深度鏈接行為侵權(quán)認定標準探討

□文/ 唐 青

（南京理工大學 江蘇·南京）

［提要］ 對于影視聚合平臺使用深度鏈接提供其他視頻網(wǎng)站影視作品的行為是否侵權(quán)的問題，理論界和實務界存在較大的爭議，對深度鏈接侵權(quán)認定標準的討論也是眾說紛呈。本文立足于WCT第8 條和我國《著作權(quán)法》立法目的，根據(jù)“提供標準”認定深度鏈接行為構(gòu)成侵權(quán)，并提出通過司法解釋對“提供標準”進行明確的立法完善建議。

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)移動通信技術(shù)的快速發(fā)展，深度鏈接為越來越多的網(wǎng)絡服務提供者所使用，這一點在影視聚合平臺領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為明顯。影視行業(yè)擁有數(shù)量眾多的網(wǎng)絡用戶，為了滿足用戶快速便捷地獲取影視資源的需求，影視聚合平臺應運而生。但深度鏈接的使用也在影視聚合平臺和傳統(tǒng)影視網(wǎng)站之間引發(fā)了大量的侵權(quán)訴訟，如在“騰訊訴易聯(lián)偉達案”中，原告騰訊公司和被告易聯(lián)偉達公司即對深度鏈接的法律性質(zhì)持不同意見。

由于深度鏈接被影視聚合平臺頻繁地使用，引起的糾紛也逐漸增多，學者們紛紛對該行為的認定展開了討論，但關(guān)于其侵權(quán)認定標準一直沒有定論，反而爭議頗多。司法實踐中，不同的法院判決也選擇適用不同的侵權(quán)認定標準，甚至部分判決沒有明確說明應該適用哪種標準，如表1 所示。（表1）

表1 近5 年影視聚合平臺深度鏈接侵權(quán)典型案例一覽表

有鑒于此，本文擬對深度鏈接行為侵權(quán)認定的現(xiàn)有標準進行梳理，分析我國現(xiàn)有侵權(quán)認定標準適用存在爭議的原因，選擇合適的侵權(quán)認定標準并通過司法解釋予以明確。

二、我國深度鏈接侵權(quán)認定現(xiàn)有標準梳理

研究者們提出以下幾種侵權(quán)認定標準：“服務器標準”以是否將作品置于服務器中為判斷準則，“用戶感知標準”立足于普通用戶的一般感受，兩者明顯對立；“實質(zhì)替代標準”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”從不同視角解讀深度鏈接行為，本質(zhì)上相同；而“法律標準”與“提供標準”均從法律的本身規(guī)定出發(fā)，立足于法律本質(zhì)。

（一）“服務器標準”與“用戶感知標準”。根據(jù)“服務器標準”，設置深度鏈接并沒有將作品置于服務器中，因此向公眾提供的是網(wǎng)絡服務。按照該標準，設置深度鏈接并沒有向公眾提供作品，因為當服務器關(guān)閉或者無法發(fā)揮作用時，公眾就不可能獲得該作品。通過“服務器標準”判斷深度鏈接行為是否侵權(quán)簡單又快捷，過去很長一段時間內(nèi)在深度鏈接侵權(quán)相關(guān)案件中適用較多，例如“快樂陽光訴同方公司案”和“北京奇藝訴幻電公司案”的二審判決均適用了“服務器標準”。

“用戶感知標準”強調(diào)通過用戶的主觀感受判斷設鏈網(wǎng)站的行為是提供作品還是提供網(wǎng)絡服務。該標準在司法實踐中曾經(jīng)得以運用，但存在明顯缺陷——其以普通用戶的一般感覺來區(qū)分網(wǎng)絡服務提供者和作品提供者，缺乏客觀性和確定性，在取證方面也存在困難。而且，如果設鏈網(wǎng)站通過標注等恰當?shù)姆绞礁嬷W(wǎng)絡用戶該作品來源于其他的影視網(wǎng)站，那么設鏈網(wǎng)站就不具備可譴責性，無需承擔任何責任即可獲得作品傳播帶來的利益，顯然損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。基于以上原因，該標準雖然曾經(jīng)得到司法實踐的推崇，但一直沒有在相關(guān)案件中得到普遍的適用。

（二）“實質(zhì)替代標準”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”。在“實質(zhì)替代標準”的視角下，設鏈網(wǎng)站實質(zhì)上代替了著作權(quán)人，而且獲取了原本屬于著作權(quán)人的利益，因此設置深度鏈接屬于向公眾提供作品。該標準在司法實踐中被法院頻繁地適用，“騰訊訴易聯(lián)偉達案”的一審法院即適用了該標準，法院認為被告已經(jīng)實際上替代了著作權(quán)人的角色，不再是單純提供鏈接的網(wǎng)絡服務?！皩嵸|(zhì)替代標準”考察設鏈網(wǎng)站是否通過設置深度鏈接獲得了作品傳播利益，僅從案件的客觀事實來判定侵權(quán)與否，將事實與法律截然分開。該標準的一個明顯缺陷就是考察設鏈網(wǎng)站的行為性質(zhì)時排除了法律的因素，沒有立足于我國法律的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”，如果設鏈網(wǎng)站實質(zhì)上展示了他人的作品，就屬于提供作品?！皩嵸|(zhì)呈現(xiàn)標準”同樣強調(diào)深度鏈接行為損害了權(quán)利人的利益和用戶能夠獲得作品，其與“實質(zhì)替代標準”的區(qū)別就是考察方式不同，兩種標準分別從替代著作權(quán)人行使權(quán)利和實質(zhì)上呈現(xiàn)作品的角度對深度鏈接行為做出了解讀與分析。

值得注意的是，這兩種標準用以判斷設鏈網(wǎng)站是否提供作品的依據(jù)都是用戶的主觀感受，只不過在表述的側(cè)重點上與“用戶感知標準”有所不同，實際上具有相同的本質(zhì)。

（三）“法律標準”與“提供標準”?！胺蓸藴省笔侵笇ι疃孺溄忧謾?quán)標準的認定，應當基于我國法律本身的規(guī)定去確立。如果違反我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，未經(jīng)許可提供他人作品或者破壞了他人對作品傳播的控制權(quán)，應認定為侵權(quán)行為。需要注意的是，部分支持“法律標準”的學者認為再傳播不是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制對象。這一觀點明顯是不合理的，不論是初始傳播行為還是再傳播行為，都可以使公眾獲得作品，再傳播的功能是幫助作品“可被獲取”的范圍進一步擴大，也應被納入信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制范圍。與其他更具實踐操作性的標準相比，“法律標準”處于更基礎(chǔ)的地位，更像是一種超越事實存在狀態(tài)的價值性標準。但該標準因其強調(diào)價值評價的屬性，若在具體案件中適用則缺乏確定性與客觀性，因而在司法實踐中并沒有得到廣泛的應用。

“提供標準”與“法律標準”存在相同的地方，兩種標準都認為深度鏈接侵權(quán)認定標準的確立應當立足于我國法律本身。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)包括兩部分，第一部分是向公眾提供作品，第二部分是公眾因此能夠獲得作品。這兩部分存在密切的聯(lián)系，第一部分的提供行為導致了第二部分的獲得作品的結(jié)果，第二部分獲得作品的結(jié)果又反過來證明了第一部分的提供行為。兩個部分相輔相成，結(jié)合起來才能更好地判斷深度鏈接行為的性質(zhì)。另外，“提供標準”還吸收了“新用戶感知標準”的要素?！坝脩舾兄獦藴省迸袛嘣O鏈網(wǎng)站是否使用戶產(chǎn)生該網(wǎng)站在提供作品的感覺，而“提供標準”強調(diào)考察用戶是否感知到作品。

“法律標準”和“提供標準”均立足于法律規(guī)定本身，在本質(zhì)上是等同的。但是，“提供標準”并不強調(diào)價值內(nèi)涵，相比于“法律標準”，“提供標準”僅從行為出發(fā)進行判斷，在法律適用方面具備確定性。同時，“提供標準”吸收借鑒了“新用戶感知標準”，從一種客觀的角度判斷設鏈網(wǎng)站是否提供了作品，更適于司法實踐。

三、我國現(xiàn)有侵權(quán)認定標準適用爭議原因分析

對深度鏈接的法律性質(zhì)產(chǎn)生爭議的原因是學者們對我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的定義存在不同的理解，最主要的就是對“提供作品”的理解各異。不同侵權(quán)認定標準從不同角度解釋了我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的含義，但部分標準存在的一個問題就是忽視或錯誤理解了我國創(chuàng)設信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的真正意圖，使得確立具體標準時與實踐脫節(jié)。因此，有必要分析學者們在確立現(xiàn)有侵權(quán)認定標準時對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的理解誤區(qū)。

（一）我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的淵源及誤讀。我國的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)借鑒了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8 條，可以看出，WCT第8 條賦予著作權(quán)人對作品通過各種方式進行傳播的權(quán)利，包括進行交互式傳播的權(quán)利。WCT 第8 條對于應該采取何種方式對作品的傳播進行保護并沒有具體詳細的說明，締約國既可以拓寬現(xiàn)有權(quán)利的范圍進行保護，也可以創(chuàng)設新的權(quán)利類型，我國正是創(chuàng)設了一種新的“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”。從文字表述來看，我國法律規(guī)定幾乎與WCT 第8 條后半句完全相同。然而，無論采取何種形式，都應當立足于WCT 第8 條的基本邏輯——前半句的“向公眾傳播權(quán)”是后半句“向公眾提供權(quán)”的上位概念。WCT 第8 條意在保護著作權(quán)人傳播作品的權(quán)利，在將其本土化的過程中不能不當?shù)販p少WCT 第8 條賦予著作權(quán)人的權(quán)利。因此，應當立足于“向公眾傳播權(quán)”這一更寬泛的范圍去理解“提供作品”一詞的含義。另外，根據(jù)《著作權(quán)法》的法律文本可以看出，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是將WCT 第8 條前半句與后半句融合之后形成的——名稱來源于前半句，具體定義內(nèi)容則來源于后半句。不難看出，我國在創(chuàng)設“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”時，未能透徹理解WCT 第8 條。這種模糊的理解在實踐中同樣存在，“騰訊訴易聯(lián)偉達案”的二審判決指出，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的立法淵源是WCT 第8 條，根據(jù)該條約，“服務器標準”是合理的侵權(quán)認定標準。通過上述分析可知，這一觀點對于WCT 第8 條的立法原意并沒有充分透徹地理解，是不合理的。

（二）對關(guān)鍵詞“傳播”“提供”的語義理解偏差。我國借鑒國際條約創(chuàng)設了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)來對作品的傳播利益進行保護，但在轉(zhuǎn)化的過程中對“傳播”“提供”等關(guān)鍵術(shù)語的理解存在偏差。正是因為對關(guān)鍵術(shù)語“傳播”“提供”英文原意的理解不夠精確、清晰，導致了對其進行解釋、使用時出現(xiàn)混雜不一的情況。

有學者根據(jù)WCT 第8 條的議定聲明，認為存儲、鏈接等網(wǎng)絡服務不屬于傳播作品行為。這種說法較為絕對，尤其在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字技術(shù)高度發(fā)達的今天，當一些原本只是單純提供網(wǎng)絡服務的行為融入了網(wǎng)絡服務提供者的意志，就已經(jīng)不再是中立的技術(shù)行為。技術(shù)中立原則是必要的，但技術(shù)常常被人為控制，成為侵犯他人著作權(quán)的手段。因此，有必要對“傳播”一詞進行恰當?shù)慕忉?。按照議定聲明，純粹提供物理設施（physical facilities）的行為不是“傳播”行為，但是對于何為“物理設施”，應當對其范圍作狹窄化理解。當網(wǎng)絡服務提供者利用技術(shù)傳播他人作品或破壞他人對作品傳播的控制，已經(jīng)不是WCT 第8 條意義上的提供“物理設施”。

另外，“making available”是指作品可被公眾獲得的被動狀態(tài)，其對應的中文意思是主動地“提供”動作，這種不精確的翻譯使得兩者所確定的權(quán)利保護范圍不完全相同。雖然目前國內(nèi)外“making available”和“提供”已經(jīng)是一對固定表達，但是在我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的視角下解釋“提供”一詞的含義時，應從“可被公眾獲取”的角度出發(fā)，作出的解讀才能更符合立法原意。

（三）對“作品提供行為”的狹義理解。深度鏈接行為之所以存在侵權(quán)認定標準的爭議，就在于不同的標準對深度鏈接是否提供作品這一問題有不同的理解?！胺掌鳂藴省彼薅ǖ奶峁┳髌贩绞降姆秶瓦^于狹窄，已經(jīng)不適應現(xiàn)在社會的發(fā)展和司法實踐的現(xiàn)狀。在互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術(shù)不是特別發(fā)達的早期，“提供作品”的確需要依賴服務器作為基礎(chǔ)條件，“服務器標準”在實踐中適用能夠解決一般的問題。但隨著互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術(shù)的高速發(fā)展，置于服務器之外的其他多種方式都可以使作品可被公眾獲得，而且深度鏈接這種方式在實踐中越來越多地出現(xiàn)，對作品“可獲取”的狀態(tài)發(fā)揮越來越重要的作用。

鑒于WCT 第8 條的立法原意是設置一種比較寬泛的廣播權(quán)，以應對高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可能給著作權(quán)帶來的挑戰(zhàn)，我國應當根據(jù)WCT 第8 條合理地界定“作品提供行為”的范圍。

四、我國深度鏈接行為侵權(quán)認定標準選擇及立法完善

基于WCT 第8 條的立法原意，對于深度鏈接行為應優(yōu)先適用“提供標準”，并通過司法解釋的方式予以明確。

（一）應優(yōu)先適用“提供標準”。無論互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字通信技術(shù)如何升級換代，行為人如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，使用的方法能夠使著作權(quán)人的作品處于可被公眾獲取的狀態(tài)，就是在“提供作品”。因此，在相關(guān)的具體案件中選擇適用何種侵權(quán)認定標準時，應當以上述思路為基礎(chǔ)。我國在判斷深度鏈接行為是否侵權(quán)的司法實踐中應當優(yōu)先適用“提供標準”，主要基于以下原因：第一，“提供標準”符合WCT 第8 條的立法原意和我國目前司法實踐的需求。如前所述，WCT 第8 條傾向于為著作權(quán)人提供比較寬泛的保護，凡是未經(jīng)著作權(quán)人許可破壞其對作品傳播的控制權(quán)，都應被認定為侵權(quán)行為?！疤峁藴省闭腔诖肆⒎ㄟ壿?，行為人通過深度鏈接的方式提供作品，使作品可被公眾獲得，破壞了著作權(quán)人對作品傳播的控制權(quán)，屬于侵權(quán)行為。我國目前關(guān)于深度鏈接糾紛的數(shù)量居高不下，且對著作權(quán)人的權(quán)利并沒有充分地保護，“提供標準”有利于解決這一問題。第二，“提供標準”針對“作品提供行為”，直接高效。深度鏈接行為的侵權(quán)判定標準應該基于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的具體定義直接針對“作品提供行為”，按照這種方式設置的侵權(quán)判定標準，是最直接有效的路徑。若考慮是否上傳到服務器、是否破壞權(quán)利人的技術(shù)措施等因素，是舍近求遠的做法，可能會使簡單的事情復雜化，降低司法效率，也無法發(fā)揮著作權(quán)制度保護權(quán)利人合法權(quán)益、平衡各方主體利益的功能。第三，“提供標準”僅從行為出發(fā)進行判斷，具備客觀性?！疤峁藴省睆目陀^的角度出發(fā)考察設鏈網(wǎng)站行為的性質(zhì)，同時也基于一般網(wǎng)絡用戶的感受去考察設鏈網(wǎng)站是否提供了作品。這種考察路徑減少了“用戶感知標準”帶來的主觀性和不確定性，從作品是否可被用戶感知的角度出發(fā)，避免主觀因素產(chǎn)生影響。可以看出，“提供標準”在客觀性和確定性方面具有優(yōu)勢，適于在司法實踐中進行適用。第四，“提供標準”符合“技術(shù)中立”的原則?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展趨勢是無法預測的，確定侵權(quán)判定標準時應當對技術(shù)持開放、包容的態(tài)度。無論技術(shù)如何發(fā)展，無論作品的傳播模式如何變化，“提供作品”使作品處于“可被公眾獲取”的狀態(tài)這一本質(zhì)不會變化?！疤峁藴省辈豢剂考夹g(shù)因素，從根本上規(guī)制“作品提供行為”，能夠適應不斷升級的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。

（二）通過司法解釋對“提供標準”進行明確。在不修改我國《著作權(quán)法》現(xiàn)有規(guī)定的情況下，選擇通過司法解釋對“提供標準”進行明確，既維持了現(xiàn)有法律體系的穩(wěn)定，同時也為司法實踐提供了可行指導。

對于何為“作品提供行為”，我國在2012 年已經(jīng)通過司法解釋予以明確。對于該司法解釋，“快樂陽光訴同方公司案”的二審法院認為，“置于信息網(wǎng)絡中”的意思是置于各種服務器中，因此它具有“服務器標準”這一含義。但有學者反對了這一觀點，認為上述司法解釋實際上保持了開放的立場，“等方式”涵蓋了“上傳至服務器”和其他提供作品的方式?？梢钥闯?，現(xiàn)有司法解釋存在語義模糊不清的情況，無法為司法實踐提供確定的指導。因此，應當通過司法解釋確立更適應目前司法實踐的“提供標準”，即無論行為人采取何種方式傳播作品，只要使公眾獲得作品，就應認定行為人提供了作品。

綜上，在互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)日新月異以及商業(yè)模式不斷升級的今天，“服務器標準”等在司法適用的過程中出現(xiàn)了許多爭議。確立深度鏈接行為的侵權(quán)認定標準應當回歸法律規(guī)定本身，如果行為人未經(jīng)許可傳播了他人作品，公眾因此獲得作品，就應認定構(gòu)成侵權(quán)?！疤峁藴省闭且栽撔袨槟Ｊ綖榛A(chǔ)，堅持技術(shù)中立的原則，僅僅從作品“提供行為”出發(fā)，直接且具備效率，而且只考察用戶是否感知到作品本身，更具客觀性，適于司法實踐。