國際商事仲裁中法院協(xié)助取證規(guī)則研究

李冰純

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

一、國際商事仲裁中法院協(xié)助取證的現(xiàn)實需求

2021 年5 月，倫敦瑪麗女王大學(xué)發(fā)布的《2021 年國際仲裁調(diào)查報告》顯示，九成的受訪者認為解決跨境糾紛的首選方式是國際仲裁。[1]仲裁不僅是國際商事爭議解決的主要方式，也是各國優(yōu)化營商環(huán)境、提升法治軟實力的重要手段。在國際商事仲裁中，仲裁庭在調(diào)查取證過程中，申請法院協(xié)助取證尤為必要。

（一）現(xiàn)有的國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則為法院協(xié)助取證保留適用空間

國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則是指在國際商事仲裁程序進行過程中，規(guī)范證據(jù)的種類、效力、收集、審查和評價等證明活動的一系列準則的總和。[2]各方當事人通過提交證據(jù)對己方觀點及事實予以佐證，對相對方觀點予以駁斥。仲裁員基于參與仲裁的各方當事人提交的證據(jù)，綜合研判并作出公正的裁決。因此，證據(jù)規(guī)則是國際商事仲裁程序中的核心規(guī)則。

近些年來，一些國際組織、仲裁機構(gòu)嘗試制定國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則，如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于1996 年通過并于2016 年重新修訂的《關(guān)于安排仲裁程序的說明》，其中涉及諸多與證據(jù)相關(guān)的條款。國際律師協(xié)會于1983 年頒布并于2020 年再次修訂的《國際仲裁取證規(guī)則》，對國際商事仲裁證據(jù)的收集等程序作出較為詳細的規(guī)定，該規(guī)則主要基于仲裁參與方與仲裁庭的立場，為仲裁庭或仲裁參與方請求法院協(xié)助取證保留了適用空間?！秶H仲裁取證規(guī)則》第3.9 條規(guī)定：若一方希望從非仲裁當事方的個人或組織獲得文件，而該當事方不能自行獲得該文件，則該方可在仲裁庭規(guī)定的時間內(nèi)要求其采取法律允許的任何措施以獲得該文件，或要求仲裁庭自行采取這些措施。當事方應(yīng)以書面形式向仲裁庭和其他當事方提出該請求，該請求應(yīng)包括適用的第3.3 條所規(guī)定的具體內(nèi)容。仲裁庭應(yīng)就該請求作出決定，并在其認為適當?shù)那闆r下，采取、授權(quán)請求方或命令任何其他方采取仲裁庭認為適當?shù)拇胧?，如果仲裁庭酌情認定：（一）文件與案件有關(guān)并對結(jié)果有重要意義；（二）適用第3.3 條的要求已得到滿足；（三）第9.2條或第9.3 條所列反對理由均不適用。《國際仲裁取證規(guī)則》第4.9 條對非自愿出庭的證人取證問題作出類似的規(guī)定。具體而言，在仲裁當事方取證存在障礙的情形下，仲裁庭可根據(jù)案件的現(xiàn)實需要采取法律允許的任何措施以獲得該證據(jù)，該規(guī)定給法院協(xié)助仲裁取證留下了適用空間。

（二）法院協(xié)助仲裁取證契合國際商事仲裁的價值取向

國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則中體現(xiàn)著效益和公正兩大價值取向。申請法院協(xié)助仲裁取證規(guī)則以國際商事仲裁中的公正原則為根本，又深刻地嵌入效益原則。取證規(guī)則隸屬于程序法范疇，但取證程序體現(xiàn)出程序正義和實體正義的雙重屬性。法院協(xié)助取證規(guī)則一方面對取證的范圍、程序作出規(guī)定，保證了仲裁取證的程序正義。另一方面，通過法院的強制性命令，對仲裁庭難以查明的證據(jù)進行固定，使仲裁庭得以客觀公正地查明事實，保證了仲裁案件的實體正義。

基于國際商事仲裁的契約性，效益也是仲裁的價值目標之一。有學(xué)者認為，追求經(jīng)濟性是仲裁的基本取向，若放棄對經(jīng)濟性的追求，將導(dǎo)致仲裁因其內(nèi)在的缺陷而失去與訴訟同等的地位。[3]若法院協(xié)助取證規(guī)則規(guī)定的過于寬泛，則可能會導(dǎo)致程序的濫用，無限期的拖延國際商事仲裁的審理期限。因此，在法院協(xié)助仲裁取證規(guī)則中，效益價值體現(xiàn)在當事方向仲裁庭提出申請法院協(xié)助仲裁取證請求之后，仲裁庭擁有自由裁量權(quán)，對該證據(jù)有無必要進行取證、對案件結(jié)果是否造成重大影響等因素進行判斷，并根據(jù)當事方在仲裁程序中的表現(xiàn)進行費用分配?！恫祭褚?guī)則》第11 條對費用分擔這一問題進行了規(guī)定，仲裁庭可以考慮當事方在仲裁程序中的表現(xiàn)，包括他們對于程序低成本和快速推進的配合及協(xié)助（或者不配合及協(xié)助），在裁決書中對仲裁費用予以決定。這在一定程度上也防止當事方為拖延仲裁庭審期限，惡意提請法院協(xié)助仲裁取證。

二、國際商事仲裁中法院協(xié)助取證的國際實踐

（一）立法中規(guī)定法院協(xié)助仲裁取證的措施

大多數(shù)仲裁法中對法院協(xié)助取證僅作出簡要規(guī)定，沒有國際仲裁中可以請求法院協(xié)助取證的具體措施。因此，法院協(xié)助取證的方式及協(xié)助力度各有不同。大多數(shù)國家法院對協(xié)助仲裁庭取證采取較為寬松的政策。與證據(jù)相關(guān)的法院協(xié)助主要分為兩種一是臨時措施，二是協(xié)助取證。臨時措施側(cè)重于在一段時間內(nèi)給予臨時救濟，而協(xié)助取證程序旨在確定案件有關(guān)事實。

《國際商事仲裁示范法》第27 條規(guī)定仲裁庭或經(jīng)仲裁庭同意的一方當事人可以請求本國管轄法院協(xié)助取證。法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)按照其取證規(guī)則執(zhí)行請求。德國和瑞士的仲裁法中也有類似的協(xié)助取證規(guī)定。德國《民事訴訟法》第1050 條對此做出了本土化的改造。在德國，仲裁庭或經(jīng)仲裁庭同意的一方當事人可以請求法院協(xié)助取證或執(zhí)行仲裁庭無權(quán)執(zhí)行的其他司法行為。除非法院認為申請不予受理，否則法院應(yīng)根據(jù)其取證規(guī)則或其他司法行為執(zhí)行請求。仲裁員有權(quán)參與任何司法取證和提問。在德國《民事訴訟法》第1469 條進一步規(guī)定了第三方控制下的證據(jù)取證程序。如果仲裁程序的一方當事人打算獲取第三方持有的證據(jù)，則可以應(yīng)仲裁庭的邀請，向法院提出讓該第三方出庭的請求，以獲得該證據(jù)的出示。如果法院審判庭認為該請求有充分依據(jù)，應(yīng)當要求交付證據(jù)的原件、副本或摘要（視情況而定），對抗拒交付的，視情況給予處罰。

在取證過程中，法院協(xié)助仲裁庭取證的主要優(yōu)勢體現(xiàn)在法院對第三方的強制力和管轄權(quán)上，而仲裁庭往往對要求第三方提供與案件相關(guān)的證據(jù)這一難題束手無策。新加坡《國際仲裁法》第13 條規(guī)定高等法院或其法官可發(fā)出傳票要求證人作證或出示文件，以強制證人在新加坡境內(nèi)的任何地方出庭。

（二）國際仲裁實踐傾向于不干涉法院協(xié)助仲裁取證

法院的協(xié)助取證，確保了仲裁取證的有效性。盡管當事人選擇仲裁程序，其本身目的就是為了避開運用法院的程序來解決爭端。但是法院對仲裁程序的支持卻舉足輕重。國際仲裁作為替代性爭端解決機制的重要性有目共睹，許多司法管轄區(qū)承諾支持和協(xié)助仲裁庭的相關(guān)程序。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第五條對法院干預(yù)仲裁程序作出原則性的規(guī)定，而第27 條則對法院協(xié)助取證作出詳細規(guī)定，仲裁庭或一方當事人在仲裁庭同意之下，可以請求本國內(nèi)的管轄法院協(xié)助取證。法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)并按照其關(guān)于取證的規(guī)則執(zhí)行上述請求。法院參與國際仲裁程序可能會被視為一種有益的協(xié)助，也可能被視為是過多的干預(yù)。兩者之間分界的關(guān)鍵在于法院的協(xié)助是否過度。當只有在滿足相關(guān)條件的情形下，經(jīng)仲裁庭的批準，才能尋求法院協(xié)助取證。

（三）管轄法院對仲裁取證的協(xié)助程度取決于法院地法律

盡管法院協(xié)助仲裁取證已經(jīng)達成共識，但問題并不在于是否應(yīng)當提供協(xié)助，在于法院如何提供協(xié)助取證。在各國的仲裁法或國際公約中，大多數(shù)規(guī)定簡單提及國際仲裁可申請法院協(xié)助取證，沒有國際仲裁中可能采取的詳細取證措施。由此將可能產(chǎn)生諸多問題，如法院協(xié)助取證的證據(jù)類型；外國仲裁庭申請或仲裁地未定時，法院是否提供協(xié)助取證。由此可見，法院協(xié)助仲裁庭的方式和程度因法院地法而異。

三、各國關(guān)于國際商事仲裁中法院協(xié)助取證具體規(guī)則

（一）提出協(xié)助請求的主體

根據(jù)德國《民事訴訟法》第1050 條的規(guī)定，協(xié)助取證的請求可由仲裁當事方或仲裁庭提起。協(xié)助取證的主管法院為證據(jù)或證人所在地法院。法國仲裁法規(guī)定，當事方意圖獲取非當事方或第三方持有的證據(jù)，可在仲裁庭許可后將第三方傳喚至大審法庭（即一審法院）。與德國仲裁法的規(guī)定不同，法國仲裁法中仲裁庭已經(jīng)有權(quán)進行取證，并在一定情形下施加限制，因此仲裁當事人不能主動向法院提起取證協(xié)助申請。

根據(jù)德國《民事訴訟法》的規(guī)定，在當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟時，雙方當事人無需由德國律師協(xié)會認證的律師代表。這一點對國際仲裁中有外國律師參與的案件尤為重要。值得注意的是，德國《民事訴訟法》第1025 條第2 款明確規(guī)定，如果仲裁地位于德國境外或尚未確定，法院也可向國際仲裁庭提供取證協(xié)助。此類條款在仲裁法中較為少見，也表明了德國有意提供更多的國際仲裁合作。[5]法國仲裁法對國際仲裁的認定采取寬松的認定標準，只要案件涉及國際貿(mào)易利益時，便屬于國際仲裁?；诖?，外國仲裁庭援引法國《民事訴訟法》第1469 條請求法院提供協(xié)助取證相較于其他國家的法律規(guī)定而言，將獲得更大程度的支持。

雖然根據(jù)德國和法國法律，在尋求協(xié)助之前必須獲得仲裁庭的批準，但英國和美國則無需通過仲裁庭的批準?！睹绹ǖ洹返?8 編第1782 條規(guī)定，他國案件當事人可利用美國民事訴訟規(guī)則下的證據(jù)開示程序收集證據(jù)并用于他國法律程序。但是美國不同巡回法院就第1782 條是否涵蓋民間國際商事仲裁理解不同，裁決也各異。第二、第五巡回上訴法院持保守立場，第四、第六、第九巡回上訴法院則認為第1782 條包括民間性國際商事仲裁機構(gòu)。

盡管仲裁庭和仲裁當事方均可提出協(xié)助取證的請求，但仲裁庭是否有權(quán)參與取證程序這一權(quán)利則有不同規(guī)定。在《國際商事仲裁示范法》中并無仲裁庭參與協(xié)助取證的規(guī)定，而德國賦予仲裁庭參與取證并提出質(zhì)疑的權(quán)力。

（二）法院協(xié)助取證申請的審查

首先應(yīng)當審查仲裁協(xié)議，確定雙方當事人是否協(xié)議排除某些證據(jù)。例如，當事人可以排除書面證據(jù)以外的所有證據(jù)。該約定可通過仲裁協(xié)議中明確約定，或是通過機構(gòu)仲裁規(guī)則來實現(xiàn)。若法院協(xié)助取證違反了當事人之間的協(xié)議，則將成為撤銷仲裁裁決的原因。而仲裁庭通常不會提出違背當事人之間協(xié)議的取證要求。其次，收到請求的法院將根據(jù)該國法律判斷是否應(yīng)當受理該請求，若受理則根據(jù)取證規(guī)則進行取證。法國民事訴訟法規(guī)定法院在是否給予或拒絕法院協(xié)助取證，以及如何取證擁有著廣泛的自由裁量權(quán)。英國仲裁法第43 條及44條對法院支持仲裁程序可行使的權(quán)力作出明確規(guī)定，其中依據(jù)第43 條可以要求在英國領(lǐng)域內(nèi)的第三方出庭作證，但不得強制其提供任何書面文件。而法院依據(jù)第44 條進行的協(xié)助取證只能局限于仲裁當事方，但不局限于英國境內(nèi)。

（三）拒絕法院協(xié)助取證的方式

在國際商事仲裁中，為了防止雙方當事人濫用法院協(xié)助取證程序來拖延審理期限，通常會設(shè)置仲裁庭審批的程序，如德國《民事訴訟法》第1050 條第1 款的規(guī)定。仲裁庭認為該項證據(jù)對案情的查明無關(guān)緊要或是可通過其他已獲得的證據(jù)得以證實，則可駁回當事人的取證請求。法國仲裁法也賦予當事人可以自由排除法庭關(guān)于收集全部證據(jù)或特定形式證據(jù)方面的協(xié)助。但英國法是一個例外，證人出庭的規(guī)定具有強制性，當事方不可協(xié)議排除法院該項協(xié)助。在通常情況下，法院協(xié)助取證有利于查明事實，符合當事人的利益。

仲裁最大的特點之一在于當事人之間的意思自治。仲裁庭的權(quán)力來源于當事人之間的約定，因此仲裁庭必須根據(jù)當事人一致同意的程序規(guī)則行事，只有在未達成協(xié)議的情形下，仲裁庭才有一定的自由裁量權(quán)自行決定。因此，仲裁當事方可以排除法院在取證方面的協(xié)助。但是當事方在某一次仲裁中排除法院協(xié)助取證，并不妨礙他們在其他仲裁中尋求該協(xié)助。

（四）被申請人拒絕作證的情形

關(guān)于被申請人應(yīng)當分為兩類，分別為仲裁當事方及第三方。如果仲裁當事方拒絕披露其所掌控的證據(jù)，仲裁庭無法強制其披露，但仲裁庭可在評審證據(jù)時將其行為納入考慮，并可作出不利推斷。針對第三方的取證則有不同。德國法中規(guī)定當?shù)谌娇梢院侠眍A(yù)期取證程序或無權(quán)拒絕的情形下，法院可以批準該協(xié)助取證申請。但同時也為第三方保留了例外情形，如第三方可以基于個人身份（配偶身份）或事實特權(quán)（泄露技術(shù)或商業(yè)秘密）拒絕披露文件或提供證詞。若第三方?jīng)]有充分理由拒絕取證程序，可能會受到罰款甚至強制拘留的處罰。法國仲裁法中也有類似的規(guī)定。

四、我國國際商事仲裁中法院協(xié)助取證規(guī)則的完善

我國仲裁證據(jù)規(guī)則主要在《民事訴訟法》和《仲裁法》中規(guī)定，《中華人民共和國仲裁法（修訂）(征求意見稿)》第六十一條在此基礎(chǔ)上增加仲裁庭認為“必要時可以請求人民法院協(xié)助”。盡管征求意見稿對法院協(xié)助取證做出了突破，但具體操作指引、當事人拒絕配合的法律后果仍有待明確。因此，應(yīng)當在“必要時可以請求人民法院協(xié)助”的基礎(chǔ)上進一步細化。

申請法院協(xié)助取證與申請證據(jù)保全，從本質(zhì)上來說，均是為了固定證據(jù)，查明真相，保護當事人利益，且仲裁當事方更能知曉關(guān)鍵證據(jù)所在，因此應(yīng)當允許仲裁當事人提出法院協(xié)助取證的申請。法院應(yīng)當受理仲裁庭的申請，符合法律規(guī)定的應(yīng)當及時進行協(xié)助。申請人提出申請時應(yīng)當證明取證的重要性及其與仲裁結(jié)果之間的聯(lián)系，仲裁庭在作出是否同意該申請時，應(yīng)當考慮該證據(jù)的有用性、適當性和相關(guān)性。