幫信罪中非法資金認定規(guī)則的構建

楊 麗，趙晨伊

（上海市人民檢察院第二分院，上海 200070）

在幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）中，非法資金的認定，不僅是入罪、起訴、量刑的關鍵要素，而且事關被害人索賠和被告人權利保障，因此，在司法實踐中應當審慎認定其數額。但客觀而言，網絡犯罪中銀行流水走向復雜，涉及面廣，從大量的涉案銀行流水中確定非法資金數額存在實際困難，此類犯罪中是否應當降低控方的證明責任有待討論。同時，當非法資金與合法資金發(fā)生混同時，如行為人售賣或協(xié)助轉賬的銀行卡與微信、支付寶等支付軟件綁定或多級流轉過程中，當卡內仍有余額而又流入上游犯罪資金，此時，非法資金數額如何確定在實踐中也存在較大分歧。除此之外，當確實無法查明資金性質時，如銀行卡作為一級卡、二級卡交替使用，在無法查清作為二級卡流入的資金是否為違法所得時，該部分資金如何認定亦存在分歧，亟需進一步明晰。

一、幫信罪中非法資金的認定困境

一般而言，資金性質應根據在案事實認定，但網絡犯罪中實行行為具有很強的隱蔽性，傳統(tǒng)刑事印證證明模式面臨挑戰(zhàn)。對此，實踐中控方多運用綜合認定方式確定數額。如在電信網絡詐騙中，根據2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電詐意見一》）第6條第1項，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。但對于幫信罪而言，以此種方式認定非法資金存在一定困境。

（一）綜合認定方式應用存在實際障礙

綜合認定方式的優(yōu)勢在于未改變刑事訴訟中舉證責任分配的基本原則，詐騙事實及數額的舉證責任仍然由控方承擔，但網絡犯罪的復雜性，減輕了控方對案件事實的證明責任，因為控方可根據相關證據綜合認定，無須核實每一筆詐騙資金。該方式為此類數額確定困難的犯罪提供了一種解決方法，但是綜合認定仍系根據在案證據，通過情理推斷得出犯罪數額的證明方法。它仍然要求證據之間能夠形成鎖鏈并還原出案件事實，要求在案證據與確定的數額之間滿足高度蓋然性的標準。而幫信罪系基于嚴厲打擊電信網絡詐騙、筑牢經濟安全法治防線的需要而將幫助行為正犯化的犯罪，該罪的定罪量刑并不需要確定上游的犯罪事實。該事實要素的缺失就有可能導致控方無法還原整個案件事實，上游犯罪行為人及被害人可能均無法追溯，亦無法通過在案證據依照情理推斷得出非法資金數額。因此，綜合認定方式的應用存在實際障礙。

（二）刑事推定正當性有待探究

刑事推定制度可對此證明困境作出有效回應。在該制度下，控方僅須提出基礎事實，但無須證明基礎事實與待證事實之間的因果關系，即控方無須證明在案證據與數額間有高度蓋然性的聯系。從司法實踐看，已有該制度下的具體規(guī)則可資借鑒。有學者通過對最高人民法院、最高人民檢察院的指導性案例及《刑事審判參考》案例的梳理，認為司法實踐中網絡黑灰產犯罪已形成一套證明方法，即公訴方基于綜合認定得出推定數量；被告人針對推定數量承擔證明責任；公訴方對反駁進一步承擔證明責任。[1]從司法解釋看，在幫信罪中亦存在適用推定的制度可能性。2022年，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（以下簡稱《2022會議紀要》）第4條規(guī)定，行為人能夠說明資金合法來源和性質的，應當予以扣除。但刑事推定制度直接將基礎事實等同于待證事實，明顯加重了辯方的證明責任。嚴厲打擊特定犯罪和人權保障之間存在價值沖突，在幫信罪中推定是否具有正當性仍有待進一步考量。

（三）刑事推定具體規(guī)則有待明確

即便適用推定，該制度在實踐中的落實也有待加強。首先，就基礎事實而言，實踐中存在將控方的證明責任虛置化的現象，推定數量得出的基礎事實有待明確。目前有法院僅認定非法資金已達入罪門檻而不深究具體數額、①參見黃紫華幫助信息網絡犯罪活動罪，江西省全南縣人民法院（2021）贛0729刑初某號刑事判決書?；蛑苯诱J定支付結算數額系非法資金。其次，辯方反駁的證明標準有待明晰。實踐中法院多將《2022會議紀要》中“行為人能說明資金合法來源”理解為被告人須提供證據證明資金合法，判決主文中存在“未提供證據證明其中有合法往來”②參見費強幫助信息網絡犯罪，湖南省岳陽縣人民法院（2021）湘0621刑初某號刑事判決書?！盁o相反證據證明”③參見樊緲、張明達幫助信息網絡犯罪活動罪，吉林省長春市中級人民法院（2021）吉01刑終某號刑事判決書?！盁o法說明來源”④參見李某、王某2 等余某、周某1幫助信息網絡犯罪活動罪，甘肅省慶陽市中級人民法院（2021）甘10刑終某號刑事判決書。等表述。說明義務與“有證據證明”之間是否完全等價、被告人的具體證明標準如何，在裁判主文中的闡釋和說理并不明確。

二、幫信罪中非法資金的證明責任分配

為解決上述困境，需要完善非法資金的證明責任分配，具體而言，一要明確刑事推定是否能夠適用，二要明確辯方說明義務的實質內涵，辯方對資金合法需要證明到何種程度，三要結合刑事推定的適用限度，為控方明確基礎事實確立具體的規(guī)則，壓實證明責任。

（一）刑事推定的適用

司法實踐中，就是否適用刑事推定存在爭議。有學者認為，這種犯罪數額的概括化認定無基礎事實，與刑事推定存在較大差別。同時其與刑事認定中的準確性相抵觸，系刑事政策對事實的不當應用，應當以計量對象海量化原則、允許反證原則、從輕處罰原則等加以限制，以切實兼顧刑法的秩序維護和人權保障價值。[2]也有學者認為，可以適用刑事推定，但是對辯方在反駁推定時應當負擔的證明責任意見不一。有觀點認為應當確立“合理懷疑”的反駁標準，辯方只需提供一定的證據，使裁判者對推定事實的存在產生合理懷疑，控方仍然要承擔疑點排除責任和最終的說服責任。[3]亦有觀點認為，刑事推定的效力應同時及于舉證責任與說服責任，但基于推定功能的特殊性，被告人的證明并不需要達到確實充分，只需要達到優(yōu)勢證據標準即可。[4]

對此，筆者認為，將此類數額認定納入刑事推定并無不妥，但應受一定規(guī)制。計量對象海量化系網絡犯罪面臨的現實困境，刑事推定亦應存在此限定，即在計量對象少易查證的犯罪中，仍應適用印證模式。允許反證原則仍須進一步具體化，包括辯方的說明義務以及說明程度，作為獨立規(guī)則亦仍須與具體的刑事推定制度作類比。從輕處罰原則是在司法實用主義的指導下，回避了控方應當承擔的證明責任，以沒有去重辨?zhèn)蔚臄殿~來定罪量刑，而從量刑的結果上對數額認定的虛高予以緩和。同時，此類數額認定有囊括進刑事推定的理論可能性。從條文表述上看，該數額認定與典型的法律推定，與我國刑法第395條的巨額財產來源不明罪具有類似性。在巨額財產來源不明罪中，基礎事實為被告人財產與其合法收入之間存在巨大差額，推定事實為該差額即為犯罪數額。而在網絡犯罪中，基礎事實則為經偵查發(fā)現存在異常的電子數據或銀行流水金額。有學者針對網絡犯罪的不同類型如身份類數據、作品類數據、動態(tài)數據等采取去重、抽樣、鑒定、算法識別等方法得到數據量。[5]礙于技術手段以及證據查明等現實原因，這些方法得到的數據仍然不能等同于真實的數據，并未排除合理的懷疑，將該數據量認定為客觀上的涉案數據，仍屬于一種刑事推定。

（二）辯方“合理懷疑”的反駁標準

而行為人的反駁標準，筆者認為，應以產生“合理懷疑”為限。首先，被告人可能處于羈押狀態(tài)，且礙于經濟和專業(yè)水平等問題，無法獲取多種形式的證據來證明主張，控方在庭審中具有明顯的優(yōu)勢地位。其次，刑事推定原則由嚴格責任制度演變而來，是對某一類犯罪行為或特殊的犯罪主體嚴厲打擊的需要，亦是基于非法占有目的、巨額財產來源等主客觀要件證明困難的現實應對措施，由推定事實向基礎事實的轉變，在很大程度上，降低了控方的證明難度。因此，兩相疊加，降低辯方的證明標準具有必要性和正當性?！昂侠響岩伞睒藴适沟每胤饺匀辉诎讣聦嵉淖C明上承擔兜底性質的證明責任，能更有效保障行為人權益，亦符合刑事訴訟原則上的舉證分配原則，增強了刑事推定的合理性。

2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中，就巨額財產來源不明罪中行為人的說明義務及非法所得數額計算作了列舉，可資借鑒。但是幫信罪中刑事推定的正當性較之更弱，因此在具體規(guī)則的落實上，更應注重對行為人的權利保障。刑事推定的正當性來源于刑事政策及推定的高度蓋然性。一方面，刑事推定與無罪推定原則上存在一定程度上的沖突，但并非在追求客觀真相這個單一層面的證明責任分配沖突，而是追求客觀真相與追求刑事政策的價值沖突。[6]從刑事政策上看，兩罪并無優(yōu)先順位。巨額財產來源不明罪隸屬于貪污賄賂犯罪，該罪中的推定基于嚴厲打擊腐敗犯罪的需要。而幫信犯罪則是嚴厲打擊電信網絡詐騙、筑牢經濟安全法治防線而增設。兩項政策均在《2023年最高人民檢察院工作報告》第二部分提及。另一方面，經驗法則與常態(tài)聯系下刑事證明間的高度蓋然性是刑事推定制度得以存在的理論基礎。[7]在巨額財產來源不明罪中，犯罪主體系國家工作人員，收入固定且禁止經營從商，其個人財產、親屬從商等信息均須上報，其合法資金容易查實，已查明的合法資金與現實占有金額數目之間的差額極有可能為灰色收入。而在幫信犯罪中，兩事實的關聯性更低。行為人系普通公民或公司法人，日常生活和商業(yè)交易的資金往來并不固定，且行為人為規(guī)避一般政策而產生的走賬流水，在初篩時也會被作為異常數據而作為基礎事實，并被推定為犯罪數額。

綜上，辯方僅需提供證據使法庭對控方舉證事實產生合理懷疑，由控方承擔兜底性的證明責任，排除這種懷疑。而通過與巨額財產來源不明罪的對比，幫信罪中推定的蓋然性更弱，這也會一定程度上削弱推定的正當性。因此，幫信罪中更應當強調嚴格適用推定制度，細化具體規(guī)則以提高非法資金數額認定的精準性。

三、幫信罪中非法資金的認定規(guī)則

結合司法實踐，在基礎事實認定以及資金性質確定上，嚴格適用推定制度可從以下幾項具體規(guī)則入手：

（一）單向流水確定規(guī)則

同筆資金多級流轉時是否應當重復計算存在爭議?！耙淮斡嬎阏f”認為被害人僅遭受一次財產損失，實行犯的犯罪數額只計算一次，對作為幫助犯的行為亦應只評價一次。“重復計算說”的觀點認為幫信罪所保護的法益是社會管理秩序，每一次資金走向都是對法益的侵害，所以可以多次結算?！罢壑姓f”的觀點認為應當分情況討論，在非正犯化且成立共同犯罪時，涉案數額單獨計算。在正犯化場合，基于嚴厲打擊和上述重復計算說的因素，可以重復計算。[8]對此，依照2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，如幫助對象、支付結算金額、違法所得等，數額已作為幫助行為是否正犯化的判斷標準，在認定行為人構成幫信罪后，又對數額重復認定，存在前后矛盾之嫌。故而，筆者贊同一次計算說，且行為人出售銀行卡的次數、張數等均可作為酌定量刑評價情節(jié)，因此，打擊規(guī)避偵查取證、妨害訴訟的功能并非一定要重復計算涉案金額。

（二）綜合認定時點規(guī)則

區(qū)分行為人是否讓渡賬戶使用權確定非法資金起算點。對行為人已讓渡使用權的，自讓渡時起全部單向流入資金為非法資金，同時剔除多次流轉的同筆資金；對行為人協(xié)助走賬的，自行為人與上游犯罪嫌疑人存在聯絡時起，此后行為人卡內短時間內大額進出賬的資金為非法資金。該讓渡或使用時點可根據行為人供述及銀行流水中的規(guī)律、轉賬習慣是否發(fā)生變化得出，如出現大量的個人賬戶轉賬或在轉賬積累到一定量時出現大額轉出。當銀行卡作為二級卡使用時則注重核查涉案期間注入銀行卡內資金是否來源于固定賬戶、其進出模式包括轉賬時間點、轉賬數額、資金去向是否固定來進行判斷。且該卡若此后被作為一級卡使用，行為人在此期間并未以行為表示明確退出，則二級卡內單向流入資金亦宜認定為非法資金。

（三）多重比對剔除規(guī)則

該罪罪狀要求“他人利用信息網絡實施犯罪”，因此當上游僅為一般違法行為（如為規(guī)避實名制）時,不能認定為幫信罪，該部分流水應予以剔除。實踐中行為人供述為辦貸款、單位走賬、虛開發(fā)票等目的而轉賬時，要與其通話記錄、聊天記錄、職業(yè)背景等進行比對。行為人若主張存在合法資金，如轉賬來源于親戚、朋友時，則應要求行為人提供具體的聯系方式，并核查在行為人與上游犯罪行為人接觸之前，行為人與這些賬戶是否存在轉賬行為。

（四）資金混同區(qū)分規(guī)則

此類行為常見于多級轉賬中，在計算時應遵循存疑有利于被告人原則。當一級卡中有極少量資金，與轉入的非法資金相比可忽略不計時，如一級卡內原有50元，被害人轉入3萬，而一級卡又短時間內將部分資金轉出，如轉入二級卡2萬，此時應認定行為人所有的二級卡內的2萬資金均為非法資金。當一級卡內有部分資金，如一級卡原有資金1萬，被害人轉入2萬，該卡隨即轉入二級卡2萬時，此時要注重核查原有資金的性質，在無法認定為犯罪所得時，應當予以扣除，認定二級卡內僅進賬非法資金1萬元。

四、結語

網絡犯罪上下游行為人分工精細明確，同時意思聯絡程度低，亦對傳統(tǒng)共犯理論帶來不小挑戰(zhàn)。憑借網絡技術的輔助，非法資金流轉呈現復雜性、隱蔽性等多種特征，資金數額確定難的問題突出。適用推定制度系司法實踐對證明困境給出的應對措施，但基于對無罪推定原則的堅守，控方應承擔對非法資金數額的兜底性的證明責任，辯方僅須提供證據使得對案件事實產生合理懷疑即可。在確定非法資金數額時，外化的客觀行為始終是關鍵性因素，錯綜復雜的網絡犯罪事實需要檢察機關不斷加強能動履職，強調技術與檢察業(yè)務的融合，提高數據抓取能力，加強對行為人名下銀行卡的異常流水記錄篩查，實現從犯罪到預防的全鏈條打擊。同時在堅守證明責任不弱化的前提下，充分利用好檢察一體化的優(yōu)勢，注重核查市域內相關聯案件事實，做到精準打擊，盡全力保障被害人權益，筑牢經濟安全法治防線。