大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院建設中的外國法查明問題

朱酉彤

（華東政法大學，上海 200050）

一、問題的提出

2019年，中共中央、國務院通過印發(fā)《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》（本文簡稱《綱要》）對大灣區(qū)建設提出總體要求，此后為了對《綱要》具體內(nèi)容進行細化和指導，又于2021年分別印發(fā)了《橫琴粵澳深度合作區(qū)建設總體方案》《全面深化前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)改革開放方案》，通過“強化法治保障”“提升法律服務對外開放水平”對兩個特別合作區(qū)的法治建設做出指示。作為司法回應，最高人民法院于2022年1月就橫琴粵澳深度合作區(qū)（本文簡稱“橫琴合作區(qū)”）與前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)的法治建設出臺了相關意見①相關兩項意見分別為《關于堅持和保障橫琴粵澳深度合作區(qū)建設的意見》（法發(fā)〔2022〕4 號），《關于堅持和保障全面深化前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)改革開放的意見》（法發(fā)〔2022〕3 號）（本文簡稱《前海意見》）。，兩項意見在“推動規(guī)則銜接和機制對接”中均提出“完善外國法查明和適用機制”。結合《前海意見》第二部分第三小節(jié)“完善前海合作區(qū)國際商事審判組織體系”中明確提出支持前海合作區(qū)“打造粵港澳商事審判優(yōu)選地”②參見《前海意見》“二、提升法律事務對外開放水平”第三條：“完善前海合作區(qū)國際商事審判組織體系。支持在前海合作區(qū)進一步健全完善國際商事審判組織體系，構建公正、高效、便捷、低成本處理國際商事糾紛體制機制，打造粵港澳商事審判優(yōu)選地?！边@條內(nèi)容看，商事審判優(yōu)選地的建設必然包含將大灣區(qū)內(nèi)地法院（以前海法院為中心）建設成為大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院，而影響大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院建設的因素之一，便是商事訴訟當事人能夠成功適用其協(xié)議選擇的外國法律③本次研究是以將大灣區(qū)內(nèi)地法院建設成為大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院為目標，故第三、第四部分所提到的外國法查明問題將基于商事案件當事人協(xié)議選擇適用外國法之情況，而非基于一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應當適用外國法之情況。。

“充分尊重當事人意思自治，保障當事人依法選擇適用外國法之權利”是最高人民法院出臺的指導意見，基于大灣區(qū)內(nèi)“一國兩制三法域”的特殊格局，當前大灣區(qū)內(nèi)地法院在外國法的查明與適用上皆面臨問題，實踐中也一直通過“先行先試”等方式積極完善外國法查明機制。對于商事訴訟當事人來說，協(xié)議選擇外國法是意思自治的體現(xiàn)，使其可以預見案件的結果性和確定性[1]。如果由于外國法查明責任主體不明確、查明渠道不足、法律適用不準確、查明成本較高等原因，導致最終未能成功適用協(xié)議選擇的外國法律，便會與其定約初衷和司法預期相違背。從該角度而言，查明和適用當事人協(xié)議選擇的外國法存在障礙，則會令當事人盡量避免選擇或者主動排除大灣區(qū)內(nèi)地司法機構的管轄權，直接影響商事糾紛當事人對大灣區(qū)起訴法院的選擇，從而影響《綱要》所要求的打造國際商事爭議解決中心之進程。

從學界目前的研究上看，對于探索大灣區(qū)三地民事司法合作的方式、民商事法律規(guī)則如何銜接、怎樣賦權等問題的討論日趨熱烈，并呈現(xiàn)出較為豐富的研究成果，對于“怎樣立法”基本有了一些共識：可以由中央政府行使權力進行統(tǒng)籌，以特別授權等方式平衡大灣區(qū)三地政府行政權力與行政層級不對等的情況，通過大灣區(qū)三地協(xié)同立法來促進大灣區(qū)民事司法合作與法治建設①參見謝宇：《中央推進粵港澳大灣區(qū)建設的法治路徑——“中央權力行使指南”的提出》，《法學雜志》2020年第4 期，第120-131 頁；朱最新：《粵港澳大灣區(qū)區(qū)域立法的理論建構》，《地方立法研究》2018年第4 期，第11-20 頁；王春業(yè)：《粵港澳大灣區(qū)法治建設論綱》，《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4 期，第96-112 頁。。然而，在積極推進大灣區(qū)三地協(xié)同立法與民事司法合作的基礎上，對于建設大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院以及民商事審判中的具體法律問題研究依舊寥寥無幾，以“大灣區(qū)外國法查明”為標題的期刊文章更是難覓蹤影②通過在中國知網(wǎng)上查詢，并沒有以“大灣區(qū)外國法查明”為標題的期刊文章，而與之有關聯(lián)度的期刊文章僅得22 篇，其中與大灣區(qū)的外國法查明直接相關的文章有：劉天舒、郭潤喬、習超：《粵港澳大灣區(qū)涉港澳民商事案件得國際私法問題研究：基于深圳前海法院審判實踐得實證分析》，《港澳研究》2021年第3 期，第16-30 頁；宋錫祥、張貽博：《論粵港澳大灣區(qū)多元糾紛解決機制的構建》，《上海大學學報》（社會科學版）2020年第2 期，第90-103 頁；黃漫山：《外國法查明引入第三方法律查明平臺的可行性及問題分析》，《特區(qū)經(jīng)濟》2016年第6 期，第132-135 頁。而以“商事優(yōu)選地”為關鍵詞搜索出3 條結果，且僅有1 條結果（李卓謙、池澤梅：《深圳前海法院建設國際商事糾紛解決優(yōu)選地》，《民主與法制時報》2021年10月26日第1 版）與大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院建設有關。?？梢哉J為，當前對大灣區(qū)外國法查明制度的研究基本散見于與“大灣區(qū)民事司法合作及法治建設”有關的學術研究中。

在此背景下，研究大灣區(qū)外國法查明問題是大灣區(qū)法治建設的政策要求，同時也是將大灣區(qū)內(nèi)地法院建設成為大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院的必要組成部分。為此，本文在提出問題后，將從以下三個部分展開，以達到提出問題、分析問題并解決問題的目的：第一，通過對大灣區(qū)三地外國法查明制度的梳理及解讀，明確大灣區(qū)內(nèi)地外國法查明的性質(zhì)；第二，對大灣區(qū)內(nèi)地的外國法查明現(xiàn)狀進行分析，根據(jù)現(xiàn)狀總結問題；第三，基于大灣區(qū)三地外國法查明規(guī)則，對大灣區(qū)內(nèi)地法院針對當事人協(xié)議選擇外國法情況下的外國法查明問題提出完善建議，力求在外國法查明方面形成便利大灣區(qū)商事訴訟當事人及法院的外國法查明及協(xié)助機制。

二、對大灣區(qū)外國法查明制度的梳理及解讀

粵港澳大灣區(qū)基于歷史原因和現(xiàn)有政策背景呈現(xiàn)出“一國兩制三法域”的特殊格局，普通法系和大陸法系對外國法查明的性質(zhì)定位有本質(zhì)差異，中國內(nèi)地、香港與澳門三地都有自己的外國法查明規(guī)則，法律工作者和司法機關對此也自成一套查明習慣。因此，在研究大灣區(qū)外國法查明問題時有必要對三地相關法律規(guī)定做梳理和解讀，只有厘清三地外國法查明規(guī)則，做到知己知彼，才能更好地在大灣區(qū)商事訴訟當事人選擇適用外國法，特別是選擇適用香港法和澳門法③根據(jù)最高人民法院關于適用《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕37 號）第十七條，涉及香港和澳門兩個區(qū)域的民事關系的法律適用問題參照適用相應的外國法查明規(guī)則。時達到尊重當事人選擇外國法之權利并準確適用外國法之效果。

（一）香港地區(qū)的外國法查明規(guī)則

香港地區(qū)法律體系屬于普通法系，帶有普通法系典型的當事人主義特征，外國法查明規(guī)定于香港《證據(jù)規(guī)則》第V 部的“意見證據(jù)及專家證據(jù)”中。對于香港法院來說，外國法作為專家證據(jù)與其他類型的專家證據(jù)并無區(qū)別，皆由當事人作為證據(jù)提供，法院本身并不會主動進行外國法的查明。即在法律角度，香港將外國法的查明和適用納入立法，實踐中與傳統(tǒng)上法院會將外國法查明視為事實問題，適用法律規(guī)定的事實查明程序[2]，依照相關證據(jù)規(guī)則處理。在接納外國法查明的專家意見時，香港也采取較為開放的態(tài)度，該專家并不一定是相關外國法域從事法律工作之人士，只要法院認為其對相關法律問題有出具意見的能力即可①參見香港地區(qū)《證據(jù)條例》第59 條（1）規(guī)定：“任何人因其知識或經(jīng)驗而適當?shù)睾腺Y格在民事法律程序中就香港以外任何國家或地區(qū)的法律提供專家證據(jù)，則不論他是否曾在該國家或地區(qū)以法律執(zhí)業(yè)者的身份行事或是否有權如此行事，亦有資格在該法律程序中提供上述專家證據(jù)?！?。專家意見的正確與否并不取決于庭上是否呈現(xiàn)相互矛盾的法律意見，而是取決于法院的謹慎評估，甚至如果當事人皆同意則法院運用酌情權可直接選擇適用外國法而無須專家證據(jù)。這種不需專家提供外國法查明意見而直接適用外國法律的行為，是否與判例法區(qū)域中當事人主義和法院處于消極狀態(tài)的傳統(tǒng)有悖，則有待探討。當然，基于判例法區(qū)域的傳統(tǒng)，若相似案件在所選擇的外國法本土已有確定判決或權威法律依據(jù)，專家則不能再出具一個與該判決或法律依據(jù)相違背的法律意見，除非此類案件在外國法院同樣有相互矛盾的判決。

（二）澳門地區(qū)的外國法查明規(guī)則

澳門地區(qū)是典型的成文法區(qū)域，其法律制度具有歐洲大陸法系的典型特征，因此，根據(jù)大陸法系相關傳統(tǒng)，外國法查明原則上在澳門被視為法律問題，采用職權查明方式。澳門對于外國法查明的規(guī)定見于《民法典》“證據(jù)”一章②參見澳門地區(qū)《民法典》第三百四十一條規(guī)定：“一、援用習慣法或澳門地區(qū)以外之法律之人，應證明該法之存在及其內(nèi)容，而法院則應依職權設法查明之；二、如法院須按習慣法或澳門地區(qū)以外之法律作出裁判，且無一當事人援用該法，或援用方之對方承認該法之存在及內(nèi)容或?qū)ζ洳惶岢龇磳?，則法院亦應依職權查明之；三、法院在不能確定適用法律之內(nèi)容時，應采用澳門一般法律之規(guī)則?！?，但并不能據(jù)此認為立法者是想將外國法作為一種特殊事實來處理，不能通過舉證責任由當事人提供。在“習慣法或澳門地區(qū)以外之法律”一章中，援用外國法的當事人應當去證明所援用法律的存在和內(nèi)容。換言之，當事人有提出外國法之義務，但查明該法的責任明確不在當事人。此外，在一方舉證而另一方不提出反對時并不一定能夠成功適用外國法，最終需要“法院依職權設法查明之”或法院認為不能確定適用法律內(nèi)容時決定采用澳門一般法律。在沒有人舉證外國法具體內(nèi)容但法院認為需要用外國法作為判決依據(jù)時，法官有責任主動對外國法進行查明。至于查明方式以及什么情況下能夠認定為“外國法無法查明”，澳門并沒有明確規(guī)定，皆依照法官自由裁量權進行。通常情況下，澳門法律工作者慣用的查明方式有三種：第一，提交法律文本；第二，提交法院判例；第三，提交所需要外國法所在地的律師或?qū)W者做出的法律意見書。

（三）中國內(nèi)地的外國法查明規(guī)則

中國內(nèi)地關于外國法的查明主要規(guī)定于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（本文簡稱《法律適用法》）中③參見《法律適用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?，對于外國法查明的性質(zhì)我國法律盡管并沒有明確規(guī)定，但根據(jù)我國相關法律條文與司法解釋不難得出“法院是準據(jù)法查明的主體，當事人是法院查明準據(jù)法的途徑之一”[3]這一結論。此外，從法系意識論出發(fā)，中國內(nèi)地民事訴訟法制具有混合法制之特質(zhì)，但大陸法為其基本色調(diào)[4]，因此，從基本法理而言，內(nèi)地同樣將外國法查明視為法律問題，屬于職權查明事項。實踐中，對外國法查明呈現(xiàn)出一種查明責任主體二分的情況：在當事人依法選擇適用外國法時，由當事人負責提供；在案件基于沖突規(guī)范指向外國法時，由法院承擔查明義務。因此，我國目前實際采取的外國法查明模式為法院和當事人并存的混合查明模式，主次區(qū)分在不同的法律規(guī)定中呈現(xiàn)出不同的價值取向[5]。當下也有觀點認為，無論是“事實說”還是“法律說”，其實是將法官和當事人的權利配置彼此割裂，不具備操作性。然而，從理論上看，明確外國法查明在大灣區(qū)乃至中國民事訴訟中的性質(zhì)有其必要性，但又不應停留于事實問題抑或法律問題的符號之爭，而應當將外國法查明置于轉(zhuǎn)型之中的中國民事訴訟模式對法官—當事人權限配置關系這一特定的制度語境下，以“外國法”為對象，以“查明”為目標[6]。根據(jù)該性質(zhì)可以對審判方法、裁判思維進行審視，尋找更多可行方式去解決、完善當事人協(xié)議選擇外國法時會出現(xiàn)的問題，從而更為合適地在具體商事案件中分配并確定查明責任和主體，從實質(zhì)意義上保障當事人協(xié)議選擇外國法并成功適用之權利。

三、大灣區(qū)內(nèi)地外國法查明現(xiàn)狀分析及面臨問題

完整的外國法查明規(guī)范應包括外國法查明的責任、外國法的查明方法、查明資料的審查核實、外國法查明失敗的處理等問題[7]。在大灣區(qū)，基于其所面對的粵港澳三地互涉商事案件從數(shù)量到復雜程度都高于大灣區(qū)內(nèi)地以外的其他區(qū)域，因此，對外國法查明進行優(yōu)化、拓寬外國法查明渠道以及在審理案件時大膽適用外國法、尊重當事人協(xié)議選擇適用外國法之權利，是大灣區(qū)內(nèi)地法院在建設大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院過程中一直在努力的目標。當前大灣區(qū)內(nèi)地法院對外國法查明普遍采取積極態(tài)度，但所面臨的問題依然嚴峻，具體如下。

土建BIM模型與機電BIM模型，在相關軟件中進行整合，既可以進行碰撞檢查，在集成模型中可以快速有效地查找碰撞點，形成詳細的碰撞檢查報告和預留洞口報告。利用BIM技術可以在施工前盡可能多地發(fā)現(xiàn)問題，如凈高、構件尺寸標注，查找不合理構配件，缺失預留洞口漏標等圖紙問題，而在施工之前提前發(fā)現(xiàn)問題，可有效減少返工，盡量避免質(zhì)量風險。

（一）大灣區(qū)內(nèi)地法院對外國法查明普遍采用積極態(tài)度

以“中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第十條”為關鍵詞在“北大法寶”中，對2011年至2022年涉及外國法查明的民商事案件進行檢索，得到132 件典型案例①這132 宗案件僅是從“北大法寶”檢索到的有關民事案例的典型樣本，實踐中各級人民法院審理涉及外國法查明的案件遠不止這些，具體數(shù)據(jù)可參見具體法院所給出的數(shù)據(jù)。，從時間上可將之分為2011年4月至 2019年 2月 18日（本文簡稱“第一階段”）和2019年 2月 18日至今（本文簡稱“第二階段”）兩個時間段，其中2011年4月1日是《法律適用法》實施日期，而 2019年 2月 18日則是《綱要》印發(fā)日期。將上述132 件民商事案件作為簡單樣本進行分析可知，廣東省為審理涉及外國法查明案件數(shù)量最多的地區(qū)，且這些案件基本來源于大灣區(qū)內(nèi)地九市。從時間上看，廣東省所審理的這些涉及外國法查明案件多集中于“第二階段”，即《綱要》印發(fā)后大灣區(qū)內(nèi)地法院對于外國法查明的次數(shù)和適用之頻率均顯著增長。由此可見，大灣區(qū)內(nèi)地法院審理涉外民商事案件以及適用外國法之情形與《綱要》的出臺和大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院建設緊密相關。

大灣區(qū)“前海法院”基于地緣優(yōu)勢和政策優(yōu)勢在審理涉外涉港澳臺案件上肩負著重要使命，是建設國際商事糾紛解決優(yōu)選地的前沿陣地。具體而言，探索并完善外國法查明的程序和標準，對專家意見形成認證和采信規(guī)則等都是將“前海法院”建設成為大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院的措施。根據(jù)“前海法院”發(fā)布的數(shù)據(jù)可知，“前海法院”2015年2月至2022年4月受理適用外國法的商事案件共125 件，其中適用香港法裁判的商事案件高達96 件②參見《依法適用域外法審判商事案件白皮書（2015.02—2022.04）》，深圳前海合作區(qū)人民法院網(wǎng)，https：//www.szqhcourt.gov.cn/webCN/list-content.html?gid=1531477316466302976&lmid=J37_0046&fw=10，訪問日期：2022年 8月 1日。。由于大灣區(qū)對外國法查明需求旺盛，法院在面對外國法查明時的態(tài)度與指導思想都發(fā)生了較大變化，普遍采取積極態(tài)度。此外，將查明程序溯源至糾紛還未進入法庭審判的非訴解紛時期，通過規(guī)則指引明確了外國法查明的具體事項、查明費用的合理負擔標準等進一步提高了查明的可操作性。拓寬查明渠道、提高查明準確度從而尊重、保障當事人選擇適用外國法之權利的做法，對于協(xié)議選擇適用外國法的當事人來說，直接增加了其選擇大灣區(qū)內(nèi)地法院進行商事訴訟的概率。

（二）外國法查明所面臨的問題

1.當事人提供的外國法最終無法成功適用

當事人提供了所選擇的外國法但沒有達到法院認為的“有效提供”，從而導致外國法最終無法成功適用是當前外國法查明所面臨的問題之一，具體可總結為以下四種情況：第一，根據(jù)當事人委托的專家所出具的外國法查明意見而得出的結論被案件其他證據(jù)所否定，在此情況下法院會選擇不適用外國法。第二，當事人提交的專家意見并非對外國法的查明，而只是專家對當事人所選擇外國法的個人理解。第三，當事人提供的外國法與案件審理所涉爭議點無關。第四，當事人提供的外國法并不完整或非最新版本，或基于某些瑕疵而無法被案件所適用。

當出現(xiàn)以上問題時，當事人是否要承擔所謂“舉證”不能之后果？是否可以直接判定為“無法查明外國法”而適用中國內(nèi)地法律？這些當前存在的“外國法最終無法查明”之情況，會使當事人在選擇管轄法院時盡量避免選擇大灣區(qū)內(nèi)地法院，從而影響將大灣區(qū)內(nèi)地法院建設成為商事優(yōu)選地法院的進程。

2.理解并適用查找到的某些外國法時會出現(xiàn)偏差

如何正確理解并適用查找到的外國法，是當前大灣區(qū)內(nèi)地法院所面臨的棘手問題。原因在于：各國法律條文中都包含不確定法律概念，這種不確定法律概念可看作立法者之留白，將法律適用的某些彈性空間留給了法官。不同國家、不同區(qū)域之間最基本的法律語言、法律傳統(tǒng)、社會歷史、立法背景以及立法者與法律工作者的邏輯思維都有差異，語種不同更會由于翻譯不準確而出現(xiàn)偏差的情況。

因此，“成功適用”不僅包含準確查找到所需要的外國法，還包括能夠正確理解該外國法。在網(wǎng)絡環(huán)境發(fā)達、各地區(qū)甚至各國司法聯(lián)系日益頻繁的情況下，外國法查明所面臨的最大問題并非查找渠道的缺失。

3.實踐中外國法查明會遇到的常規(guī)問題

除以上兩點較為特殊的問題外，當前大灣區(qū)內(nèi)地法院外國法查明過程中還會遇到以下幾個問題：第一，當事人委托查明機構或者法律專家出具法律意見的權威性、獨立性可能會受到質(zhì)疑；第二，外國法查明周期長、耗時久，易導致當事人有意濫用或拖延司法程序，影響司法效率；第三，外國法查明成本較高，可能會不合理地增加當事人訴訟成本。

四、對大灣區(qū)內(nèi)地法院外國法查明的完善建議

（一）進一步完善現(xiàn)行港澳地區(qū)律師在大灣區(qū)內(nèi)地執(zhí)業(yè)制度

隨著大灣區(qū)法治建設，對于外國法尤其是港澳地區(qū)法律查明的渠道已經(jīng)實現(xiàn)了大規(guī)模拓寬，而怎樣去正確理解適用港澳法是大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院應當考慮的問題。法律工作者熟悉的法律永遠是其本地法律，用本地法律思維去考慮港澳法時可能會得出與該條文本身含義背道而馳的結論。

根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市開展香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資質(zhì)和從事律師職業(yè)試點工作的決定》《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資質(zhì)和從事律師職業(yè)試點辦法》（國辦發(fā)〔2020〕37 號）以及廣東省司法廳印發(fā)的《關于香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市執(zhí)業(yè)管理試行辦法》（粵司規(guī)〔2021〕2 號）的通知，在大灣區(qū)內(nèi)地九市開展“粵港澳大灣區(qū)律師”試點工作，符合條件的香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師通過粵港澳大灣區(qū)律師執(zhí)業(yè)考試，取得粵港澳大灣區(qū)律師執(zhí)業(yè)證書，可以在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市執(zhí)業(yè)，辦理適用內(nèi)地法律的部分民商事法律事務。該制度的推行使符合要求的港澳律師在大灣區(qū)內(nèi)地法院辦理案件時，可以為當事人協(xié)議選擇適用港澳法甚至英國法、葡萄牙法提供直接的法律查明服務，這種對外國法不言自明的查明方式必然提升適用外國法的準確度。

（二）充分貫徹“法官知法”“最大努力”原則

根據(jù)當前中國內(nèi)地相關法律，對外國法查明責任的具體界限并無明確規(guī)定[8]，如果訴訟中法庭通過證據(jù)規(guī)則在法院與當事人之間劃分查明外國法之義務[9]，將協(xié)議選擇的外國法當作專家意見像證據(jù)那樣讓當事人提出，實質(zhì)上則是將外國法查明作為事實問題處理，此種做法在中國內(nèi)地或大陸法系有違法理和法律規(guī)定。簡言之，當外國法內(nèi)容不明時，不應適用證明責任規(guī)則，而應按“法官知法”原則處理。選擇適用外國法的當事人負有提供該外國法的義務，但該義務的未履行或履行有瑕疵并不會直接導致外國法適用失敗，對該外國法的查明仍應由法院進行，“法官知法”也意味著對當事人和民間專業(yè)機構查明的外國法是否準確，有賴于法官適用時的自由裁量，當事人及查明機構不必對其真實性或合法性承擔責任[10]。

在提高司法效率、減小當事人負擔層面，建議鼓勵大灣區(qū)內(nèi)地法院貫徹“最大努力”原則，對當事人協(xié)議選擇的外國法采取較為積極態(tài)度主動輔助進行查明，將相關司法解釋中的當事人協(xié)議選擇外國法的情況下，“由當事人提供”改為由當事人提供或法官主動查明[11]，特別是在當事人雖然提供了外國法但所提供外國法被認為不正確或有瑕疵時，應考慮到當事人的具體情況，如因客觀原因提供不當則不應直接將該“提供不當”認定為“不能查明外國法律”之情況，此時法院應主動查明或輔助當事人繼續(xù)查明，特別是當前大灣區(qū)內(nèi)地法院還配備了一套高水平審判團隊和較為完善的外國法查明機制。即充分尊重當事人對于外國法的選擇，應當適用外國法的情況不會被輕易認定“無法查明”轉(zhuǎn)而適用內(nèi)地法律，從而達到“認得全、查得明、用得準”①參見《涉外商事案件“認得全、查得明、用得準”》，《深圳特區(qū)報》，2021年 9月 4日第 A3 版。。當然，“最大努力”原則并非要求法院一定要窮盡法律所規(guī)定的所有查明途徑，也并非要求法院在每一當事人協(xié)議選擇外國法的案件中第一時間主動查明，這樣并不利于商事案件的高效處理，該“最大努力”原則應當結合案件具體情況，由法院決定并選擇最為適當、高效、便利的處理方式。

（三）拓寬“查”之渠道的同時應重視“明”之標準

1.提高涉外審判水平是保證外國法正確適用之根本

外國法查明的能力在一定意義上體現(xiàn)了立法水平和法官的技術能力及專業(yè)素養(yǎng)[12]，因此，提高審判水平意味著要重視涉外審判隊伍專業(yè)化問題，而涉外審判隊伍專業(yè)化則要求大灣區(qū)各司法機關間加強常態(tài)化司法交流，三地法院應當定期開展案例研討、訪問參觀等活動，法院之間可以通過簽訂協(xié)議之方式實行審判人員流動制度，即審判人員通過在粵港澳三地法院間流動來設身處地感受不同法域之間司法制度與案件審理之差異[13]。

此外，在將大灣區(qū)內(nèi)地法院建設成為大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院過程中，還需要加強運用國際化調(diào)解規(guī)范與國際化審判規(guī)范的能力，增強查明外國法的主動性和積極性，吸納具有國際法學背景、比較法思維的專業(yè)人才進入大灣區(qū)內(nèi)地法院的涉外商事審判隊伍，國際化的專業(yè)審判團隊能夠給予當事人足夠的信心，直接影響商事糾紛當事人對管轄法院的選擇。

2.建立大灣區(qū)外國法查明備忘錄，增設更為全面的第三方評估機制

大灣區(qū)積極加強民事司法合作有助于外國法查明的推進。2022年4月，我國最高人民法院與新加坡共和國最高法院簽署的《關于法律查明問題的合作諒解備忘錄》正式生效，兩國法院可以在各自審理國際民商事案件中需要使用對方國家的法律時，依據(jù)該備忘錄請求對方針對其民事和商事的國內(nèi)法和司法實踐或相關事項提供信息和意見①參見《關于法律查明問題的合作諒解備忘錄》，最高人民法院網(wǎng)，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-353711.html，訪問日期：2022年 8月 1日。。參照該備忘錄模式，大灣區(qū)內(nèi)地法院可以通過廣東省高級人民法院與港澳法院就港澳法（包括英國法與葡萄牙法）的查明采取相同模式，對彼此審理的涉及對方法律查明的案件提供法律文本、司法判例和對法律規(guī)定的權威解讀。相對于其他國家法律而言，港澳法院與內(nèi)地法院之間相互查明法律應當更具有便利性，在未來大灣區(qū)法治建設中這種查明工作應當也必然會成為常態(tài)化的審判流程，這種官方層面的解釋在查明機構或者有關專家對同一法律規(guī)定出具不同甚至相反意見時便顯得尤為必要。此外，不僅僅是廣東省與港澳法院之間，大灣區(qū)內(nèi)地法院之間也可以通過簽署合作備忘錄之形式進行業(yè)務交流、資源共享②例如2022年8月17日，“前海法院”便與深圳市寶安區(qū)人民法院簽署《友好合作交流備忘錄》，促進雙方共同發(fā)展。，從而達到大灣區(qū)商事糾紛當事人協(xié)議選擇大灣區(qū)內(nèi)地任何一家法院進行商事訴訟，都能獲得整個大灣區(qū)內(nèi)地法院基于外國法查明所整合、收集的相應司法資源。

此外，目前“前海法院”有針對涉港案件專門設立的中立第三方評估機制[14]，當事人可以申請法院委托香港法律專家展開中立的第三方評估，這種評估不僅針對香港法律的查明問題，同時還能對適用香港法律可能出現(xiàn)的裁判結果進行評估，當事人通過該評估機制可以充分了解訴訟風險?！皺M琴法院”同樣可以參照該模式，與澳門建立類似的第三方評估機構，對于涉澳案件在需要適用澳門法或者當事人協(xié)議選擇適用澳門法時，委托澳門法律工作者對澳門法律與適用澳門法律可能出現(xiàn)的判決結果進行評估，提高澳門法查明的準確度。

五、結語

外國法查明是大灣區(qū)內(nèi)涉外涉港澳民商事案件審理會面臨的主要問題，基于粵港澳三地特殊司法格局而產(chǎn)生的機遇與挑戰(zhàn)，證明了對于當事人協(xié)議選擇外國法情況下法院主動查明與正確適用，是大灣區(qū)內(nèi)地法院建設成為商事優(yōu)選地法院的重要舉措之一。大灣區(qū)內(nèi)地法院除不斷通過將多年來對法律查明的審判經(jīng)驗上升為裁判規(guī)則外，應在理解不同法系法律傳統(tǒng)和司法制度的基礎上，破解當事人協(xié)議選擇適用的外國法特別是香港法和澳門法的查明困境，積極運用國際化審判規(guī)則與調(diào)解規(guī)則，以此來吸引當事人將大灣區(qū)內(nèi)地法院作為商事訴訟首選、優(yōu)選法院。在此過程中，通過文章所言及建議尚不足以完全解決外國法查明所出現(xiàn)的問題，將大灣區(qū)內(nèi)地法院建設成為大灣區(qū)商事優(yōu)選地法院任重道遠，需要在諸如跨域取證、民商事判決的認可與執(zhí)行等多方面進行探索和討論。