房者訂立抵押合同并通過抵押預告登記予以公示后，應可取得抵押權。已有許多法院持此立場：“吳娜芬以其購買的位于廈門市世僑中心6層02單元的房產為訟爭貸款提供抵押擔保，該約定系雙方當事人的真實意思表示，符合意思自治原則，而且并未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。吳娜芬并與交行廈門分行辦理了抵押預告登記手續(xù)，該預告登記手續(xù)通過在房產管理部門登記的方式對外進行了明確清楚的公示。因此預告抵押登記可以產生優(yōu)先受償的效力?！?48)福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02民終3934號民事判決書。類似觀點參見安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00780號民事判決書；山東省青島市中級人民法院(2014)青金商終字第210號民事判決書；浙江省溫州市中級人民法院(2018)浙03民終5108號民事判決書；黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2015)哈民三商初字第137號民事判決書；湖南省常德市中級人民法院(2016)湘07民終1535號民事判決書。此種裁判立場既尊重抵押雙方之意思自治，亦無損于交易第三人之利益，頗值贊同。

(二)預告登記規(guī)則不可適用

1.抵押預告登記非預告登記之規(guī)范對象

雖有觀點以《民法典》第221條第1款為據否定抵押預告登記之優(yōu)先受償效力，但該規(guī)定實為規(guī)范所有權預告登記而設。該款第1句雖在文義上將抵押預告登記納入射程范圍，但立法者在制定該規(guī)范時，僅考量了預售房買賣合同中的利益狀態(tài)。(49)參見前引〔43〕，黃薇主編書，第41-42頁。具體而言，在預售房交易中，購房者與開發(fā)商所訂立之買賣合同為法律上之債權行為，開發(fā)商僅負擔交付并移轉所有權之給付義務，購房者能否取得房屋所有權尚未可知。而立法者認為，購房者應獲更優(yōu)之法律地位，因其購買房屋以供居住關涉基本生存權利，故對此債權之實現提供特殊保護。其保護手段為，購房者可基于預售房買賣合同設定所有權預告登記，限制開發(fā)商對該房屋之轉讓、抵押等處分行為。可見，《民法典》第221條第1款系以預售房買賣合同為預設規(guī)范對象，其規(guī)范目的在于保護購房者利益。

然而，在抵押預告登記場合，所涉主體并非開發(fā)商、購房者雙方，而系銀行與購房者。權利人亦非買賣合同之購房者，而系抵押合同之銀行。就此而言，二者所涉之利益主體與法律關系并不相同。此外，若開發(fā)商提供階段性保證，將涉及開發(fā)商、購房者、銀行三方主體，存在預售房抵押合同、階段性保證合同等多重法律關系。此時，規(guī)范預售房買賣合同利益狀態(tài)的所有權預告登記規(guī)則更無從適用?？梢?，抵押預告登記關系并非其預設對象，不能徑直依《民法典》第221條第1款否定抵押預告登記之優(yōu)先受償效力。

2.預告登記規(guī)則不可類推適用于抵押預告登記

雖然立法者未將抵押預告登記作為預設規(guī)范對象，但若得以類推適用所有權預告登記之法效果，亦可否定抵押預告登記之優(yōu)先受償效力。在預售房買賣中，若開發(fā)商已辦理首次登記，除非基于購房者自身原因(如購房者之債權人查封該房屋)而無法辦理移轉登記，購房者必將取得房屋所有權，畢竟開發(fā)商之再處分行為已受嚴格限制。(50)參見馬強偉：《預查封制度質疑及物上期待權的執(zhí)行》，載《法學》2019年第10期。而在抵押預告登記場合，銀行可能基于種種非自身原因無法設立抵押權，典型如購房者未辦理所有權移轉登記，(51)參見浙江省臺州市中級人民法院(2015)浙臺商終字第655號民事判決書。又如購房者拖欠債務使房屋被其債權人查封。(52)參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20649號民事判決書。可見，相較于預售房買賣中的購房者，銀行所處狀態(tài)更為不利，其物權之實現面臨更大障礙。而且，從保護目的與保護手段的配置關系看，抵押預告登記與所有權預告登記之保護效果相差甚大。對購房者施以處分限制，對于銀行抵押權之設立與實現，既無必要、亦無助益。因此，抵押預告登記與所有權預告登記之利益狀態(tài)并不相同，無法類推適用《民法典》第221條第1款否定抵押預告登記之優(yōu)先受償效力。

(三)無悖于物權法定原則

有法院強調，認可銀行基于抵押預告登記設立抵押權將違背物權法定原則，(53)參見湖北省高級人民法院(2017)鄂民再243號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終14465號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終1907號民事判決書。亦有我國學者持此觀點。(54)參見張雙根：《商品房預售中預告登記制度之質疑》，載《清華法學》2014年第2期；前引〔29〕，章詩迪文。不過，此種觀點應系誤解。依學者總結，所謂物權法定原則，其基本含義為“物權的類型和內容應該由法律明確規(guī)定”(55)孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2018年版，第283頁。。其中，類型強制系指當事人所設定之物權種類應為實證法既有物權類型之一，內容強制則為當事人所設定物權之內容應依實證法之規(guī)定而確定。(56)參見前引〔55〕，孫憲忠書，第284-285頁。就以抵押預告登記設立抵押權而言，其與物權法定原則并不相悖。因為其所設立者即為抵押權，當然屬于實證法既有之物權類型，且優(yōu)先受償作為抵押權之效力內容，亦有實證法之依據。因此，以抵押預告登記設立抵押權，并無悖于物權法定原則。

四、抵押預告登記之學理構造

(一)既有學理之分析

1.附條件法律行為說

該說認為，既然購房者取得所有權系銀行設立抵押權之前提條件，則在購房者怠于辦理移轉登記時，應認定購房者之行為悖于誠信，故可擬制為購房者已辦理移轉登記而取得所有權，即銀行設立抵押權之前提條件視為已經成就，銀行由此可取得抵押權。(57)參見湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07民終1567號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2021)川01民再52號民事判決書。雖然此種主張頗為流行，但其無法成立。

首先，從意思自治角度來看，當事人之所以就法律行為附以條件，系以將來之不確定事件控制該法律行為之生效或失效。(58)參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第126頁。而在銀行與購房者訂立抵押合同時，雙方并非意欲使該抵押合同暫不生效而待某條件實現時始得生效，而是希望合同訂立后即時生效。(59)參見廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終21200號民事判決書；吉林省通化市中級人民法院(2020)吉05民終710號民事判決書。

其次，若認可物權行為之獨立性，似乎不妨解釋為抵押合同已經即時生效，而設立抵押權之處分行為則以購房者取得所有權或處分權作為銀行取得抵押權之生效條件。然而，購房者享有所有權或處分權本就為銀行取得抵押權之法定生效要件，當事人就此約定與否，并無影響。依學界通說，法律行為所附之條件以意定條件為限，并不包括法定條件。(60)參見前引〔26〕，翟遠見文。就此，司法實踐亦多予以認可。(61)參見湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01民終5521號民事判決書；遼寧省丹東市中級人民法院(2019)遼06民終2172號民事判決書。

再次，即便認可法律行為不妨附法定條件，(62)偶有持此觀點者，參見馮潔語：《論法定條件的教義學構造》，載《華東政法大學學報》2018年第5期。亦無從適用意定條件之擬制成就規(guī)則。因為購房者是否辦理移轉登記并取得所有權或處分權，不僅影響銀行之抵押權設立，更關乎交易第三人之利益。(63)參見前引〔26〕，翟遠見文；前引〔62〕，馮潔語文。具體而言，該商品房上是否存在抵押權事關第三人之交易活動是否能順利進行，而購房者何時違反誠信怠于辦理移轉登記具有時間上之不確定性，且交易第三人對于購房者何時存在違反誠信之行為并無法知悉。就此而言，若將購房者怠于辦理移轉登記之違反誠信行為擬制為已經辦理移轉登記，且銀行可據此取得抵押權，而交易第三人又無法判斷抵押權何時成立，恐置第三人于不利。

因此，附條件法律行為說無法作為支撐抵押預告登記優(yōu)先受償之理論基礎。

2.不動產期待權說

依不動產期待權說，在辦理移轉登記前購房者尚未取得房屋之所有權，但其已基于買賣合同享有對該房屋之期待權。此期待權雖非完整之權利形態(tài)，但已具備完整權利之部分效力。購房者既然享有期待權，自可將此期待權處分于他人，故購房者可將該期待權設定抵押于銀行，銀行即取得對該期待權之抵押權。(64)參見江蘇省徐州市中級人民法院(2014)徐商終字第0488號民事判決書；四川省樂山市中級人民法院(2021)川11民初2號民事判決書。此種理論構造看似順暢，實則無法成立。

首先，購房者之期待權能否處分，非無疑問。最高人民法院雖認可所有權預告登記之權利人(購房者)可取得物權期待權，但亦明確指出此期待權僅具備“對抗所有權人和第三人的物權效力”(65)江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第440頁。，未認可此權利可予處分。而且，其所預設之情境為，該房屋作為開發(fā)商之責任財產被查封，購房者作為所有權預告登記之權利人提出異議。(66)參見前引〔65〕，江必新、劉貴祥主編書，第438頁。最高人民法院之所以認為此時具有對抗效力，不過意味著所有權預告登記之實體法效力在執(zhí)行程序中的自然延續(xù)，故其稱“執(zhí)行程序中，對預告登記權利人的物權期待權也應依法予以保護”(67)前引〔65〕，江必新、劉貴祥主編書，第440頁。。由此可知，最高人民法院援引物權期待權理論系為保護購房者順利取得房屋所有權，并無允許其處分該期待權之意圖。

其次，雖然德國學理上認為期待權可以處分，(68)參見張靜：《論條件的溯及效力與即時效力》，載《中外法學》2021年第5期。但我國法中的期待權與德國法中的期待權并不具可比性，故無法經由德國學理推出我國法中的期待權亦可處分之結論。在德國法中，期待權取得之要件頗為嚴格。對于不動產交易而言，期待權之取得不僅要求當事人雙方達成所有權移轉合意(物權合意)，且應向登記部門提出登記申請，并需達致登記部門無法駁回之程度。(69)參見莊加園：《不動產買受人的實體法地位辨析——兼談〈異議復議規(guī)定〉第28條》，載《法治研究》2018年第5期；前引〔50〕，馬強偉文。此際當事人雙方已完成為移轉所有權所需之各項要求，僅待登記部門完成登記流程即可。(70)參見前引〔69〕，莊加園文。而且，依德國《土地登記簿法》第17條之規(guī)定，若有數個針對同一權利之登記申請，先申請者優(yōu)先辦理。此即意味著即便出賣人之后又將該不動產出賣于他人并申請辦理所有權移轉登記，后手買受人亦無法優(yōu)先取得所有權。由此可見，在德國法中，只有受讓人之“法律地位不能為交易對方單方恣意地挫敗”時，其才取得期待權。(71)參見前引〔69〕，莊加園文。

有觀點稱，我國的所有權預告登記可排除開發(fā)商之處分行為，故與德國法中申請所有權登記功能類似，買受人亦可享有期待權。(72)參見前引〔50〕，馬強偉文。但我國預售房交易中購房者之法律地位并不穩(wěn)固，其能否順利取得所有權尚難確定。其一，購房者雖可基于所有權預告登記排除開發(fā)商之再處分行為，但所有權如欲確定地移轉于購房者名下，尚需購房者積極主張其移轉所有權之權利。前已述及，現實交易中大量存在購房者怠于主張登記之情形，此時所有權自然無法移轉。其二，所有權預告登記具有時效性，《民法典》第221條第2款為所有權預告登記設定了90日的消滅期間。此期間經過時，所有權預告登記即歸于消滅，購房者將無權排除開發(fā)商之再處分行為。其三，所有權預告登記具有從屬性。若商品房買賣合同被認定為無效或被撤銷，所有權預告登記亦隨之失效，此時購房者同樣無權排除開發(fā)商之再處分行為。(73)參見前引〔69〕，莊加園文。其四，德國與我國的物權變動模式存在差異。德國采物權行為獨立性與無因性，即便買賣合同存在效力瑕疵，所有權移轉行為之效力亦不受影響。在登記程序完成后，買受人即可取得所有權。而在采債權形式主義的我國，若買賣合同存在效力瑕疵，則買受人根本無法取得所有權。(74)即便采有因性原則，結論亦無不同。可見，在我國法中，若買賣合同無效或被撤銷，不僅所有權預告登記隨之失效，更重要的是買受人根本不可能取得所有權。由此可知，與德國相比，我國辦理所有權預告登記的買受人的法律地位更不穩(wěn)固，而與前述“應向登記部門提出登記申請”之要求則差距更大。因此，德國學理不可當然適用。

可見，不動產期待權亦無法作為支撐抵押預告登記優(yōu)先受償之理論基礎。

(二)無權處分說的提出

1.抵押權設立系無權處分

抵押權之設立系屬物權變動行為，應以購房者有處分權為必要，否則權利變動無從發(fā)生。與現房交易相比，預售房交易之特殊性有二：第一，購房者在與銀行訂立抵押合同時，該房屋尚未建造完成，抵押之物既未存在，開發(fā)商與購房者均無處分權；(75)參見前引〔54〕，張雙根文；前引〔18〕，程嘯文。第二，《擔保解釋》第52條第1款以開發(fā)商完成首次登記為要件，但在僅完成首次登記而未進行移轉登記時，購房者同樣未取得房屋所有權?？梢?，購房者為銀行設立抵押權之行為應系無權處分。

有法院認為購房者系有權處分，其主要理由為，依《民法典》第395條第1款第5項，債務人有權以正在建造之建筑物為他人設立抵押權。(76)參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2015)沈中民四終字第290號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2016)閩09民終1302號民事判決書。但此觀點不能成立。購房者與銀行在抵押合同中所約定之內容為購房者將其取得之房屋抵押給銀行，銀行之意愿亦為以該房屋而非以尚未完成之在建建筑物設定抵押權。最高人民法院即明確指出：“預購商品房抵押中，抵押財產并非正在建造的商品房?！?77)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第1041頁。因此，將抵押物認定為在建建筑物將違背當事人之意思自治。而且，依立法者所述，之所以認可在建建筑物亦可抵押，系為解決建設者融資難題，從而保障工程順利完工，(78)參見前引〔43〕，黃薇主編書，第639頁。相同觀點參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20649號民事判決書。并無允許購房者抵押之意圖。因此，認為購房者系有權處分在建建筑物之觀點無法成立。

2.處分權瑕疵補正：開發(fā)商之事前同意

依《民法典》第395條第1款，債務人應以其有權處分之財產設定抵押權。就此而言，抵押權設立之物權效果如欲發(fā)生，無處分權之瑕疵即須補正。若行為人嗣后取得所有權或處分權，物權變動自可發(fā)生。故購房者取得所有權后，銀行即可取得抵押權。然而，正是此種構造使得銀行對未辦理移轉登記之購房者無可奈何。況且，此構造與《擔保解釋》第52條第1款所設開發(fā)商完成首次登記之要件不符。除此之外，學理上認為若能得到有處分權人之事前同意或事后追認，物權變動亦可發(fā)生。(79)參見姚明斌：《民法典體系視角下的意思自治與法律行為》，載《東方法學》2021年第3期。相較而言，事前同意之路徑在此處更具解釋力。此處將面臨如下問題：其一，誰是有處分權人；其二，如何認定事前同意之存在。

首先，雖然在訂立抵押合同、辦理抵押預告登記之時，房屋尚不存在，開發(fā)商及購房者均無處分權，但依《民法典》第231條，隨著房屋之開發(fā)建設完畢，開發(fā)商原始取得房屋所有權。而依《民法典》第232條，及至開發(fā)商完成首次登記時，開發(fā)商即取得法律上之所有權。是故，此時開發(fā)商系對該房屋有處分權之人。

不僅如此，在抵押合同訂立時，開發(fā)商已作出事前同意購房者處分房屋之意思表示。依《民法典》第140條第1款，意思表示可依明示或默示作出。默示意思亦被稱為“間接意思”或“可推斷意思”，即意思表示可由行為人所實施之某項行為間接推斷得出。(80)參見楊代雄：《意思表示理論中的沉默與擬制》，載《比較法研究》2016年第6期。通常而言，開發(fā)商之同意意思雖非明示，但可依默示行為推出。(81)參見張蕓：《單方法律行為理論基礎的重構與闡釋——兼論〈民法總則〉法律行為規(guī)范的若干重難點問題》，載《清華法學》2017年第4期。首先，在現實交易中，開發(fā)商同樣參與抵押合同之訂立過程，自始知悉購房者以將來取得之房屋設立抵押權。開發(fā)商未作反對意思，而且積極促成交易進行。其次，開發(fā)商主張不承擔保證責任，而抵押權設立與保證責任系前后承接關系，亦可推斷開發(fā)商存在同意設立抵押權之意思。事實上，實務中多有開發(fā)商直接主張銀行可取得抵押權的情形。(82)參見安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00780號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再100號民事判決書。

而且，此種解釋構造亦完全符合當事人之利益狀態(tài)。第一，其并不會損害開發(fā)商利益，因為開發(fā)商并未負擔更多義務。事實上，開發(fā)商可因此獲益，銀行既已取得抵押權，開發(fā)商之保證責任即可解除。第二，對于銀行而言，即便購房者怠于移轉登記或房屋被查封，銀行亦可取得抵押權并優(yōu)先受償。第三，此構造亦不會給購房者帶來不利益。既然糾紛系因購房者未能按期償還貸款債務所起，則其無論如何無法終局保有房屋之所有權。即便由開發(fā)商承擔保證責任，亦復如是，因為此時開發(fā)商所取得之購房款被銀行悉數追回，開發(fā)商將解除與購房者之買賣合同，購房者無法取得房屋。準此，即可認定開發(fā)商事前同意之存在。

有法院認為即便開發(fā)商尚未完成首次登記，銀行亦可取得抵押權并優(yōu)先受償。(83)參見浙江省臺州市中級人民法院(2018)浙10民終1011號民事判決書；福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02民終3934號民事判決書。然而，在開發(fā)商完成首次登記之前，開發(fā)商尚未取得房屋所有權，購房者之處分瑕疵并未補正，故無從發(fā)生權利變動，銀行不能取得抵押權。此時銀行可要求開發(fā)商承擔連帶保證責任，以擔保其貸款債權之實現。

3.抵押預告登記不應因期間經過而失效

《擔保解釋》第52條第1款就抵押預告登記施以90日失效期間之限定，但此限定并不合理。其一，既然銀行已于首次登記完成時取得抵押權，是否有必要施以失效期間之限定？在所有權預告登記中，購房者能否取得房屋所有權系于購房者是否主張權利。而在抵押預告登記中，銀行能否取得抵押權之關鍵在于開發(fā)商是否完成首次登記。故在邏輯上，銀行并無怠于行使權利之可能，自無設定失效期間以督促其行使權利之必要。最高人民法院已指出立法者在規(guī)定預告登記時未慮及抵押預告登記之特殊性，(84)參見前引〔31〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第454頁。卻又認為抵押預告登記如所有權預告登記一般存在失效期間，其間邏輯難以成立。其二，若施以失效期間之限定，則期間經過之法效果如何，即成難題。在首次登記完成后至失效期間經過前，銀行本已取得抵押權，則期間經過后，是否意味著其所取得之抵押權歸于消滅？進而，權利人是否必須辦理抵押登記后才能重新取得抵押權？其三，最高人民法院將預告登記權利人主觀上知道或應當知道作為失效期間之計算始點，(85)參見前引〔31〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第460頁。亦值得懷疑。權利人是否取得抵押權系于這一極具不確定性之主觀狀態(tài)，恐難與抵押權之物權特性相合。更重要的是，最高人民法院忽視了交易第三人利益之保護。由于抵押預告登記是否失效關涉抵押權之設立，而第三人對此失效期間何時起算或結束并無知悉途徑，故其無法判斷該標的物上是否存在抵押權。因此，90日失效期間之限定不合理，抵押預告登記不應因期間經過而失效。

4.抵押權自抵押預告登記之日起設立

《擔保解釋》第52條第1款規(guī)定抵押權自抵押預告登記之日起設立，值得肯定。(86)反對意見參見前引〔6〕，張靜文。有疑問的是，既然在開發(fā)商辦理首次登記時，購房者之處分權瑕疵即得以補正，依此邏輯，抵押權似應成立于首次登記完成之時。但抵押合同之訂立與抵押預告登記之辦理遠遠早于首次登記，就此而言，抵押權設立之時間即與抵押預告登記之時間不相符合。但此種擔心并無必要。因處分權瑕疵之補正具有溯及力，即溯及至處分行為作出之時。此種溯及取得之解釋路徑并非空穴來風，在將來債權處分中多有學者認可。(87)參見朱曉喆：《資產證券化中的權利轉讓與“將來債權”讓與》，載《財經法學》2019年第4期。而且，認定預售房抵押權自抵押預告登記之日起設立亦可與我國不動產登記生效主義物權變動模式相協調。就此而言，在規(guī)范層面，自應認定銀行之抵押權溯及至抵押預告登記之日起設立。

還應說明的是，在抵押預告登記完成后、首次登記完成前，抵押預告登記所公示之權利狀態(tài)尚不確定，但此種不確定狀態(tài)并不會損及交易安全。其原因在于，預售房系將來之物，其能否順利建造完成并進行首次登記本就為不確定事件。若交易第三人可依抵押預告登記之公示知悉該標的為預售房屋卻仍選擇與之交易，則交易第三人自應承擔此種不確定性。

值得注意的是，抵押預告登記與抵押登記均可設立抵押權，在體系層面，此結論似可導致二者之混淆。(88)參見前引〔18〕，程嘯文。但此種擔憂應無必要。以上討論均以預售房交易為背景，故前述結論在現房交易并不當然適用。在預售房交易中，銀行可基于抵押預告登記而優(yōu)先受償，但在現房交易中銀行并無此權利。此區(qū)分之正當性在于，在預售房交易中，由于行政部門之設置，銀行僅能辦理抵押預告登記。而在現房交易中，銀行完全可以進行抵押登記。若銀行就現房僅辦理抵押預告登記，自應認定其無意設立抵押權。在《不動產登記暫行條例實施細則》中，行政部門亦對二者分別規(guī)定。該細則第78條系就“預購商品房抵押登記”之規(guī)定，位于第四章第九節(jié)“抵押權登記”部分；而該細則第88條系就“現房抵押預告登記”之規(guī)定，位于第五章第三節(jié)“預告登記”部分。

此外，既然抵押預告登記權利人已經取得抵押權，其是否有必要繼續(xù)完成抵押登記？既然預售房抵押預告登記與現房抵押登記具備相同功能，則抵押預告登記至抵押登記之轉化僅具形式意義。(89)參見福建省福州市中級人民法院(2021)閩01民終7377號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終9374號民事判決書。就此而言，若登記部門在移轉登記時一并將抵押預告登記轉為抵押登記，此問題即可化解。值得注意的是，已有地方行政部門作出嘗試。如《重慶市土地房屋權屬登記條例》第66條規(guī)定：“已設立預購商品房抵押權預告登記的，在辦理土地房屋權屬轉移登記時，原土地房屋預購商品房抵押權預告登記自動轉為土地房屋抵押登記，由登記機構記載于不動產登記簿?！?90)類似地，《天津市不動產登記條例》第60條規(guī)定：“已經辦理預購商品房抵押權預告登記的，購房人辦理國有建設用地使用權及房屋所有權轉移登記后，其抵押權預告登記轉為抵押權登記，抵押權預告登記日期即為抵押權登記日期?！毙陆恫粍赢a登記法(征求意見稿)》第97條第3款亦明確規(guī)定：“預購商品房辦理房屋所有權轉移登記時，不動產登記機構應當將預購商品房抵押權預告登記轉為房屋抵押權登記?！?/p>

總之，認可銀行可基于抵押預告登記而優(yōu)先受償，既可在現實層面滿足交易之迫切需求，在規(guī)范層面亦具備正當化之價值基礎，并可獲得教義學之理論支撐。因此，在預售商品房交易中，若購房者未按期償還貸款，即便未辦理抵押登記，在開發(fā)商將房屋建造完畢并辦理首次登記時，銀行亦可依抵押預告登記主張就該房屋已設立抵押權并優(yōu)先受償。