行政復(fù)議調(diào)解制度的反思與完善

段宇城

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

實質(zhì)性化解爭議是立足于我國爭議解決實際需求的爭議解決對策，其良性發(fā)展關(guān)乎法治政府建設(shè)與國家治理能力的現(xiàn)代化，行政爭議的實質(zhì)性化解始終與協(xié)調(diào)和解密不可分。《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《修訂草案二次審議稿》）中關(guān)于復(fù)議調(diào)解的最新規(guī)定，正是在行政爭議實質(zhì)性化解的政策倡導(dǎo)下的制度實踐。基于法律規(guī)范和現(xiàn)實需求而誕生的實質(zhì)性化解行政爭議，是政府響應(yīng)政策號召、回應(yīng)社會需求的應(yīng)對策略。追求爭議的實質(zhì)性化解本無可厚非，但在該政策號召下形成了一系列制度偏愛，其背后體現(xiàn)的精神亦與法治精神存在很大的張力。[1]本文擬在行政爭議實質(zhì)性化解的大框架下，考察行政復(fù)議調(diào)解中的具體制度實踐，對該項制度在法治層面予以展望。

一、行政復(fù)議調(diào)解制度發(fā)展中的擴張傾向

在行政復(fù)議制度設(shè)立的初始階段，主流觀點認為行政權(quán)力是國家通過法律賦予的，行政機關(guān)做出的具體行政行為是代表國家行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，[2]因此，行政機關(guān)在行使權(quán)力時，無論是否與管理相對人發(fā)生爭議，都無權(quán)按照自己的意志自由處分手中的權(quán)力，只能按照國家的意志依法行事。這樣就使得復(fù)議機關(guān)處理因行使行政權(quán)力引起的爭議失去了可以進行調(diào)解的基礎(chǔ)。[3]隨著學(xué)界對公權(quán)力之可處分性認識的日漸深入以及行政爭議化解對調(diào)解需求的日益擴大，主流觀點逐漸認為對于行政主體需嚴格依照法律所規(guī)定的適用條件所做出的羈束性行政行為，復(fù)議機關(guān)不能進行調(diào)解，而對于行政主體可依照法律框定的大致幅度和原則所做出的裁量性行政行為，復(fù)議機關(guān)則可以進行調(diào)解?；凇靶姓?quán)不可處分”原則，行政機關(guān)行使行政權(quán)力的行為既是一種職權(quán)，也是一種職責(zé)，行政機關(guān)對行政權(quán)力的行使并不具有完全的實體處分權(quán)，因此以當(dāng)事人存在實體處分權(quán)為前提的調(diào)解制度在行政復(fù)議中應(yīng)予以限縮適用，這也是《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）中僅規(guī)定裁量性行政行為以及行政賠償、補償糾紛得以調(diào)解的原因。

2023年6月28日十四屆全國人大常委會第三次會議公布了《修訂草案二次審議稿》，第二次審議稿將修訂草案第三十四條中關(guān)于復(fù)議調(diào)解的內(nèi)容移至總則部分（第五條）予以規(guī)定，并且明確了復(fù)議調(diào)解制度向前延伸至行政復(fù)議案件審理前，將“審理”修改為“辦理”。

總則是法律的總的綱領(lǐng)，主要是對于法律的立法宗旨、貫穿法律始終的指導(dǎo)思想和基本原則的規(guī)定。將復(fù)議調(diào)解制度的規(guī)定移至總則部分，表明了立法者欲使調(diào)解這一糾紛解決方式貫穿復(fù)議階段的始終，強化復(fù)議調(diào)解在復(fù)議中的基礎(chǔ)性地位和作用。同時明確在復(fù)議案件審理前也可以進行調(diào)解，進一步擴大了調(diào)解在復(fù)議階段的適用范圍。

依照該條規(guī)定，在不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議案件時可以按照合法、自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解活動不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定?，F(xiàn)行《實施條例》則規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)可以對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)做出的具體行政行為以及行政賠償和行政補償糾紛進行調(diào)解?！缎抻啿莅付螌徸h稿》取消了復(fù)議調(diào)解的類型化界分，將裁量性行政行為、行政賠償和行政補償?shù)南薅ㄈ∠?，明確了所有類型的行政行為都可適用調(diào)解，體現(xiàn)出立法者有意淡化一直以來堅持的羈束性行政行為不可調(diào)解的舊有觀點，在法律文本層面預(yù)示著相對于現(xiàn)行《實施條例》的規(guī)定，復(fù)議調(diào)解的范圍迎來了擴張。這一變化的目的在于進一步發(fā)揮調(diào)解在行政爭議解決中的作用，并以此促進行政復(fù)議主渠道功能的實現(xiàn)。[4]

在《修訂草案二次審議稿》公布之前，各地復(fù)議機關(guān)“應(yīng)調(diào)盡調(diào)”的工作即已開展?！缎姓?fù)議法實施二十周年研究報告》顯示，2007年至2016年全國行政復(fù)議調(diào)解與和解率整體上維持在2%至4.5%，自2015年起，調(diào)解和解率明顯上升，由2.07%上升至歷史以來的最高值10.05%。[5]2022年11月23日上海市司法局發(fā)布的《上海市行政復(fù)議體制改革一周年白皮書》顯示，2021年8月1日以來全市受理的行政復(fù)議案件，已審結(jié)8368件，結(jié)案率88.7%。其中，維持4979件，維持率59.5%；駁回258件，駁回率2.7%；確認違法、撤銷、變更、責(zé)令履行等直接糾錯307件，直接糾錯率3.7%；通過調(diào)解撤回申請等方式結(jié)案2824件，調(diào)解率33.7%。行政復(fù)議體制改革后，市、區(qū)兩級政府作為復(fù)議機關(guān)案前調(diào)解數(shù)較同期上升276%。奉賢區(qū)行政復(fù)議局行政復(fù)議調(diào)解率達66.5%，位居十六區(qū)之首。[6]調(diào)解率的上升，揭示了在《行政復(fù)議法》正式修改通過之前，復(fù)議機關(guān)即已受政策導(dǎo)向和實際需求的影響而在復(fù)議調(diào)解實踐中越來越多地運用調(diào)解這一糾紛解決方式。

二、實質(zhì)性化解行政爭議下復(fù)議調(diào)解存在的問題

（一）調(diào)解范圍規(guī)定的模糊性可能導(dǎo)致其無序擴張

《修訂草案二次審議稿》明確了所有類型的行政爭議都可以適用調(diào)解，這使得復(fù)議調(diào)解的比較優(yōu)勢能夠獲得更多的發(fā)揮空間，采用調(diào)解的方式化解行政爭議，能夠明顯提升對當(dāng)事人訴求的實質(zhì)回應(yīng)能力以及結(jié)果的可接受程度。[7]與此同時，行政復(fù)議對調(diào)解的適用應(yīng)有其限度，復(fù)議調(diào)解在復(fù)議中可予以優(yōu)先適用，但不能“包攬一切”。“行政爭議可以依法調(diào)解，這有助于行政爭議的實質(zhì)性解決。但凡事都不能超過其本質(zhì)性限度，否則就會走向反面?！盵8]《修訂草案二次審議稿》第五條后半部分對于調(diào)解適用的排除情形僅通過國家利益、社會利益、法律法規(guī)的強制性規(guī)定等不確定的法律概念予以規(guī)定，在實踐中難以把握，可能導(dǎo)致復(fù)議調(diào)解缺乏“剎車系統(tǒng)”，進而破壞《行政復(fù)議法》整體的安排架構(gòu)。

1.調(diào)解范圍缺乏“剎車系統(tǒng)”可能導(dǎo)致《行政復(fù)議法》立法目的的偏廢

行政復(fù)議法中關(guān)于立法目的的條款幾經(jīng)變換，“監(jiān)督行政行為”“解決行政糾紛”“維護相對人合法權(quán)益”三個立法目的之間應(yīng)形成合理、均衡的體系化關(guān)系，[9]而不可偏廢其一。《修訂草案二次審議稿》將“推進法治政府建設(shè)”加入行政復(fù)議的立法目的中，建設(shè)法治政府的關(guān)鍵在于政府在行使權(quán)力、履行職責(zé)的過程中堅持法治原則，嚴格依法行政，各級人民政府從決策到執(zhí)行的整個過程都應(yīng)該納入法制化軌道，并且需要有健全的政府行政法律監(jiān)督機制，使有違法制要求的行政行為都能得到糾正。因此，在行政復(fù)議中提倡爭議的實質(zhì)性化解同時也不能忽視對政府的法制監(jiān)督，才能全面的推進法治政府建設(shè)。

2.調(diào)解范圍的擴張性和規(guī)定的模糊性加劇了其與法治的內(nèi)在張力

中國傳統(tǒng)的文明秩序是一種道德文明秩序，制度安排是以人為中心建立起來的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，社會的權(quán)威象征不在于文本和制度，人們以和睦為榮。調(diào)解作為糾紛解決的一種方式，必然意味著爭議一方或者多方的妥協(xié)，在中國傳統(tǒng)的道德文明秩序中，調(diào)解是最為適于使用的糾紛解決方式。首先，道德文明社會是以身份為基礎(chǔ)的熟人社會，人和人之間通過身份互相粘連，調(diào)解具有適用的廣泛基礎(chǔ)。其次，調(diào)解的發(fā)動者也往往是熟人社會中的德高望重者，他們往往代表著某一團體或親族，調(diào)解的權(quán)威性也來自于其社會地位而非國家強制力保證的司法權(quán)力，這一點也和道德文明社會不謀而合。最后，調(diào)解的依托往往是十分模糊的情理道德準則，過于明晰的權(quán)利義務(wù)觀念則會阻礙當(dāng)事人之間達成調(diào)解的合意與結(jié)果。因為調(diào)解具有非競技式的特點，不需要清楚地區(qū)分爭議多方的是非對錯，也無需嚴格地依照法律來解決問題，法理和情理、道德和法律往往不具有明晰的界限，用調(diào)解的方式來處理糾紛，很容易出現(xiàn)“和稀泥”式的弊端，調(diào)解的無序擴張會導(dǎo)致法律法規(guī)被策略性地解讀，最終消解規(guī)則的規(guī)范作用。[10]

3.調(diào)解范圍的擴張性和規(guī)定的模糊性會降低復(fù)議效率

行政復(fù)議欲成為行政爭議解決之主渠道的關(guān)鍵在于發(fā)揮復(fù)議的效率優(yōu)勢，使得更多行政爭議保質(zhì)保量也確保效率地通過復(fù)議階段予以解決?；趶?fù)議案件繁簡分流的目的，《修訂草案二次審議稿》對復(fù)議案件的簡易程序和一般程序都做了明確的審理期限的規(guī)定，而對于復(fù)議調(diào)解則并未規(guī)定其調(diào)解期限，僅將調(diào)解作為復(fù)議中止事由。在明確了復(fù)議審理前可以進行調(diào)解的情形下，這可能會使得部分不適宜采用調(diào)解手段解決的行政爭議未查明事實就流入了調(diào)解程序，造成了復(fù)議資源的浪費，降低了復(fù)議效率。例如在行政行為合法的情形中，行政行為在各方面均無瑕疵，行政機關(guān)自然沒有讓步空間。原本應(yīng)通過復(fù)議決定直接維持該行政行為，若流入審前調(diào)解程序也無法達成調(diào)解協(xié)議，最終仍需要通過復(fù)議決定的方式作出裁判，使得復(fù)議的效率優(yōu)勢難以發(fā)揮。

（二）對靈活解決爭議的過度追求可能忽視對復(fù)議調(diào)解的程序性約束

在現(xiàn)代國家中，法治之所以優(yōu)于人治，就在于法治可以給社會一個相對穩(wěn)定的規(guī)則環(huán)境，而有別于人治的朝令夕改。法治的穩(wěn)定性，來源于一套規(guī)范、明確的程序。調(diào)解所具有的靈活性使其成為爭議解決的重要方式，但具有靈活性的特征并不代表就不需要完善程序。如果沒有適當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)制，會導(dǎo)致調(diào)解缺乏最低限度的正當(dāng)程序保障，調(diào)解的靈活性就有被濫用的風(fēng)險，進而產(chǎn)生程序不公正的風(fēng)險。[11]復(fù)議調(diào)解具體程序制度的科學(xué)設(shè)置關(guān)系到復(fù)議調(diào)解的社會效果。復(fù)議調(diào)解是一種糾紛解決機制，必須實現(xiàn)其程序的正式化。

《修訂草案二次審議稿》中直接規(guī)定復(fù)議調(diào)解制度的條文共有六條，其中第五條規(guī)定了復(fù)議調(diào)解的范圍，第三十六條規(guī)定了調(diào)解是作為復(fù)議中止的事由，第七十條、第七十四條、第七十五條、第八十條具體規(guī)定了復(fù)議調(diào)解書的效力及當(dāng)事人不履行復(fù)議調(diào)解書所要承擔(dān)的責(zé)任，對于復(fù)議調(diào)解的具體程序性事項規(guī)定則幾乎為零。在實踐層面，因為相關(guān)規(guī)則的缺失，不同地區(qū)關(guān)于復(fù)議調(diào)解的程序性規(guī)定以及各地復(fù)議機關(guān)在復(fù)議調(diào)解中的具體做法也不統(tǒng)一。[12]例如，有的被申請人的負責(zé)人出庭參與調(diào)解，有的被申請人則僅指派工作人員和律師。對于調(diào)解回避制度缺乏法律層面的規(guī)定會損害當(dāng)事人的程序性權(quán)利，也損害了調(diào)解的中立性。對調(diào)解調(diào)查制度、調(diào)解方式等程序性事項規(guī)定的空白，使得爭議解決缺乏針對性，難以針對爭議的不同情節(jié)做出相應(yīng)調(diào)整。復(fù)議調(diào)解程序性規(guī)定的不完善，一來使得調(diào)解實效、實質(zhì)性化解行政爭議的效果不理想，二來加劇了調(diào)解這一靈活性替代糾紛解決機制與法治的內(nèi)在張力。

（三）片面追求調(diào)解成功率可能導(dǎo)致復(fù)議調(diào)解合法性、爭議解決實效性存疑

面對實質(zhì)性化解行政爭議、應(yīng)調(diào)盡調(diào)的政策導(dǎo)向，不少行政復(fù)議機關(guān)將調(diào)解成功率作為一項重要的考核指標(biāo)，部分地區(qū)過分追求調(diào)解成功率，使得調(diào)解過程違反了法定程序，超越了法定權(quán)限，對于所爭議行政行為的合法性與合理性未履行復(fù)議機關(guān)的法定監(jiān)督職能，超出法定權(quán)限做出行政復(fù)議調(diào)解書，導(dǎo)致復(fù)議調(diào)解合法性、爭議解決實效性存疑。在調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后的監(jiān)督履行問題處理上，部分行政復(fù)議機關(guān)采取達成調(diào)解協(xié)議便“萬事大吉”的策略，后續(xù)不繼續(xù)跟進調(diào)解協(xié)議的具體履行情況，嗣后因此被申請人一方無正當(dāng)理由不履行調(diào)解協(xié)議或拖延履行、部分履行調(diào)解協(xié)議又產(chǎn)生或激化新的矛盾糾紛。[13]

2021年中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會與最高人民檢察院第七檢察廳評選出了2020年度十大行政檢察典型案例，“張某與黑龍江省某市人民政府行政復(fù)議調(diào)解檢察監(jiān)督案”中，[14]張某因在工作時受傷與煤礦公司就工傷認定產(chǎn)生爭議，市勞動和社會保障局對此做出了三次決定，市人民政府對此進行了三次行政復(fù)議，均未得到處理。隨后市人民政府組織張某和煤礦公司進行行政復(fù)議調(diào)解，并作出了《行政復(fù)議調(diào)解書》，張某不服市人民政府的復(fù)議調(diào)解決定，遂起訴至人民法院，請求人民法院撤銷市人民政府作出的行政復(fù)議調(diào)解書，并請求認定張某系工傷并享受工傷保險待遇，市中級人民法院、省高級人民法院、最高人民法院均以其起訴不屬于行政訴訟的受案范圍，且已經(jīng)超過法定起訴期限為由未予支持。張某向檢察機關(guān)申請監(jiān)督，人民檢察經(jīng)審查后認為某市人民政府作出的行政復(fù)議調(diào)解并非針對行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)作出的具體行政行為，同時，雙方爭議也非行政賠償或者行政補償糾紛，某市人民政府作出行政復(fù)議調(diào)解違反《實施條例》的規(guī)定，于是向某市人民政府提出檢察建議，建議市人民政府撤銷行政復(fù)議調(diào)解書。2020年8月21日，市人民政府決定撤銷該調(diào)解書，并責(zé)令人力資源和社會保障部門重新作出具體行政行為。市人力資源和社會保障部門作出決定，認定張某為工傷。

行政復(fù)議片面追求通過調(diào)解解決爭議使得部分糾紛即使達成了調(diào)解協(xié)議，因為缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機制，使得矛盾糾紛依舊存在，復(fù)議程序空轉(zhuǎn)，申請人依舊會繼續(xù)通過行政訴訟等方式維權(quán)。近年來復(fù)議調(diào)解與復(fù)議后提起訴訟的百分比同步增長，調(diào)解率的上漲并未收獲其預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)，從以下數(shù)據(jù)中可見一斑：

2011-2021年行政復(fù)議維持率、調(diào)解和解率、糾錯率、復(fù)議后訴訟率占訴訟案件百分比統(tǒng)計表① 2015年后復(fù)議調(diào)解、和解率陡然上升，但經(jīng)復(fù)議化解爭議，平息訴訟的案件比率卻不理想，因此可以看到，復(fù)議后提起訴訟占行政案件總數(shù)的比例于2015年開始激增，在四年間增長了近兩倍。（數(shù)據(jù)來源：國家司法部網(wǎng)站http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrtjxx/）

（數(shù)據(jù)來源：上海市司法局① 根據(jù)李月軍教授提供的數(shù)據(jù)，2012年至2020年上海市復(fù)議后提起訴訟的案件占審結(jié)復(fù)議案件總數(shù)的比率幾乎是連年攀升，2012年復(fù)議后提起訴訟的案件占審結(jié)復(fù)議案件總數(shù)的比率僅占14%左右，而2019年上海的復(fù)議后提起訴訟案件比例高達36.34%。上海市行政復(fù)議案件逐年調(diào)解率的大幅度上升并沒有收獲在復(fù)議階段定分止?fàn)?、實質(zhì)性化解爭議的效果。參見李月軍：《當(dāng)代中國地方政府與社會之間的行政爭議關(guān)系——基于2011—2020年全國行政復(fù)議數(shù)據(jù)的分析》，載《政治學(xué)研究》2022年第4期，第100頁。http://sfj.sh.gov.cn/2020zwgk/index.html）

三、行政復(fù)議調(diào)解制度的完善

（一）明確復(fù)議調(diào)解適用的排除情形

法諺有云：最差的調(diào)解也好過最好的判決。立法者可能考慮到行政爭議中當(dāng)事人能暫時擱置沖突與對抗選擇調(diào)解，就不宜再給調(diào)解設(shè)置過多的約束，因此《修訂草案二次審議稿》中未就調(diào)解范圍做出明確的排除規(guī)定。不過這樣規(guī)定的前提在于該行政爭議存在通過調(diào)解予以解決的可能，若某些沖突依其性質(zhì)根本不適用于調(diào)解或適用調(diào)解反而會人為加重其審理投入與審理難度，那么再將行政爭議流入復(fù)議調(diào)解的做法就與實質(zhì)性化解爭議的目標(biāo)南轅北轍。

基于《行政復(fù)議法》的立法目的以及識別爭議性質(zhì)以更有針對性地采取調(diào)解手段的需要，宜對復(fù)議調(diào)解的適用做出排除規(guī)定，這樣既能維持好解決爭議與監(jiān)督行政之間立法目的的平衡，推進法治政府建設(shè)，也能做好復(fù)議案件分流，使得不同性質(zhì)的爭議能夠通過適當(dāng)?shù)氖侄斡枰越鉀Q，提升復(fù)議調(diào)解的效率，進一步強化行政復(fù)議的主渠道作用。就此，宜對復(fù)議調(diào)解適用的排除情形規(guī)定如下：

（1）行政行為合法。行政行為合法意味著行政機關(guān)所為行政行為在適用依據(jù)、認定事實、內(nèi)容程序等方面皆無瑕疵，因此并無讓步空間，就無所謂調(diào)解，復(fù)議機關(guān)可徑行做出維持決定。

（2）復(fù)議事項不屬于被申請人職權(quán)范圍。行政機關(guān)沒有相應(yīng)的法定職責(zé)，對復(fù)議事項不具備處理權(quán)限，以處置權(quán)為前提的調(diào)解自無適用余地。

（3）行政行為僅未正確適用依據(jù)。行政機關(guān)所為行政行為若事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，僅未正確適用依據(jù)時，因并不涉及當(dāng)事人間實體性的權(quán)利變更，當(dāng)事人不具有參加調(diào)解的必要，復(fù)議機關(guān)決定變更適用依據(jù)即可。

（4）行政行為無效。行政機關(guān)所為行為涉嫌嚴重違法，此時行政復(fù)議應(yīng)發(fā)揮其監(jiān)督行政之職能，復(fù)議機關(guān)應(yīng)依法撤銷該行政行為。

（5）濫用職權(quán)。濫用職權(quán)是行政機關(guān)帶有主觀惡性，故意不當(dāng)行使行政權(quán)力的行為，此情形區(qū)別于一般的行政違法行為，往往對行政相對人的危害更大，對政府公信力的危害也更深，因此應(yīng)側(cè)重于監(jiān)督行政職能的實現(xiàn)，由復(fù)議機關(guān)作出撤銷決定。

（6）復(fù)議事項中可能涉及刑事責(zé)任的部分。可能涉及刑事責(zé)任意味著該事項往往具有更大的社會危害性，因此不適宜通過當(dāng)事人間協(xié)商的調(diào)解手段予以解決。

（7）復(fù)議申請人多次就同一類型事項違反法律規(guī)定。這往往意味著復(fù)議申請人習(xí)慣性地違反法律規(guī)定，對此行政復(fù)議應(yīng)采取明確的裁判立場。

（二）細化復(fù)議調(diào)解程序

1.調(diào)查程序：明確調(diào)解應(yīng)在查清事實的基礎(chǔ)上進行

《民事訴訟法》中明確規(guī)定了在審理民事案件時，人民法院進行調(diào)解的原則是需要當(dāng)事人自愿，并且在事實清楚的前提下，分清是非，進行調(diào)解。但是，在《行政復(fù)議法》和《實施條例》中沒有這樣的規(guī)定，[15]一般觀點認為除情節(jié)簡單、事實清楚、是非明確的，可以即時進行調(diào)解的外，一般的復(fù)議調(diào)解均應(yīng)作周詳?shù)恼{(diào)查工作，在了解整個糾紛事實的基礎(chǔ)上，分清是非、劃清責(zé)任，達成調(diào)解協(xié)議。

2.調(diào)解方案形成程序：當(dāng)事人和復(fù)議機關(guān)可提出調(diào)解方案

為了更好地解決糾紛在調(diào)解正式開始前，應(yīng)當(dāng)依據(jù)調(diào)查所獲得的事實，擬定調(diào)解方案。從各地立法實踐來看，普遍規(guī)定了制定復(fù)議調(diào)解方案的條款，例如，《上海市公安機關(guān)行政復(fù)議調(diào)解工作規(guī)范》第11條規(guī)定，當(dāng)事人可以自行提出調(diào)解方案，行政復(fù)議機關(guān)也可以提出調(diào)解方案供當(dāng)事人參考。此外，《浙江省國家稅務(wù)局稅務(wù)行政復(fù)議調(diào)解辦法（試行）》中第13條規(guī)定，調(diào)解人員可以在不違背當(dāng)事人真實意思的前提下，依據(jù)事實和法律，提出一個對雙方均可以接受的調(diào)解協(xié)議方案，供雙方參考，當(dāng)事人也可以提出調(diào)解方案。

3.明確復(fù)議調(diào)解的方式

調(diào)解方式是調(diào)解過程中必須注意的問題，對此有學(xué)者認為，行政調(diào)解的方法可以根據(jù)具體情況采取直接調(diào)解、間接調(diào)解、公開調(diào)解和共同調(diào)解四種形式。其中，直接調(diào)解適用于案件情節(jié)不復(fù)雜，矛盾范圍較小且當(dāng)事人人數(shù)較少，涉及當(dāng)事人隱私以及糾紛性質(zhì)不宜擴散的糾紛；間接調(diào)解適用于復(fù)議當(dāng)事人間矛盾沖突較大，甚至可能爆發(fā)暴力沖突，調(diào)解難度較大或者某些當(dāng)事人需要依靠幕后人出主意的糾紛；公開調(diào)解適用于所爭議事項涉及面廣、可能影響公共利益的事項以及當(dāng)事人一方或雙方具有嚴重過錯（尤其是被申請人一方）需要公開調(diào)解以期教育當(dāng)事人和群眾的糾紛；[16]共同調(diào)解適用于行政機關(guān)的一般調(diào)解。同時，應(yīng)明確行政調(diào)解以公開為原則，以不公開為例外，現(xiàn)行行政調(diào)解大多把公開作為一個基本原則來對待。由于行政糾紛涉及行政權(quán)力濫用問題，而“陽光是最好的防腐劑”，因此，對行政復(fù)議調(diào)解書應(yīng)以公開為原則。[17]行政調(diào)解以公開為原則，以不公開為例外，也體現(xiàn)在公民知情權(quán)與保密原則之間的關(guān)系上。當(dāng)事人對可能涉及隱私、個人信息、尊嚴等問題的糾紛一般不愿讓第三人或公眾了解，因此調(diào)解保密應(yīng)該成為當(dāng)事人在行政調(diào)解中的重要程序利益。但有些糾紛也會涉及公共利益，公眾有權(quán)知曉，[18]因此，應(yīng)對調(diào)解保密原則作適當(dāng)變通，如不公開調(diào)解過程而只公開調(diào)解書的內(nèi)容，并且可以對涉及當(dāng)事人隱私的部分做隱名化處理。

4.明確復(fù)議調(diào)解期限與次數(shù)

部分地方政府為了調(diào)動當(dāng)事人參加復(fù)議調(diào)解的積極性，在相關(guān)文件中規(guī)定復(fù)議案件受理后調(diào)解時間不計入審理期限的規(guī)定，也未對復(fù)議調(diào)解的次數(shù)做出規(guī)定。這雖然可以調(diào)動起復(fù)議當(dāng)事人（主要為原告）參加復(fù)議調(diào)解的積極性，但也容易導(dǎo)致復(fù)議案件久拖不決，浪費行政資源。因此，宜對復(fù)議調(diào)解期限做出明確規(guī)定，并將其納入復(fù)議審理期限中，同時限制復(fù)議調(diào)解次數(shù)，經(jīng)調(diào)解無法解決爭議的應(yīng)及時裁判，如《上海市公安機關(guān)行政復(fù)議調(diào)解工作規(guī)范》中即規(guī)定了復(fù)議調(diào)解一般以一次為限，復(fù)議機關(guān)認為必要時可以增加一次，但必須在法定復(fù)議審理期限內(nèi)結(jié)束。

（三）強化復(fù)議調(diào)解制度和復(fù)議專家委員會制度的聯(lián)動

建立起獨立、專業(yè)的復(fù)議調(diào)解機構(gòu)，有利于促進調(diào)解結(jié)果的公正性。有些行政糾紛也會涉及比較復(fù)雜的專業(yè)問題，對于這樣的糾紛，就要展開全面的調(diào)查，聽取各方面的陳述和意見，在確定調(diào)解人員時考慮到專業(yè)性的問題，選擇具備這方面專業(yè)知識的人員，必要時也可邀請專家參與調(diào)解，幫助調(diào)查工作的進行。在我國現(xiàn)行《行政復(fù)議法》中，并未明確設(shè)立獨立的復(fù)議調(diào)解機構(gòu)，但在地方立法層面，以地方政府為主導(dǎo)設(shè)立了一系列如行政復(fù)議委員會、行政復(fù)議調(diào)解委員會和行政復(fù)議咨詢委員會等組織機構(gòu)。實踐中部分地方政府已經(jīng)開始了專業(yè)化的行政復(fù)議調(diào)解隊伍建設(shè)，如杭州市人民政府以政府支出的方式，聘任相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士入駐市行政爭議調(diào)解中心，專門從事調(diào)解工作。[19]

《修訂草案第二次審議稿》中增加了審理案情重大、疑難、復(fù)雜、專業(yè)性、技術(shù)性較強和申請人對省級人民政府做出的行政行為不服的行政復(fù)議案件，行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提請行政復(fù)議委員會提出咨詢意見的規(guī)定，同時規(guī)定了提請行政復(fù)議委員會咨詢的行政復(fù)議案件，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)將咨詢意見作為做出行政復(fù)議決定的重要參考依據(jù)。在復(fù)議調(diào)解程序中引入復(fù)議委員會外部專家學(xué)者的參與，既可以加強調(diào)解的專業(yè)性，更加熟悉爭議的相關(guān)領(lǐng)域促進糾紛的實質(zhì)性化解，同時也可以加強復(fù)議調(diào)解的中立性，通過外部力量的引入更好的平衡效率與公正的關(guān)系。因此，在案件事實較復(fù)雜，牽涉專業(yè)性問題時專家委員會可以在調(diào)解調(diào)查程序中介入，以期能更加準確地查明案件事實。在牽涉面較大，公眾廣為關(guān)注的案件中以及因為案件的某些情節(jié)不宜完全由復(fù)議機關(guān)內(nèi)部人員進行調(diào)解的案件中，專家委員會應(yīng)進一步介入復(fù)議調(diào)解方案的形成程序和實施程序。

（四）通過檢察權(quán)的介入增強復(fù)議調(diào)解的實效

2019年開始，最高人民檢察院在全國檢察系統(tǒng)中開展“加強行政檢察監(jiān)督促進行政爭議實質(zhì)性化解”專項活動，推動檢察機關(guān)介入行政爭議治理的長效機制，促進爭議的實質(zhì)性化解。[20]實質(zhì)性化解行政爭議可以成為行政復(fù)議與行政檢察相連接的紐帶，通過檢察權(quán)的介入，彌補行政復(fù)議作為一種內(nèi)部救濟方式所與生俱來的短板。目前，地方檢察院與地方人民政府聯(lián)合制定的規(guī)范性文件是行政檢察介入復(fù)議調(diào)解的主要規(guī)范基礎(chǔ)，如2020年浙江省溫嶺市人民法院、人民檢察院、司法局聯(lián)合出臺了《關(guān)于加強行政審判、行政檢察與行政調(diào)解銜接促進行政爭議實質(zhì)性化解的工作意見》，[21]《意見》中建立了行政復(fù)議案件審查過程參與機制，對擬采取調(diào)解手段的行政復(fù)議案件，司法局可以事先將案件的基本情況告知檢察機關(guān)，并邀請檢察機關(guān)通過陪議或旁聽的方式參與行政復(fù)議調(diào)解的過程。再如廣東省廣州市黃埔區(qū)檢察院與司法局聯(lián)合出臺的《行政檢察與行政執(zhí)法監(jiān)督協(xié)作機制文件》，[22]規(guī)定建立起行政復(fù)議聯(lián)合調(diào)處機制，司法局可以邀請檢察院對具備調(diào)解條件和可能的行政復(fù)議案件進行聯(lián)合調(diào)處。又如浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院、人民檢察院與司法局聯(lián)合出臺的《關(guān)于共同推進行政爭議實質(zhì)性化解的實施辦法（試行）》[23]中規(guī)定了進行復(fù)議調(diào)解時，可以邀請區(qū)檢察院派員參與調(diào)解。區(qū)檢察院參與的方式包括但不限于陪議、旁聽、參與聽證、共同磋商、專題協(xié)調(diào)、聯(lián)合調(diào)查核實、提出調(diào)解方案、提供司法救助、提供專家咨詢等方式。具體而言，檢察機關(guān)在介入復(fù)議調(diào)解中應(yīng)發(fā)揮以下兩方面的作用：

第一，檢察機關(guān)在介入復(fù)議調(diào)解中應(yīng)發(fā)揮復(fù)議案件的釋法說理補強作用。關(guān)乎申請人利益的調(diào)解結(jié)果能否獲得申請人的接受，很大程度上取決于調(diào)解的說理是否到位、充分。檢察機關(guān)應(yīng)發(fā)揮其在行政復(fù)議中的中立地位和釋法說理的專業(yè)能力，向申請人充分說明案件利害與法律規(guī)定，提升復(fù)議調(diào)解解決爭議的實效性。

第二，檢察機關(guān)在介入復(fù)議調(diào)解中應(yīng)發(fā)揮保障復(fù)議調(diào)解協(xié)議履行的作用。《修訂草案二次審議稿》對復(fù)議調(diào)解書的效力做出了相對全面的規(guī)定，并規(guī)定了被申請人無正當(dāng)理由不履行或拖延履行復(fù)議調(diào)解書的，由復(fù)議機關(guān)或被申請人的上級機關(guān)責(zé)令其限期履行，并可以對被申請人的相關(guān)負責(zé)人進行約談、通報批評，視其情節(jié)輕重給予相應(yīng)內(nèi)部處分。檢察機關(guān)也應(yīng)以實現(xiàn)“案結(jié)事了”為目標(biāo)，持續(xù)跟進復(fù)議調(diào)解書的履行情況，在被申請人不履行復(fù)議調(diào)解書且復(fù)議機關(guān)怠于行使監(jiān)督履行職責(zé)時采用回訪、提出檢察建議等手段，責(zé)令其限期履行職責(zé)，真正實現(xiàn)復(fù)議調(diào)解化解行政爭議的實效性。

四、結(jié)語

通過考察在實質(zhì)性化解行政爭議的政策倡導(dǎo)下的行政復(fù)議調(diào)解制度，能夠發(fā)現(xiàn)復(fù)議調(diào)解在這樣強烈的政策呼聲下出現(xiàn)了適用范圍的擴張傾向，這種擴張傾向若缺少明確的法律規(guī)制則可能破壞《行政復(fù)議法》整體的安排架構(gòu)。對于靈活化解行政爭議過于強烈的追求也可能使得復(fù)議調(diào)解制度產(chǎn)生缺乏程序性約束的風(fēng)險，這種程序性約束的欠缺導(dǎo)致復(fù)議調(diào)解合法性、爭議解決實效性受損，也會使得復(fù)議的主渠道作用受損。

我國正處于關(guān)鍵的歷史轉(zhuǎn)型期之中，機遇與挑戰(zhàn)并存，在此歷史的隘口，法治更要回應(yīng)時代的關(guān)切。目前的制度實踐在復(fù)議調(diào)解相關(guān)規(guī)則尚不完善的情況下，若一味地強調(diào)通過調(diào)解在復(fù)議階段解決行政爭議，一來使得行政復(fù)議的監(jiān)督職能有被架空的風(fēng)險，二來導(dǎo)致糾紛解決的實效性不佳，難以完全發(fā)揮調(diào)解這一爭議解決方式的獨特優(yōu)勢，使得行政復(fù)議的主渠道作用受損，在長遠看來更有可能對法治社會、法治政府的建成產(chǎn)生阻礙。因此，目前構(gòu)建行政復(fù)議調(diào)解制度的重心不應(yīng)是一味地擴充“調(diào)解面”，而應(yīng)該將完善行政復(fù)議調(diào)解的相應(yīng)制度安排作為重點，依托完善的復(fù)議調(diào)解制度、良好的制度運行機制，自然能夠產(chǎn)生糾紛解決的實效。