電商平臺掐尖式并購的反壟斷規(guī)制：理論澄清與制度因應

蔣 淼，丁國峰

（安徽大學法學院，安徽合肥 230601）

一、問題的提出

進入21世紀以來，以云計算、大數(shù)據(jù)和人工智能為標志的新一代數(shù)字技術如雨后春筍般涌現(xiàn)，數(shù)字經(jīng)濟開始成為引領全球經(jīng)濟增長的新引擎。全新的經(jīng)濟形態(tài)必然孕育全新的商業(yè)模式，在市場需求的強烈推動下，直接面向終端消費者的電商平臺率先崛起，以亞馬遜、阿里巴巴為代表的海內(nèi)外電商平臺巨頭，不斷通過掐尖式并購初創(chuàng)企業(yè)的形式完善上下游產(chǎn)業(yè)鏈和業(yè)務生態(tài)系統(tǒng)，支配相關市場，排除、限制競爭的能力日益增強。2021 年9 月，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局在《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2020）》中提到，互聯(lián)網(wǎng)巨頭憑借資本力量實施的掐尖式并購引發(fā)了社會對扼殺競爭、阻礙創(chuàng)新的普遍擔憂。2022年1月，國務院印發(fā)《“十四五”市場監(jiān)管現(xiàn)代化規(guī)劃》，明確指出要加強市場秩序綜合治理，防止掐尖式并購。其實，2022年6月，我國修訂反壟斷法時注意到了數(shù)字平臺反壟斷的趨勢，特別增加了經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)、算法等實施排除競爭行為的規(guī)定，但對數(shù)字經(jīng)濟領域的并購問題著墨不多，申報標準、審查機制以及救濟制度適配性差的問題依舊存在，導致電商平臺的掐尖式并購極可能逃脫反壟斷監(jiān)管。

立法的失語狀態(tài)加速了學術研究的進程，當前學界對掐尖式并購的研究取得了一定的成果，尤其在競爭損害、規(guī)制策略等方面有著豐富見解。學術界普遍認為，大型數(shù)字平臺對初創(chuàng)企業(yè)的并購會對市場競爭和企業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)生永久性損害。有學者通過實證研究發(fā)現(xiàn)，對初創(chuàng)企業(yè)的并購會使其喪失創(chuàng)新成果的獨占權，直接影響被并購企業(yè)創(chuàng)新動機的延續(xù)[1]；還有學者基于錯誤成本理論的分析，證明對初創(chuàng)企業(yè)的并購并不一定加速創(chuàng)新，提升效率，反而可能引發(fā)限制競爭的風險[2]。在掐尖式并購反壟斷規(guī)制的對策研究層面，有學者鑒于數(shù)字平臺并購與傳統(tǒng)企業(yè)并購之間的差異，提出從審查標準的重塑與監(jiān)管機制的創(chuàng)新兩方面進行制度完善[3]；持相似觀點的學者認為，當前的申報標準和審查制度已難以應對數(shù)字市場并購的需要，針對數(shù)字平臺應采取專門性的規(guī)制方案[1]。從有利于監(jiān)管的角度出發(fā)，有學者對全球數(shù)字平臺大規(guī)模并購初創(chuàng)企業(yè)的做法進行反思，認為監(jiān)管機關應遵從“識別—調(diào)查—規(guī)制”的思路積極作為[4]。此外，還有學者立足于數(shù)字平臺并購競爭效果評估的特殊性，提出要合理分配反壟斷審查的舉證責任，特別是要減輕執(zhí)法機構(gòu)的證明責任[5]。

問題在于，當前研究大多基于宏觀視角探討大型數(shù)字平臺并購初創(chuàng)企業(yè)的問題及相應對策，盡管相關的反壟斷規(guī)制策略對電商平臺掐尖式并購的制度完善具有重要的借鑒意義，但電商平臺有著自身獨特的運營邏輯和市場特征，其特殊性使前述一般性的對策難以適配電商平臺掐尖式并購反壟斷規(guī)制的真實需求。需要特別指出的是，當前研究成果對掐尖式并購缺乏理論上應有的澄清，相關文獻中掐尖式并購與扼殺式并購（Killer Acquisition）等概念替代或混同使用的情形較為常見，致使有些學者對兩者的競爭損害分析存在一定程度的混淆。因此，本文從電商平臺掐尖式并購的微觀視角切入，首先對掐尖式并購的概念進行界定并分析其產(chǎn)生的緣由，進而探明電商平臺掐尖式并購可能引發(fā)的競爭隱憂及反壟斷規(guī)制的正當性，在此基礎上剖析反壟斷規(guī)制的困境并提出相應的解決策略，以期為反壟斷規(guī)制的理論和實踐提供指引。

二、電商平臺掐尖式并購的內(nèi)涵辨析與現(xiàn)實源流

（一）內(nèi)涵辨析：掐尖式并購與扼殺式并購

掐尖式并購并非我國法律體系中自明的概念，而是從分析數(shù)字市場并購現(xiàn)象中概括出的概念，通常是指大型數(shù)字平臺對具有市場潛力的初創(chuàng)企業(yè)的并購。然而，在理論研究和實務中還普遍存在另一個相似的概念——扼殺式并購，也被稱為獵殺式并購或殺手型并購。扼殺式并購的概念源于制藥行業(yè)，康寧漢姆（Cunningham）等[6]通過分析制藥行業(yè)大量并購交易樣本發(fā)現(xiàn)，為打壓競爭、維持市場支配地位，藥企在并購初創(chuàng)企業(yè)后，會停止初創(chuàng)企業(yè)相關競品的開發(fā)，目的是消除潛在競爭對手，因而扼殺式并購本質(zhì)上是橫向的，其結(jié)果是產(chǎn)品研發(fā)被終止，初創(chuàng)企業(yè)徹底消失。此后，相關學者將扼殺式并購的研究延伸至數(shù)字經(jīng)濟領域，但在此過程中原初的含義逐漸泛化，開始在一般意義上與掐尖式并購混同使用。2019年3 月，英國財政部發(fā)布報告《解鎖數(shù)字競爭》（Unlocking Digital Competition），稱數(shù)字平臺在全球范圍內(nèi)的競爭策略表現(xiàn)為以消除或吸納為目的扼殺式并購初創(chuàng)企業(yè)，這些初創(chuàng)企業(yè)的主營業(yè)務往往與其有實質(zhì)性競爭關系，從而將消除和吸納都融入扼殺式并購的內(nèi)涵中[7]。事實上，消除和吸納無論是在文字表征上，還是法律解釋中都是兩個完全不同的概念。消除是指并購完成后初創(chuàng)企業(yè)或其產(chǎn)品和服務徹底消失；吸納的含義更寬泛些，可能意味著產(chǎn)品和服務的互補，也可能是強化產(chǎn)品或服務的功能，并不代表初創(chuàng)企業(yè)的消失[8]。

就此而言，掐尖式并購意在掐尖，而非扼殺，更準確的定義是指大型數(shù)字平臺為強化市場競爭優(yōu)勢地位，而將與自身具有技術或業(yè)務互補關系的潛力初創(chuàng)企業(yè)吸納至平臺系統(tǒng)內(nèi)，且不完全終止初創(chuàng)企業(yè)業(yè)務活動的并購行為。從實踐來看，扼殺式并購并非數(shù)字市場中的并購常態(tài)，反而掐尖式并購更常見。如電商平臺巨頭阿里巴巴對餓了么、高德地圖等初創(chuàng)平臺的并購就是典型的掐尖式并購，并購完成后的初創(chuàng)企業(yè)及其產(chǎn)品和服務并沒有從市場上消失，而是在阿里巴巴強大的用戶、資金和技術支撐下加速成長，已然成為相關市場中的強勁勢力。

（二）現(xiàn)實源流：電商平臺掐尖式并購動因

1.獲取數(shù)據(jù)資源，打造核心競爭力

如同傳統(tǒng)經(jīng)濟依賴土地、勞動力、資本和技術等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素，全新的經(jīng)濟形態(tài)必然依賴全新的生產(chǎn)要素進行物質(zhì)資料再生產(chǎn)。自新一代數(shù)字技術大規(guī)模商用以來，數(shù)據(jù)的收集、傳輸、存儲、分析成本大幅降低，已具備了成為生產(chǎn)要素的前提條件。更重要的是，數(shù)據(jù)要素具有非競爭性、可復制性、零邊際成本和數(shù)據(jù)開發(fā)應用強外溢性的特征，能擺脫傳統(tǒng)要素投入規(guī)模收益遞減規(guī)律的束縛，并最大程度地釋放經(jīng)濟增長潛能，已成為數(shù)字經(jīng)濟時代最關鍵的生產(chǎn)要素。正因如此，數(shù)字經(jīng)濟下的經(jīng)營者競相爭奪數(shù)據(jù)資源以鞏固和提高自身的市場地位，尤其以電商平臺為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在網(wǎng)絡效應和規(guī)模經(jīng)濟的感召下，以更具效率的掐尖式并購方式獲取初創(chuàng)企業(yè)的數(shù)據(jù)資源成為數(shù)據(jù)市場競爭的常態(tài)。通過掐尖式并購，電商平臺可以規(guī)?；厥占脩羯蓴?shù)據(jù)，利用算法對用戶搜索、瀏覽數(shù)據(jù)進行分析，生成用戶消費偏好，實現(xiàn)精準推送，最終吸引更多用戶加入平臺，提高用戶黏性。同時，商家、廣告主等平臺內(nèi)經(jīng)營者為獲得這部分目標客戶也愿意付費獲得中介服務，這樣的交易方式優(yōu)化了消費者的購物體驗，有助于電商平臺打造低成本、可持續(xù)的競爭優(yōu)勢。

2.拓寬業(yè)務領域，多業(yè)態(tài)融合發(fā)展

數(shù)據(jù)是決定數(shù)字平臺興衰存亡的關鍵要素，擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的電商平臺即掌握發(fā)展的主動權，數(shù)據(jù)優(yōu)勢明顯的電商平臺能夠顯著降低轉(zhuǎn)化和復購的機會成本，并由此形成競爭優(yōu)勢。然而，由于信息不對稱所導致的認知局限性，消費者往往傾向于銷售量大、用戶評價好的平臺，因為用戶在電商平臺消費過程中，最關注的是商品銷量、瀏覽量，并據(jù)此來判斷電商平臺的商品和服務質(zhì)量[9]。用戶注意力的有限性決定了用戶數(shù)據(jù)的稀缺性，當某一電商平臺在自身領域增長乏力時，在天然的逐利性驅(qū)使下，資本自然就會往收益高的領域流動以尋求更高的利潤回報。此時電商平臺會通過掐尖式并購將其在原市場內(nèi)的優(yōu)勢向相關領域延伸，以尋求全新的盈利增長點。更為重要的是，為抵御數(shù)字經(jīng)濟變幻莫測的商業(yè)風險，電商平臺大多遵循多元化的發(fā)展戰(zhàn)略，通過掐尖式并購快速實現(xiàn)跨界縱向產(chǎn)業(yè)鏈整合和橫向用戶關系圈拓展。如阿里巴巴起初只是商品展示的櫥窗，在掐尖式并購高德地圖后，成為地圖導航領域的龍頭；在掐尖式并購餓了么并將其與旗下的口碑合并發(fā)展后，順利打造出國內(nèi)最大的餐飲外賣服務平臺……如今的阿里巴巴已經(jīng)是橫跨多領域、產(chǎn)業(yè)鏈聯(lián)系緊密的超級平臺，這正是電商平臺提高自身綜合實力、實現(xiàn)多元化發(fā)展的重要體現(xiàn)。

3.吸納競爭對手，排除潛在威脅

規(guī)模經(jīng)濟理論認為，企業(yè)的生產(chǎn)效率與生產(chǎn)規(guī)模呈正比，即在一定的投入與產(chǎn)出范圍內(nèi)，企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模越大，單位時間內(nèi)的產(chǎn)出越高，企業(yè)的生產(chǎn)成本越低。為有效提升企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模，提高生產(chǎn)經(jīng)營效率，促進技術進步，增加社會福利，數(shù)字市場中的并購行為一般不為反壟斷法所制止，反而被認為是獲取互補技術或人力資本的經(jīng)營策略[10]。然而，電商平臺掐尖式并購的對象通常是相關市場內(nèi)的潛力企業(yè)，盡管這類企業(yè)當前的規(guī)模較小，尚不能與平臺巨頭相匹敵，但因其擁有潛力技術或商業(yè)模式而很可能成為相關市場的翹楚，成為電商平臺巨頭拓寬業(yè)務領域的潛在威脅。因此，電商平臺巨頭選擇掐尖式并購初創(chuàng)企業(yè)，既能夠排除潛在的競爭威脅，又能夠獲得規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢。如在生成式人工智能浪潮的席卷下，原本隔岸觀火的電商平臺巨頭亞馬遜模仿微軟與OpenAI 聯(lián)手的商業(yè)模式，以40 億美元的高價掐尖式并購初創(chuàng)企業(yè)Anthropic，既能清除自身人工智能拓展之路的障礙，又能大幅度縮短自身研制周期，以高性能和低成本方式加入人工智能團戰(zhàn)。

三、電商平臺掐尖式并購的競爭隱憂與規(guī)制機理

從并購效益看，掐尖式并購有助于電商平臺開發(fā)業(yè)務新領域，對未來盈利增長點提前布局；從市場格局看，電商平臺通過掐尖式并購擁有比以往更穩(wěn)固的市場支配地位和更強大的市場競爭能力。但是，平臺具有天然的壟斷傾向，掐尖式并購引發(fā)了社會對反競爭的擔憂。

（一）電商平臺掐尖式并購的競爭損害隱憂

1.直接排除：阻礙市場充分競爭

與傳統(tǒng)自然資源壟斷脆弱易破的特點不同，如今的電商平臺憑借先入優(yōu)勢積累起強大的勢能后，利用網(wǎng)絡效應和規(guī)模效應就可以輕松地對相鄰市場實施包抄和覆蓋，通過跨界并購打造橫跨多領域的平臺生態(tài)系統(tǒng)，市場地位和市場勢力日益鞏固。雖然數(shù)字平臺的掐尖式并購以數(shù)據(jù)、技術等為目標，但在并購完成后卻顯著增強了其在核心業(yè)務市場的競爭力和用戶吸引力，即加劇市場集中度是掐尖式并購的直接后果。盡管這一行為不為反壟斷法明確制止，可是高度集中的市場結(jié)構(gòu)本身就反映了相關市場內(nèi)存在排除、限制競爭趨勢，存在阻礙市場競爭的可能[11]。不僅如此，電商平臺通過掐尖式并購向其他領域拓展，必然會在現(xiàn)有行業(yè)和新行業(yè)之間實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源、技術資源的共享，通過有激勵的捆綁搭售、獨占交易協(xié)議等方式將其在核心業(yè)務市場的壟斷勢力延伸到相鄰市場，提高潛在競爭者的進入成本。同時，在知識產(chǎn)權制度的保護下，電商平臺還可能以專利、版權等優(yōu)勢設置知識產(chǎn)權壁壘，阻礙潛在競爭者進入市場[12]。

2.市場封鎖：減少市場創(chuàng)新勢力

隨著競爭理論的深入，數(shù)字經(jīng)濟領域的壟斷問題不再是洪水猛獸，不少學者認為數(shù)字平臺壟斷有一定的必然性，并且有助于科學技術進步[13]。根據(jù)熊彼特假說，技術創(chuàng)新與市場集中度之間存在正相關性，平臺規(guī)模越大，技術創(chuàng)新就越有效率，“越壟斷，越創(chuàng)新”。然而，規(guī)模不一定經(jīng)濟，壟斷也不必然創(chuàng)新，而且以發(fā)展初期的數(shù)字經(jīng)濟為研究對象并沒有考慮電商領域獨特的市場結(jié)構(gòu)特征。事實上，我國數(shù)字經(jīng)濟早已跨過野蠻生長的階段，在發(fā)展與治理并重的背景下，盡管電商平臺巨頭依靠市場份額仍然存在明顯的盈利空間，但在風起云涌的數(shù)字市場中始終存在被替代的巨大風險，特別是在經(jīng)歷暴發(fā)式增長后，電商平臺的用戶滲透率往往趨于飽和，賴以生存的流量紅利趨于殆盡，電商平臺迫切需要創(chuàng)新來創(chuàng)造全新的盈利增長點以減少被市場替代的風險。正因為如此，電商平臺掐尖式并購的對象多為創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)，由此產(chǎn)生的創(chuàng)新?lián)p害也十分明顯。一方面，如果某個領域頻繁涌現(xiàn)初創(chuàng)企業(yè)，說明該領域是亟待創(chuàng)新且有盈利空間的新興市場，當遭遇掐尖式并購后，電商平臺巨頭會迅速占領該市場并分走利益的絕大部分，此舉會挫傷其他初創(chuàng)企業(yè)在該領域的創(chuàng)新動機[14]；另一方面，掐尖式并購也會抑制電商平臺自身的創(chuàng)新動力，如果掐尖式并購比費時費力且要自擔風險的產(chǎn)品自研更具經(jīng)濟性，便會主導電商平臺的經(jīng)營戰(zhàn)略，從而懈怠自身的創(chuàng)新機制。

3.排斥供給：侵蝕消費者的福利

從平臺競爭的角度看，電商平臺向用戶提供免費服務的對價實際上是用戶向電商平臺提供具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)，這是電商平臺盈利的基本邏輯。在運行有序的市場競爭環(huán)境中，電商平臺收集數(shù)據(jù)的目的是提供符合消費者期望的商品以吸引用戶。但是，電商平臺通過掐尖式并購收集用戶數(shù)據(jù)的能力越強，收集到的用戶數(shù)據(jù)規(guī)模越大，對用戶個人的支配能力就越強，電商平臺可能會濫用其支配地位或優(yōu)勢地位，隨意侵犯用戶的個人隱私或數(shù)據(jù)等合法權益。在市場充分競爭的前提下，各電商平臺為吸引用戶參與而積極提供更有競爭力的商品或服務，用戶擁有選擇更有利于自身利益的平臺機會，最終基于市場經(jīng)濟下的供需平衡、技術改良實現(xiàn)各方利益的共同增長，這是自由充分競爭的美好愿景?，F(xiàn)實情況是，電商平臺通過掐尖式并購阻礙了市場的充分競爭，減少了市場的創(chuàng)新勢力，并強化了用戶鎖定效應，用戶只能被迫從現(xiàn)有的電商平臺巨頭中選擇商品或服務，這本身就是對用戶自由選擇權的侵害。更為重要的是，基于用戶鎖定效應，電商平臺將自身支配地位或優(yōu)勢地位傳導至其他領域，強制實施“大數(shù)據(jù)殺熟”“二選一”等行為，是對全體消費者福利的侵蝕。

（二）電商平臺掐尖式并購反壟斷規(guī)制機理

1.市場規(guī)制：市場公平競爭的需要

競爭將效率低下的競爭者趕出市場，使具備優(yōu)勢的市場主體生存、發(fā)展和壯大，本身不為反壟斷法所制止，正如美國聯(lián)邦第三巡回法庭認為的，“在競爭中，原告可能因被告的行為而失去業(yè)務，甚至被趕出市場，這本身與反托拉斯法無關，只有當托拉斯造成的競爭者流失會削弱整個市場競爭，剩余的競爭者單方面或通過相互依存的寡頭壟斷行為對消費者產(chǎn)生不利影響時，行為才會涉及反托拉斯法”①。在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下，法律滯后于技術發(fā)展帶來的“漏洞福利”使數(shù)字平臺反壟斷成為最棘手的問題，電商平臺通過掐尖式并購打造橫跨多領域的平臺生態(tài)系統(tǒng)，削弱了市場的競爭活力，同時存在利用優(yōu)勢或支配地位排除競爭的極大可能性，這顯然擾亂了市場競爭秩序，需要反壟斷法的適時介入。一方面，作為經(jīng)濟憲法的反壟斷法是市場競爭秩序的大憲章，是維護市場公平競爭以及自由企業(yè)體系最重要、最有效的法律規(guī)范；另一方面，我國反壟斷法旨在通過國家之手對市場經(jīng)濟進行適當干預，授權有關機構(gòu)代表國家對市場經(jīng)濟行為進行調(diào)控，引導經(jīng)濟活動在法律制度的框架下達到博弈的均衡，與數(shù)字市場競爭秩序的聯(lián)系最為緊密。

2.鼓勵創(chuàng)新：競爭與創(chuàng)新動態(tài)平衡

與熊彼特假說相反，非效率理論認為，如果某個領域僅有一個市場主體，并且處于壟斷經(jīng)營地位，該主體將失去外部競爭壓力，喪失技術創(chuàng)新和提高經(jīng)營管理水平的動力，企業(yè)的管理成本不斷上升，競爭力逐漸降低，最終影響企業(yè)的經(jīng)濟效益。經(jīng)濟學對競爭和創(chuàng)新關系的爭論帶來對反壟斷法的深刻反思，反壟斷法在促進競爭的同時，也應當有利于創(chuàng)新，在競爭和創(chuàng)新之間保持動態(tài)的平衡[15]。相應的，我國反壟斷法將“鼓勵創(chuàng)新”作為立法的重要目標之一，從根源上揭示了反壟斷與競爭和創(chuàng)新之間的關系。然而，僅從立法目標上并不能證實反壟斷規(guī)制的必要性，包括知識產(chǎn)權法在內(nèi)的諸部法律均體現(xiàn)了保護和促進創(chuàng)新的目標，反壟斷法的特殊性在于其對壟斷行為的禁止有著嚴格的限制，并將科技創(chuàng)新等因素列入除外或者豁免的范圍。在反壟斷執(zhí)法實踐中，“對市場進入、技術進步的影響”是考量企業(yè)并購的重要因素，反壟斷法事實上是借助競爭機制為創(chuàng)新提供有利的市場環(huán)境，與知識產(chǎn)權保護創(chuàng)作者的激勵機制顯著不同，而電商平臺掐尖式并購正是通過阻礙競爭的方式削弱市場創(chuàng)新，與反壟斷法的作用機制高度契合。

3.公共利益：消費者福利整體提升

傳統(tǒng)反壟斷法以促進競爭為目的，這是因為競爭可以促使生產(chǎn)者以最少資源消耗和最低價格水平來滿足消費者需求。通過生產(chǎn)者之間的競爭行為，消費者可以在不同的價格和服務之間進行選擇，這與機會成本相匹配。廣義上講，反壟斷法的目的是保護和促進競爭，但作為國家分配稀缺經(jīng)濟資源的方法，一個重要前提是通過競爭進行資源配置最能增進消費者福利。出于對競爭的保護和對效率的追求而演化出的消費者福利概念最終由美國聯(lián)邦最高法院引入反壟斷法，并成為反壟斷法的重要目標②。我國反壟斷立法敏銳地察覺到現(xiàn)代反壟斷的價值取向，在立足當代國情的基礎上，將消費者福利作為立法的重要目標之一。在宏觀層面，反壟斷法能促進公平競爭，防止電商平臺形成壟斷以經(jīng)濟主導地位左右消費者的自主選擇；在微觀層面，禁止電商平臺實施“大數(shù)據(jù)殺熟”“二選一”等行為，保障消費者能自由選擇商品或服務的對象，使公平交易權在反壟斷法上得到量化。需要明晰的是，反壟斷法保護的消費者福利應是市場交易中全體消費者福利，即公共利益，這是因為反壟斷法以實質(zhì)公平為核心，內(nèi)在要求市場活動打破壟斷，促進競爭，防止企業(yè)的過度集中侵犯消費者的自由選擇權、知情權等，最終達成社會實質(zhì)公平、自由與安全。

四、電商平臺掐尖式并購的反壟斷規(guī)制困境

傳統(tǒng)壟斷行為一般都有外在的、易被識別的物質(zhì)行為表征，但在數(shù)字技術廣泛融入市場的數(shù)字經(jīng)濟時代，壟斷行為往往以不易察覺、不易判定的全新方式存在，盡管現(xiàn)有反壟斷法不斷適應數(shù)字經(jīng)濟的競爭規(guī)則，但面對復雜多變且日趨激烈的并購態(tài)勢仍顯得力所不及。

（一）事前申報失靈：營業(yè)額標準的不完全性適用

阻止對市場競爭存在不利影響的并購交易，防止出現(xiàn)過強的市場力量，以維護合理的競爭結(jié)構(gòu)，是反壟斷法控制企業(yè)并購的根本目的。但市場中的大部分并購活動因當事企業(yè)規(guī)模較小或市場影響力沒有達到排除、限制競爭的地步而不具有市場危害性，僅需對部分企業(yè)的并購活動進行必要審查已經(jīng)成為世界各國的共識[16]。我國對企業(yè)并購同樣采取事先強制申報機制，并將營業(yè)額作為主要參考依據(jù)。遺憾的是，以營業(yè)額為標準的事前強制申報思路面對掐尖式并購時表現(xiàn)出極度的不適應性，難以發(fā)揮申報門檻的應有功效。

第一，營業(yè)額計算方法存在不確定性。根據(jù)最新發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第八條，電商平臺的營業(yè)額是指在電商平臺上通過銷售商品和服務所獲得的全部收入，但在數(shù)字經(jīng)濟時代，電商平臺的業(yè)務類型趨于復雜且具有特殊性，營業(yè)額的計算方法必然要有所區(qū)分。盡管《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第十八條高度關注初創(chuàng)企業(yè)并購，嘗試根據(jù)平臺的行業(yè)習慣、商業(yè)模式區(qū)別設計營業(yè)額的計算方法，可是稍顯粗獷的原則性規(guī)定更加凸顯電商平臺營業(yè)額計算方法的不確定性。如電商平臺是典型的雙邊市場或多邊市場，為吸引更多用戶參與，通常會在用戶一側(cè)開展打折、滿減、返現(xiàn)等優(yōu)惠和促銷活動，從而在商家一側(cè)換取高額的廣告收入，但在計算營業(yè)額過程中給予用戶的補貼是否應扣除尚無定論。同時，作為并購方的電商平臺一般為數(shù)字市場中的巨頭，業(yè)務類型具有跨市場、跨領域的特點，相互之間的控制關系和業(yè)務聯(lián)系非常緊密，甚至很難排除利用控制關系隱瞞交易的情形，營業(yè)額的計算口徑不確定性更大[17]。

第二，營業(yè)額無法反映市場競爭狀況。傳統(tǒng)并購主要以提升市場份額的方式來增強企業(yè)的生產(chǎn)和分銷能力，營業(yè)額標準客觀衡量了并購對靜態(tài)市場的潛在影響。當數(shù)據(jù)躍居成為數(shù)字經(jīng)濟時代最重要的生產(chǎn)要素后，營業(yè)額指標不再是電商平臺競逐的目標。鑒于數(shù)字市場的競爭動態(tài)，電商平臺選擇初創(chuàng)企業(yè)作為掐尖式并購的對象，初創(chuàng)企業(yè)在銷售、資產(chǎn)或營業(yè)額方面可能規(guī)模很小，并不會觸及申報門檻。但一旦完成對擁有高潛力初創(chuàng)企業(yè)的并購，電商平臺的市場競爭力和市場地位便會得到無限鞏固，營業(yè)額標準根本無法實現(xiàn)事先的預測和排除。更重要的是，電商平臺的商業(yè)模式早已顛覆了傳統(tǒng)線下市場的交易邏輯，在發(fā)展戰(zhàn)略上會采取免費模式來換取用戶群體的拓展和積累，這種零價競爭戰(zhàn)略在營業(yè)額上可能表現(xiàn)為很低甚至為負，但由此獲得的海量用戶數(shù)據(jù)卻蘊含著巨大的價值，對數(shù)字市場的競爭格局存在顯著影響[18]。

（二）實質(zhì)審查失效：競爭損害評估標準模糊

企業(yè)并購反壟斷審查的核心問題是，如何對符合申報標準的并購交易進行實質(zhì)性評估，以確認其是否具有反競爭的法律效果。我國反壟斷法確定的是“具有排除、限制競爭效果”的實質(zhì)性審查標準，主要以并購主體所占市場份額為核心指標。然而，市場份額實際上代表了過去一段時間內(nèi)各企業(yè)在同一相關市場中的地位，可是數(shù)字市場中營業(yè)額的計算方法存在不確定性，免費模式下的企業(yè)營業(yè)額可能為零，無法反映并購主體的盈利狀況和市場競爭力，使市場份額標準本身的合理性存疑。如果以更宏觀的視角審視目前的實質(zhì)性審查標準，就可以發(fā)現(xiàn)我國對企業(yè)并購的反壟斷分析框架及損害證明難以全面覆蓋電商平臺掐尖式并購的復雜性。

第一，價格分析工具無效化困境。自20 世紀70 年代起，芝加哥學派對反壟斷規(guī)則的影響不斷增強，經(jīng)過芝加哥學派大刀闊斧的改造，以價格為中心的分析框架取代了結(jié)構(gòu)主義范式，成為反壟斷分析的主流思路并獲得官方認可。此后，在各國企業(yè)并購的反壟斷審查中，無論是相關市場的界定，還是反競爭效果的考量，都以價格理論為分析基礎，即考察并購完成后短期價格波動對靜態(tài)市場結(jié)構(gòu)的影響。在數(shù)字經(jīng)濟時代，電商平臺的競爭早已脫離傳統(tǒng)靜態(tài)市場單一的價格競爭，轉(zhuǎn)向了數(shù)據(jù)、創(chuàng)新等非價格維度的競爭，由此帶來的損害風險亦超出了價格維度，基于靜態(tài)市場的價格分析工具面臨失效的風險。一方面，初創(chuàng)企業(yè)處于發(fā)展初期，市值較小，電商平臺對其掐尖式并購短期內(nèi)不會引起市場價格的大幅波動，價格理論分析工具難以得出有損市場競爭的結(jié)論；另一方面，價格理論雖然直接展示了靜態(tài)市場中價格波動與銷量變化之間的線性關系，但電商平臺對數(shù)據(jù)、創(chuàng)新等要素的追逐凸顯了數(shù)字市場的動態(tài)性特征，這些非價格要素已然成為電商平臺掐尖式并購的核心，價格理論同樣很難準確分析從事非價格要素競爭的掐尖式并購對動態(tài)市場競爭的影響。

第二，相關反事實分析難以進行。在企業(yè)并購的反壟斷審查中，實質(zhì)性評估是核心環(huán)節(jié)，如何判斷并購交易對未來市場競爭的影響更是重中之重。為全面衡量并購對市場競爭的影響，引入反事實分析（Counterfactual Analysis）作為審查標準的補充是常見的做法。如果認為并購未完成時的競爭狀況（反事實）比并購完成后的競爭狀況（事實）更有利于市場競爭，反壟斷審查機構(gòu)可作出否決交易的決定。具體到電商平臺的掐尖式并購，如何分析相關反事實異常困難。首先，掐尖式并購的競爭損害是假設中的潛在威脅，如果不發(fā)生并購，初創(chuàng)企業(yè)是否會真正成長為市場主體，是否會如愿進入到并購方預想的相關市場，對市場競爭又能產(chǎn)生多大的威脅，這些不確定的事實是否會發(fā)生不得而知，由審查機構(gòu)以反事實分析去前瞻性地預測未知的事實，存在極大的不確定性。其次，電商平臺在“算法+算力”技術的加持下，具有更強的洞察力和決策力來適應海量、多樣的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，以此來識別相關市場的演變趨勢或跟蹤心儀的初創(chuàng)企業(yè)，相較之下，由數(shù)據(jù)和技術均處于劣勢地位的審查機構(gòu)來進行相關的反事實分析，無形中增加了審查機構(gòu)的舉證責任[14]。

（三）事后干預失當：長效監(jiān)管機制供給遲滯

在制度邏輯上，如果說事前申報是一種風險觸發(fā)機制，實質(zhì)審查是一種風險評估機制，那么事后干預的定位則是風險補救機制。在此意義上，事后干預是反壟斷風險控制必不可少的環(huán)節(jié)。

第一，審查機構(gòu)主動審查意愿不強烈。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第二十六條，即使并購交易沒有達到申報標準，但只要有證據(jù)證明可能存在排除、限制競爭的效果，執(zhí)法機構(gòu)仍有權依法調(diào)查。可見，我國在設置申報標準的同時，仍然賦予審查機構(gòu)主動審查的自由裁量權，這種兜底性質(zhì)的制度安排在一定程度上彌補了申報標準“一刀切”的弊端，但從實際操作來看，審查機構(gòu)自由裁量權的行使主動性欠缺，在大型數(shù)字平臺并購初創(chuàng)企業(yè)已引起全球反壟斷關注的背景下，我國尚未有掐尖式并購的相關執(zhí)法案例可循，即便放眼整個企業(yè)并購反壟斷規(guī)制的歷史，也鮮有對并購進行事后實質(zhì)性審查的記錄。此前數(shù)字經(jīng)濟領域較為典型的阿里、閱文、豐巢三起違法并購案，市場監(jiān)管機構(gòu)均以其違反集中申報程序進行處罰，不涉及實體規(guī)則上的違法。從程序上作出違法處罰的決定固然是一種經(jīng)濟便捷的做法，可這種治標不治本的方式難以掩蓋我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)事后審查的決斷力缺失。

第二，附加限制性條件實施效果不佳。如果一項并購交易明顯違反法律禁止的情形，或?qū)彶闄C構(gòu)認為其可能產(chǎn)生反競爭的危害，將面臨并購被否決的后果，當然并購方仍可通過承諾采取救濟措施的方式通過反壟斷審查。《指南》規(guī)定的救濟措施包括兩類：結(jié)構(gòu)性救濟和行為性救濟。從行政干預的基本原理看，承諾、技術許可的行為性救濟遠比資產(chǎn)剝離的結(jié)構(gòu)性救濟傷害小，而且數(shù)據(jù)、專利等無形資產(chǎn)事實上也難以剝離，所以實踐中我國存在著明顯行為性救濟偏愛，只對涉及業(yè)務重疊且易于拆分的并購交易單獨采用結(jié)構(gòu)性救濟，這與電商平臺的運營邏輯和市場特征相適配[19]。但問題同樣明顯，結(jié)構(gòu)性救濟主要是資產(chǎn)剝離，履行完畢后可避免事后的持續(xù)監(jiān)管，實施更容易且成本更低；而行為性救濟的類型較豐富，只有審查機構(gòu)持續(xù)監(jiān)管，才能保證企業(yè)完整地兌現(xiàn)承諾。救濟過程需要審查機構(gòu)在案件事實、法律技術上的深入思考，必要時還需要對救濟措施進行變更，對審查機構(gòu)能力和水平的極高要求導致相應的監(jiān)督權限幾近懸置。

五、電商平臺掐尖式并購的反壟斷規(guī)則調(diào)試

（一）申報門檻矯正：復合申報標準的適用出路

我國反壟斷法受歐盟法影響頗深，繼而采用了歐盟的營業(yè)額一元申報標準。立足時代背景，我國立法選擇營業(yè)額作為主要申報標準具有歷史必然性。一方面，營業(yè)額計算簡單明了，確定性強，通過查閱企業(yè)的賬目、資產(chǎn)負債表等很容易確定是否達到申報標準；另一方面，營業(yè)額標準最能直接反映并購主體的經(jīng)營業(yè)績和市場競爭力，最能客觀表明并購對市場的影響，是當前適用最廣泛的申報標準。參考域外主要國家和地區(qū)的企業(yè)并購立法，除營業(yè)額標準外，大致還有以下幾種選擇：

一是市場份額標準。市場份額指的是參與并購的企業(yè)在相關市場中的份額，當其增加到法律規(guī)定的百分比時，就會觸發(fā)申報要求。如西班牙競爭法將這一標準設定為30%，我國臺灣地區(qū)公平交易法規(guī)定的申報標準是合并后市場份額達到1/3。從審查原理看，市場份額與市場控制力聯(lián)系緊密，更能代表企業(yè)的市場競爭力，似乎確立市場份額的申報標準更具合理性。然而，要確定市場份額，必須先界定相關市場，否則市場份額只是一種任意的衡量標準，但考慮到電商平臺跨領域經(jīng)營、雙邊或多變市場的特點，相關市場的界定是一項復雜的工作，作為一種初步篩查標準難度過大。同時，市場份額標準本身的合理性存疑，而且電商平臺擁有強大的網(wǎng)絡效應，市場份額難以反映并購主體的市場影響力[20]。

二是交易規(guī)模標準。以并購的實際交易金額作為標準判斷是否需要申報。如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會修訂的最新申報標準是交易金額超過3.76億美元，不論交易各方的規(guī)模如何；或交易金額超過9 400 萬美元但不超過3.76 億美元，其中并購方或目標企業(yè)的資產(chǎn)或年銷售額超過1.88億美元。交易金額反映了交易雙方對交易標的價值的認識，交易金額越大，對市場競爭的影響就越大。而且交易金額考量到數(shù)據(jù)在并購交易中的至關重要性，不僅反映數(shù)字平臺持續(xù)經(jīng)營價值，還反映目標企業(yè)的經(jīng)濟潛力。但問題在于，數(shù)字市場交易的計價方式多樣，包括金錢支付、延期付款、證券、有形和無形資產(chǎn)等，由電商平臺自行計算交易金額有一定的難度。

由上述分析不難發(fā)現(xiàn)，各國的申報標準事實上呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢，如美國確立的交易規(guī)模標準實際上就參照了營業(yè)額標準，我國臺灣地區(qū)的市場份額標準也考慮了營業(yè)額標準。復合標準的好處是可以兼顧總量、增量、結(jié)構(gòu)等多維度，能夠全面呈現(xiàn)并購對競爭的影響。具體到電商平臺的掐尖式并購，直觀簡潔的營業(yè)額標準可以繼續(xù)保留作為申報的主要標準，但需要細化營業(yè)額的計算方式，增加交易規(guī)模標準作為輔助指標，兩者互為補充。盡管交易規(guī)模在計算上有難度，但交易資產(chǎn)都是會計報表中的科目，與市場份額標準相比，負擔相對可控。

（二）審查機制形塑：競爭損害評估范式的更新

1.非價格要素為核心的審查框架確立

在數(shù)字經(jīng)濟領域，電商平臺通過數(shù)據(jù)聚合、用戶集中與技術創(chuàng)新來增強市場勢力[21]。相應的，電商平臺的競爭不再局限于同質(zhì)商品價格層面的競爭，電商平臺掐尖式并購總是聚焦于擁有數(shù)據(jù)、創(chuàng)新等優(yōu)勢的初創(chuàng)企業(yè)，由此帶來的競爭損害亦通過減少創(chuàng)新、供給排斥等非價格形態(tài)呈現(xiàn)。2021年4月，在國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴實施“二選一”行為的行政處罰中，就已經(jīng)提及平臺壟斷對商業(yè)模式創(chuàng)新、社會福利水平等非價格維度的損害。《指南》第二十條也要求在審查經(jīng)營者集中時對創(chuàng)新影響、商品選擇等方面進行評估。由此可見，盲目套用價格要素為核心的分析框架，可能無法準確反映電商平臺真實的競爭損害后果，有必要以創(chuàng)新、質(zhì)量、消費者福利等非價格要素擴充競爭效應分析維度，確立以非價格要素為核心的審查框架。具體而言，在電商平臺掐尖式并購的反壟斷審查中，應重點關注非價格的競爭損害，提高技術阻礙、質(zhì)量損害以及消費者福利影響的評估比重，因為技術創(chuàng)新是數(shù)字經(jīng)濟前進的動力，而質(zhì)量又與消費體驗密切相關，是消費者福利的重要內(nèi)容，三者共同構(gòu)成競爭損害評估的核心標準[22]。

2.競爭損害舉證責任倒置規(guī)則的引入

電商平臺掐尖式并購對市場競爭的影響是多方面、深層次的，相關的反事實證明涉及復雜的經(jīng)濟效果分析及因果關系考量，必須經(jīng)過嚴密的事實調(diào)查和邏輯推理，完全由審查機構(gòu)承擔相關反事實證明將付出高昂的管理成本。因此，無論從信息調(diào)和還是成本優(yōu)化的角度出發(fā)，均應科學謹慎分配舉證責任，使之與實體規(guī)則形成合力，共同致力于反壟斷目標的實現(xiàn)[23]。在數(shù)字市場中，針對超級平臺進行特別規(guī)制，設定特殊的責任和義務已成為立法的重要趨勢，如美國在《平臺競爭和機會法案》（Platform Competition and Opportunity Act）中規(guī)定了舉證責任倒置規(guī)則，完全免除了審查機構(gòu)的證明責任，轉(zhuǎn)而由數(shù)字平臺承擔證明自己不會破壞市場競爭的責任。歐盟的《數(shù)字市場法》（Digital Market Act）規(guī)定了守門人制度，數(shù)字平臺一旦在營業(yè)額、用戶量等方面達到守門人標準，將自動承擔包括競爭損害證明在內(nèi)的所有法律責任，免去了審查機構(gòu)反事實證明的煩惱。當前，我國已開展了數(shù)字平臺分級分類規(guī)制的探索，結(jié)合電商平臺突出的數(shù)據(jù)和信息優(yōu)勢，向其轉(zhuǎn)移競爭損害的舉證責任是落實平臺主體責任的重要一步，與分級分類規(guī)制的要求高度契合[24]。但電商平臺本質(zhì)上仍是謀利企業(yè)，制度設計必須在競爭維護和產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間保持平衡。就具體的操作而言，如果電商平臺達到事前申報標準，須承擔舉證責任，由電商平臺證明自己的掐尖式并購不排除、限制市場競爭；對未達到申報標準的電商平臺，仍通過常規(guī)思路處理，即使并購措施可能產(chǎn)生排除競爭的后果，也不對其施加特別責任[25]。

（三）事后監(jiān)管強化：審查機構(gòu)權力實施的糾偏

1.常態(tài)化監(jiān)管下自由裁量權適度發(fā)揮

作為企業(yè)并購反壟斷審查的兜底措施，美國、法國等國家和地區(qū)都賦予審查機構(gòu)對申報門檻下特定條件的自由裁量權，但各國對這種事后審查權的行使普遍較慎重，主要原因在于自由裁量權的行使以并購申報為前提，若審查機構(gòu)事后主動審查，將削弱市場主體對申報門檻的法律預期。盡管如此，審查機構(gòu)自由裁量權的適度發(fā)揮仍有必要。相比于事前實質(zhì)性審查的困境，審查機構(gòu)的事后審查能夠根據(jù)并購交易的價格、市場份額和交易規(guī)模等數(shù)據(jù)綜合評估電商平臺的市場勢力及其對市場競爭的影響，是對靜態(tài)競爭損害評估的有效補充措施[4]。只不過，溯及既往地審查已經(jīng)發(fā)生的并購交易改變了申報門檻預期評估的法律性質(zhì)。在由寬松監(jiān)管轉(zhuǎn)向精細監(jiān)管的新常態(tài)下，嚴格精細的控制機制以減少自由裁量權行使的不確定性成為必然選擇。第一，從控權角度看，應嚴格限定并購交易完成后自由裁量權行使的最長期限，避免事后審查的不確定性造成市場主體的恐慌，同時充分維護相對人的合法利益訴求，保障相對人、第三人關于案件的陳述權、抗辯權等。第二，從授權角度看，對案件存疑卻不主動審查、輿論反映強烈卻不主動回應的審查機構(gòu)應貫徹實施問責制，追究其行政責任。

2.監(jiān)督受托人制度的適用與改進

從制度定位看，措施的合理性和實施的有效性是考量救濟措施最重要的維度，但這兩個維度都需要審查機構(gòu)在案件事實、法律技術上的專業(yè)判斷。為彌補審查機構(gòu)能力的欠缺，我國創(chuàng)造性地提出了監(jiān)督受托人制度，受托人最初是指受剝離義務人委托，負責對業(yè)務剝離進行全程監(jiān)督的自然人、法人或其他組織，意圖通過受托人的專業(yè)優(yōu)勢彌補審查機構(gòu)的專業(yè)缺失。此后，《規(guī)定》對受托人的職責進行了擴充，由業(yè)務剝離監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)橄拗菩詶l件監(jiān)督，從而完全涵蓋了行為性救濟和結(jié)構(gòu)性救濟措施。根據(jù)《規(guī)定》，受托人應具有獨立性和專業(yè)性。但獨立性如何確定，專業(yè)性如何評價？語焉不詳?shù)拿枋鍪贡O(jiān)督受托人制度的全面實施面臨困難。本文認為，獨立性應堅守實質(zhì)獨立標準，以不存在實質(zhì)上利害關系為核心準則，只要受托人與義務人存在債權債務關系或商業(yè)上的合作伙伴關系，無論是否已經(jīng)終結(jié)，都應排除在外。在專業(yè)性方面，應區(qū)分結(jié)構(gòu)性救濟和行為性救濟，結(jié)構(gòu)性救濟以資產(chǎn)剝離為主，而資產(chǎn)剝離涉及龐大復雜的平臺資產(chǎn)計算，同時要對剝離客體的獨立性進行評估，剝離的資產(chǎn)還要能彌補競爭損害，會計、法律專家的參與實為必要；行為性救濟需要對所處相關市場進行專業(yè)性的判斷和監(jiān)督，行業(yè)專家更是不可或缺[20]。從經(jīng)濟便利角度看，待條件成熟時，可通過建立受托人備選庫的方式實現(xiàn)快速選任。

六、結(jié)語

當前，我國處于全面深化改革的關鍵時期，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革是核心內(nèi)容，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革更強調(diào)市場機制的作用，旨在優(yōu)化供給提高全要素生產(chǎn)率，通過改善供給側(cè)最終實現(xiàn)社會經(jīng)濟的整體良好運行，這與反壟斷法的目標高度一致。數(shù)字市場中以電商平臺為代表的頭部企業(yè)憑借海量數(shù)據(jù)資源和技術創(chuàng)新優(yōu)勢，以掐尖式并購的方式不斷鞏固和強化自身的市場地位，對維護公平競爭、鼓勵創(chuàng)新、提升消費者福利的反壟斷法基本目標提出了全新的挑戰(zhàn)。盡管我國正在積極制定和完善相關反壟斷法律法規(guī)，但反壟斷調(diào)查的對象仍以明顯的反競爭行為為主，使得事前申報、事中審查和事后規(guī)制環(huán)節(jié)均存在一定的被動性和局限性[26]，只有結(jié)合電商平臺的運營邏輯和市場特征及時調(diào)試反壟斷規(guī)則，才能更好促進電商平臺規(guī)范發(fā)展，為數(shù)字經(jīng)濟快速增長注入動力。

注釋：

①參見Bocobo v.Radiology Consultants of S.Jersey，P.A.，477 F.App'x 890（3d Cir.2012）。

②參見Reazin v.Blue Cross &Blue Shield of Kansas，Inc.，899 F.2d 951（10th Cir.1990）。