多平臺直播聚眾淫穢表演牟利行為的定性

● 王 志/文

一、多平臺直播聚眾淫穢表演牟利行為的定性

［基本案情］自2021年6月至9月，劉某某糾集高某某等5人同時面對“半塘”等多個平臺進行淫穢直播。在劉某某登錄平臺賬號后，為吸引新會員、迎合會員的要求，劉某某指示高某某等5人做出裸體、性交等動作。平臺借此收取會員打賞等費用，并將一定比例費用支付給劉某某。劉某某在收到錢款后，按一定比例支付給高某某等5名主播。劉某某從平臺分獲20余萬元，各主播分獲1萬元至3萬元不等的錢款。

近年來淫穢直播牟利行為的法律適用成為爭論熱點。以本案為例，有觀點認為僅應(yīng)對劉某某以組織淫穢表演罪定罪處罰；有觀點認為劉某某與高某某等5名主播系傳播淫穢物品牟利罪共同犯罪；亦有觀點認為劉某某伙同高某某等5名主播系制作淫穢物品牟利罪共同犯罪。筆者認為準確定性的關(guān)鍵是正確界定淫穢物品及直播行為。

二、淫穢表演的物品屬性

作為法律意義上的淫穢物品不應(yīng)限于實體的淫穢物品，還應(yīng)包括虛擬的淫穢物品，淫穢表演就屬于虛擬的淫穢物品。

（一）從罪名層次看淫穢表演與淫穢物品的關(guān)系

罪名的層次理論認為罪名系統(tǒng)在縱向結(jié)構(gòu)上按屬種關(guān)系可以劃分為不同罪名范疇［1］參見林維：《論罪名的層次》，《法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報）》1994年第5期。，其中類罪名概念是指稱刑法分則中根據(jù)犯罪行為的某些相同點分類而形成的罪名概念，若干大類會被分為若干小類，而具體罪名概念是指稱具體犯罪行為的概念。［2］參見雍琦：《法律邏輯學(xué)》，法律出版社2004年版，第44頁。雖然有學(xué)者對罪名的層次理論有異議［3］參見吳平：《類罪名否定論》，《法治研究》2013年第1期。，但不可否認類罪名或者說節(jié)罪名，是概括某一類、某一節(jié)犯罪最本質(zhì)特征而形成的罪名［4］參見李?；郏骸蹲餇睢⒆锩亩x與分類新論》，《法學(xué)評論》2000年第6期。，尤其是在刑法的用語具有相對性同時具有統(tǒng)一性［5］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第324-346頁。的情況下，類罪名在解釋具體罪名時顯然具有重要意義。我國刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪設(shè)置了節(jié)罪名，這些節(jié)罪名根據(jù)設(shè)置特點可以分為三類：一是單純的行為，如走私罪等；二是行為+行為對象，如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪等；三是行為+保護客體，如妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪等。對于明確行為對象的這一類罪名而言，其項下的具體罪名所規(guī)定的行為對象顯然不能超出節(jié)罪名明示的行為對象外延。刑法第367條規(guī)定的“本法所稱淫穢物品……”顯然是對整個刑法中淫穢物品的界定，這其中應(yīng)包括節(jié)罪名中的淫穢物品，而不是單指具體罪名中的淫穢物品。因此，作為具體罪名的組織淫穢表演罪當然是作為節(jié)罪名的制作、販賣、傳播淫穢物品罪的具體表現(xiàn)形式，淫穢表演則是淫穢物品的具體表現(xiàn)形式。

（二）從國民接受可能性和可罰性看淫穢表演與實體淫穢物品的關(guān)系

有觀點認為可復(fù)制性是淫穢物品的屬性，淫穢表演不具有可復(fù)制性，所以淫穢表演不是淫穢物品。［6］參見褚宸舸、劉丹丹、劉姣姣：《網(wǎng)絡(luò)直播平臺組織主播進行淫穢表演的性質(zhì)認定》，《人民檢察》2022年第12期。這一觀點將淫穢物品的可復(fù)制性與經(jīng)復(fù)制的淫穢物品相混淆。雖然直接影響社會大眾的往往是經(jīng)過復(fù)制的音像制品，但相較于經(jīng)復(fù)制的音像制品，首次制作而成的音像制品并未被復(fù)制。淫穢表演即如將受眾拉到攝影棚直接觀看淫穢電影、相片的誕生過程。雖然淫穢表演過程本身不是經(jīng)復(fù)制的音像制品，但其表演的內(nèi)容卻是可復(fù)制的，受眾可以自行決定是否成為復(fù)制者。實際上，淫穢表演與實體淫穢物品的本質(zhì)屬性相同。實體淫穢物品以已經(jīng)固化的聲、行、字呈現(xiàn)淫穢性，淫穢表演以現(xiàn)場的聲、行、字呈現(xiàn)淫穢性，不管是已經(jīng)固化的還是現(xiàn)場的，都是在傳遞淫穢內(nèi)容，并且都只有經(jīng)過觀眾的眼睛和耳朵并經(jīng)由大腦處理成訊息才能對觀眾起作用。

根據(jù)最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第3款之規(guī)定，以牟利為目的組織播放淫穢影、像250至500場次以上或者獲利15萬至25萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”，量刑檔次為10年以上有期徒刑或無期徒刑。如果否認淫穢表演的物品屬性，即意味著以牟利為目的獨自向多人淫穢表演500場以上或獲利超過25萬元，也只能受治安處罰，這樣的解釋不論在國民接受可能性還是在可罰性上均難以成立。需要指出的是，賣淫不受刑事處罰不能據(jù)此說明，向他人乃至在公共場所作出性交的動作也不應(yīng)受刑事處罰。賣淫不構(gòu)成犯罪是因為行為人的行為未嚴重侵害他人的權(quán)利或社會利益，刑法尚無調(diào)整的必要，但若聚眾賣淫則有可能構(gòu)成聚眾淫亂罪。一對一的淫穢表演也許可以理解為隱私行為，但面對多人或不特定多數(shù)人的淫穢表演與實體淫穢物品在社會危害性上則無任何區(qū)別。只是現(xiàn)有的立法和解釋技術(shù)未能全面界定何種情形下的淫穢表演與實體淫穢物品具有同等的社會危害性，尚未能有效避免在物理空間中表演性交的入罪而賣淫卻不入罪的悖論，從而刺激理論和實務(wù)質(zhì)疑將淫穢表演解釋為淫穢物品的妥當性。

（三）從組織淫穢表演罪的罪刑看淫穢表演與實體淫穢物品的關(guān)系

組織淫穢表演罪實際上填補了不以牟利為目的淫穢表演的處罰漏洞。刑法第六章第九節(jié)規(guī)定的具體罪名以是否以牟利為目的區(qū)分為兩類：一類以牟利為目的，即制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，最高刑為無期徒刑；另一類不以牟利為目的，根據(jù)不同的表現(xiàn)形式及社會危害性，規(guī)定了不同的罪名和刑罰，其中為他人提供書號的定性為為他人提供書號出版淫穢書刊罪，最高刑為3年有期徒刑；傳播淫穢物品的定性為傳播淫穢物品罪，最高刑為2年有期徒刑；組織播放淫穢音像制品的定性為組織播放淫穢音像制品罪，最高刑為10年有期徒刑；組織淫穢表演的定性為組織淫穢表演罪，最高刑也為10年有期徒刑?！敖M織播放淫穢音像制品，實際也是一種傳播淫穢物品的行為，不同之處在于組織多人共同觀看，一般來說其社會危害性相對單純傳播行為要嚴重一些，刑法規(guī)定了相對較重的刑罰。”［7］全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第740-741頁。淫穢表演雖不是淫穢音像制品，卻又與淫穢音像制品在內(nèi)容屬性及呈現(xiàn)形式上相同，所以刑法對組織淫穢表演罪與組織播放淫穢音像制品罪的量刑檔次設(shè)置完全相同。

如前所述，淫穢表演與實體淫穢物品在社會危害性上并無差別，以實體淫穢物品可復(fù)制性來推測制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪比組織表演罪重的緣由顯然是謬誤。若以此觀點，行為人只要將實體淫穢物品設(shè)置為“閱后即焚”，即可以此為自己行為危害性有限提出無罪或罪輕的辯解。實踐中即使有這樣的情形，司法機關(guān)也不會據(jù)此減輕其罪責。組織淫穢表演罪和組織播放淫穢音像制品罪相較于制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是輕罪，更重要的原因在于前兩者不以牟利為目的。因此，對以牟利為目的組織播放淫穢音像制品，若以組織播放淫穢音像制品罪定罪處罰往往是不當判處輕刑，對以牟利為目的組織淫穢表演，若以組織淫穢表演罪定罪處罰往往也是不當判處輕刑。

（四）從對參加者的處理上看淫穢表演與實體淫穢物品的關(guān)系

組織播放淫穢音像制品案件中并非僅有組織者應(yīng)被定罪判刑，如果組織播放者從他人處購得淫穢音像制品，對出售淫穢音像制品者應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。同樣邏輯，組織淫穢表演的案件中，并不是只應(yīng)對組織者以組織淫穢表演罪定罪處罰，也應(yīng)對淫穢表演者定罪處罰。如果淫穢表演者將表演過程事先錄制好并將視頻出售給現(xiàn)場觀眾，該行為當然符合制作、傳播淫穢物品牟利罪要件。換個場景，前些年一些地方存在惡俗，在紅白事上請人進行淫穢表演。這些以淫穢表演為業(yè)的人，其行為與在小影院播放事先錄制好的淫穢錄像并以此牟利并無實質(zhì)區(qū)別。

本案中劉某某組織高某某等人面對多個平臺直播淫穢表演，若以組織淫穢表演罪處罰劉某某，劉某某的量刑最高為10年，對高某某等人即使以聚眾淫亂罪處罰最高刑也是5年，這樣的制裁邏輯和力度，在當下的自媒體時代顯然是“刺激”意欲通過淫穢表演牟利的人員，以獨自表演的方式鋌而走險。

三、淫穢直播內(nèi)容的電子信息屬性

（一）淫穢直播內(nèi)容與淫穢電子信息的關(guān)系

有觀點認為將淫穢直播認定為淫穢物品會混淆淫穢人與淫穢物的界限。［8］參見陳奕屹：《論網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者放任平臺內(nèi)色情直播行為的刑事責任》，《法律適用》2019年第24期。這種觀點忽略了一個事實，即淫穢直播的內(nèi)容是以電子信息的形式存在。自2004年9月3日“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）開始，我國司法解釋即將淫穢物品區(qū)分為以實物為載體的淫穢物品和作為電子信息的淫穢物品兩類，并規(guī)定以牟利為目的通過聲訊臺傳播淫穢語音信息的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。此處的語音信息不能僅限于播放事先錄制的語音信息，而將播音員現(xiàn)場演說的淫穢語音排除在外。同時在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人表演性行為已能充分說明其與實體淫穢物品具有同等的社會危害性，從而避免前述悖論。正因此被稱為“裸聊獲罪第一人”的方惠茹傳播淫穢物品牟利案中司法機關(guān)將裸聊定性為傳播淫穢電子信息是妥當?shù)摹＃?］參見聶昭偉：《方惠茹傳播淫穢物品牟利案——以牟利為目的與多人進行網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊的行為如何定罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（總第75集），法律出版社2011年版，第80-86頁。

（二）對已有判例的批駁

實踐中有判例認為刑法中淫穢物品界定的是既有的物品，而淫穢表演是同步的，遂將組織淫穢直播的行為定性為組織淫穢表演，其中以重慶訪問科技有限公司等單位及鄭立等人組織淫穢表演案最為典型。［10］參見劉靜坤：《重慶訪問科技有限公司等單位及鄭立等人組織淫穢表演案——單位利用網(wǎng)絡(luò)視頻組織淫穢表演的行為如何定罪量刑》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（總第78集），法律出版社2011年版，第80-88頁。筆者贊同該案的處理結(jié)果，因為涉案公司并非以實施犯罪為目的成立，所開發(fā)的軟件未能被證明主要是用于淫穢表演，網(wǎng)站的注冊用戶及獲利未能被證明主要來自淫穢表演，在這樣的情況下追究被告人10年以上有期徒刑的刑事責任欠妥，退而求其次以組織淫穢表演罪追究刑事責任在事實認定上沒有障礙。但該判例的論述邏輯顯然不妥。首先，其論述過程中一方面強調(diào)主播是點對點直播，另一方面卻否定了前述同樣是《刑事審判參考》刊載的方惠茹案的基本結(jié)論——以點對面式裸聊牟利的行為應(yīng)定性為傳播淫穢物品牟利，點對點式裸聊并未侵犯公共利益，不宜認定為犯罪。

其次，其未注意到作為案件事實的淫穢表演與作為刑法概念的淫穢表演的區(qū)別。正如上文所述，作為刑法概念的淫穢表演不能以牟利為目的，而作為案件事實的淫穢表演在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下即為淫穢電子信息，發(fā)布淫穢電子信息的網(wǎng)站可能為淫穢網(wǎng)站。盡管該判例所涉案件發(fā)生于2009年，當時《解釋（一）》并未規(guī)定淫穢網(wǎng)站，但不可否認該判例的論述邏輯與現(xiàn)行的司法解釋矛盾。2010年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》延續(xù)《解釋（一）》肯定淫穢電子信息的概念，并在第4條明確網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，仍允許或放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站、網(wǎng)頁上發(fā)布的，達到相應(yīng)數(shù)量或數(shù)額標準或造成嚴重后果的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。同時該解釋還提出淫穢網(wǎng)站的概念，在第7條明確通過投放廣告等方式直接或間接向淫穢網(wǎng)站提供資金的以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共犯定罪處罰。不同于物理空間中淫穢表演與淫穢音像制品在外觀上有較大差別，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的直播與事先錄制的音、視頻都是以音、視頻的形式呈現(xiàn)，對社會大眾而言看直播與看已有的視頻、收聽已有的音頻效果和形式并無實質(zhì)差異，如果剔除互動性，社會大眾往往難以分清是真直播還是假直播。況且錄屏、錄播非常容易實現(xiàn)，是否將直播內(nèi)容以音視頻、圖片形式存儲下來，以便反復(fù)觀看，完全取決于受眾的意愿。由于直播淫穢表演具有明顯的互動性和較高的更新頻率，對受眾的吸引力遠大于已有淫穢音視頻，其社會危害性也遠大于已有的淫穢音視頻。

因此，刑法打擊淫穢物品在于其具有淫穢性，而不在于其是既有的還是同步的，以牟利為目的利用網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人直播淫穢表演的行為，若仍以輕罪僅處罰組織者顯然不妥。以本案為例，短短3個月每天約4小時的淫穢直播，在平臺已扣除分紅的情況下，劉某某通過會員的打賞即獲利20余萬，并且“半塘”等平臺中類似劉某某的人員相當多，從劉某某等人的“吸金”能力即可見淫穢直播平臺、劉某某、高某某等人影響面很大，影響程度很深?？梢哉f淫穢直播因具有網(wǎng)絡(luò)性和互動性，其危害性已遠超傳統(tǒng)意義上實體的淫穢物品，以輕罪僅處罰劉某某顯然不妥。

四、直播聚眾淫穢表演行為的制作屬性

（一）直播聚眾淫穢表演具有制作屬性

實踐中對淫穢直播行為，在肯定淫穢直播是淫穢電子信息的情況下，有的定性為傳播淫穢物品牟利罪［11］同前注［9］，第80-86頁。，如廣東省司法機關(guān)出臺的文件規(guī)定以牟利為目的利用網(wǎng)絡(luò)直播淫穢表演的組織者和主播均以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。［12］2021年廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳《關(guān)于部分犯罪定罪量刑標準的意見》第17條第3款規(guī)定：“以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒體渠道對外直播淫穢表演，應(yīng)當追究刑事責任的，組織者和表演者均以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。不以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒體渠道對外直播淫穢表演，應(yīng)當追究刑事責任的，組織者和表演者均以傳播淫穢物品罪定罪處罰。”筆者認為，盡管制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是選擇性罪名，在不數(shù)罪并罰的情況下，沿用司法解釋對利用聲訊臺傳播淫穢語音以傳播淫穢物品牟利罪定性的邏輯，僅評價直播行為的傳播屬性并無太大問題，但如果將所有淫穢直播行為均評價為傳播淫穢物品牟利罪仍存在問題，將一些案件定性為制作淫穢物品牟利罪則更為妥當。

將“制作”作為構(gòu)成要件行為之一的罪名除制作淫穢物品牟利罪外還有宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪、采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪等。盡管刑法對“制作”并無進一步解釋，但通過梳理規(guī)定前述罪名的刑法條文可以發(fā)現(xiàn)，制作包括生產(chǎn)、錄制、攝制、編寫、譯著、繪畫、印刷、刻印、洗印等［13］參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第1068頁。，制作的核心是從無到有，并且其中往往添加了制作者的“創(chuàng)作”思想。前述方惠茹案將裸聊行為定性為傳播淫穢物品牟利罪的原因在于，從案件事實來看，行為人僅是在聊天過程中伴隨有裸露身體的情形，這種裸聊行為并未演繹，僅是單純的通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天傳播淫穢信息。但在淫穢直播過程中如果行為人對淫穢信息進行演繹，則應(yīng)評價為制作。以本案為例，多名行為人直播聚眾淫穢表演的行為已不是單純的傳播，而是兼有制作。因為淫穢表演設(shè)置了各種場景，行為人在扮演角色的過程中作出各種性行為，其行為已超出了傳播界限，賦予其傳播內(nèi)容獨立的意思。

（二）對多平臺直播聚眾淫穢表演行為應(yīng)以“制作”罪評價

筆者認為，直播聚眾淫穢表演的行為是制作與傳播同時進行、合二為一的過程，評價為制作淫穢物品牟利罪更為妥當。最高法《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第1條規(guī)定，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為，應(yīng)并列罪名，但不實行數(shù)罪并罰。這種對選擇性罪名列舉規(guī)定的前提是行為人有兩個以上獨立的法律行為，如果行為人僅有一個行為，則不能并列罪名，只能選擇其中一個罪名定罪處罰。正如在并非一刀斃命的情況下，不可能將一個法律意義上的殺人行為拆分為殺人行為和傷害行為。盡管有判例從手段和目的角度將復(fù)制淫穢物品后傳播的行為定性為傳播淫穢物品牟利罪［14］參見管延青：《張方耀傳播淫穢物品牟利案——利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名認定及該類犯罪的數(shù)量認定》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（總第78集），法律出版社2011年版，第40-48頁。，但筆者認為該觀點違反了已有的選擇性罪名列舉的規(guī)定。同時將多平臺直播淫穢表演行為單獨評價為制作而非傳播更能體現(xiàn)主播及組織者行為的特性。本案中的主播高某某等人僅是面對直播平臺進行淫穢表演，而登錄直播平臺、與平臺“家族長”聯(lián)系、收取違法所得等事實上的傳播行為均由組織者劉某某具體實施，換言之，傳播主要由組織者實施，而主播主要的作用是賦予傳播內(nèi)容的淫穢性。

實踐中淫穢直播的形式有多種，不宜一刀切均以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。以牟利為目的聚眾淫穢表演直播不是刑法意義上的組織淫穢表演，直播的內(nèi)容應(yīng)被認定為淫穢物品。多平臺直播聚眾淫穢表演的牟利行為應(yīng)以制作淫穢物品牟利罪定罪處罰，不能僅對組織者以組織聚眾淫亂表演罪定罪處罰，否則是在放縱犯罪。