自洗錢行為入刑的理論沖擊及司法應(yīng)對

陳小彪，張 蕓

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

我國關(guān)于洗錢犯罪的刑事立法是國內(nèi)遏制洗錢犯罪的迫切要求與打擊洗錢犯罪的國際趨勢等內(nèi)外因素共同促進(jìn)的結(jié)果。為滿足打擊洗錢犯罪的需要以及保護(hù)我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（本文簡稱《刑法修正案（十一）》）將自洗錢行為①本文所稱自洗錢行為，是指上游犯罪的犯罪人，將上游犯罪的違法所得進(jìn)行“漂白”，以掩飾、隱瞞其違法收益的行為。納入洗錢罪中，總體上對破壞金融秩序犯罪的打擊呈現(xiàn)“重刑化為主”的立法修改趨勢[1]，洗錢罪條款的相關(guān)修改不僅完善了金融犯罪制度，同時加強了違法所得全面追繳體系。將修改前后的內(nèi)容進(jìn)行對比，發(fā)現(xiàn)最主要的修改亮點在于自洗錢行為入刑，立法刪除了原先條文第二項、第三項、第四項中的“協(xié)助”一詞，這也就意味著上游行為人可能單獨成立洗錢罪。而根據(jù)傳統(tǒng)理論，行為人如果僅僅就自己參與上游犯罪后處置財物的行為，屬于事后不可罰行為，不應(yīng)再單獨定罪。因此，自洗錢行為入刑意味著人們需要厘清其是否會對現(xiàn)有刑法理論產(chǎn)生沖擊、是否違背傳統(tǒng)處斷一罪的認(rèn)定以及否定《中華人民共和國刑法》（本文簡稱《刑法》）第十三條的立法模式；自洗錢行為入刑后司法實踐應(yīng)如何應(yīng)對、自洗錢與上游犯罪的罪數(shù)評價、自洗錢犯罪與上游犯罪之間的關(guān)系認(rèn)定以及自洗錢行為的共犯等諸多問題亟須回應(yīng)。

一、自洗錢行為入刑的理論沖擊

根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《2020年中國反洗錢報告》顯示，我國目前在打擊洗錢犯罪上成效顯著，《刑法修正案（十一）》不斷完善反洗錢法律規(guī)范機制，嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪，以達(dá)到經(jīng)濟秩序正常穩(wěn)定，但自洗錢行為入刑后在一定程度上會沖擊我國現(xiàn)有的刑法理論。

（一）事后不可罰行為理論之限縮

所謂事后不可罰行為指的是在狀態(tài)犯的場合下，為了獲取本罪行為的不法利益而針對同一法益（即本罪法益）實施的，盡管形式上符合其他犯罪構(gòu)成要件，但因未超過原行為侵害法益的范圍、程度而不可罰的行為[2]。否定自洗錢行為入刑的學(xué)者主要基于“事后不可罰”視角進(jìn)行闡述，根據(jù)傳統(tǒng)犯罪理論，上游犯罪完成后，掩藏贓物的行為通常屬于上游犯罪的后續(xù)行為，能夠被上游犯罪充分評價，屬于事后不可罰行為[3]。一般認(rèn)為洗錢罪是為了解決上游犯罪非法資產(chǎn)處置而設(shè)置的罪名，是上游犯罪的自然延伸，不應(yīng)當(dāng)被單獨處罰。行為人在實施上游犯罪后，針對上游犯罪衍生出的違法所得而實施后續(xù)行為的，不應(yīng)再被評價為洗錢罪，依上游犯罪來認(rèn)定。

現(xiàn)實中犯罪方法手段多樣，要準(zhǔn)確判斷某一行為是一罪還是數(shù)罪，應(yīng)從該犯罪的整體構(gòu)成要件出發(fā)，綜合考察該行為是否能夠被一個罪名所概括。例如，對于故意殺人后的碎尸行為而言，通常不認(rèn)為該行為會同時觸犯故意殺人罪和侮辱尸體罪兩個罪名，只會認(rèn)定為故意殺人罪一罪。同樣，行為人犯上游犯罪后的隱瞞非法所得行為，通常也會被認(rèn)為是一罪，可以通過加大對上游犯罪的處罰來達(dá)到罪刑相適應(yīng)的目的。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授認(rèn)為將“自洗錢”行為獨立定罪就等同于“要求行為人自證己罪”[4]，基于保障人權(quán)與程序正義的要求，不得強迫自證其罪，否定上游行為人的自洗錢行為入刑實質(zhì)上是“不得強迫自證其罪”的運用，是上游犯罪后隱藏贓物行為。

《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入刑必然對事后不可罰行為理論在司法適用空間上大大受限，如果把自洗錢行為入刑帶來的限縮事后不可罰行為的理論進(jìn)一步擴張的話，可能會逐漸消解事后不可罰行為這一理論概念，繼而對罪數(shù)理論形成顛覆性的沖擊。

（二）處斷一罪理論之顛覆

“刑法制度的設(shè)計和運行中，我們必須回應(yīng)人性的多面性。”[5]“趨利避害乃人之本能反應(yīng)，尤其是在我們畏懼的事物面前，我們會不由自主地排斥、抵抗或者逃避。”[6]行為人實施上游犯罪后掩蓋、隱瞞違法所得的行為就是“趨利避害”的表現(xiàn)，因為行為人實施犯罪就是為了獲取財物，在獲取到財物后自然想要“光明正大”地使用財物，而將“黑錢”轉(zhuǎn)移為“白錢”最好的方式就是洗錢，這就是自然狀態(tài)下人之本能的一種體現(xiàn)。不能一概將自洗錢行為視為獨立的違法犯罪行為，否定自洗錢行為入刑是《刑法》關(guān)注人性問題的表現(xiàn)，上游犯罪與自洗錢關(guān)系密切，前行為與后行為之間具有吸收的特殊性，上游犯罪可以包含后續(xù)的自洗錢行為，二者具有“依附”關(guān)系。

同時，處斷一罪指的是行為符合數(shù)個構(gòu)成要件，但由于其固有特征，司法實踐按一罪處理。其中，吸收犯就是處斷一罪的典型代表。行為人實施上游犯罪后掩蓋、隱瞞違法所得屬“人之常情”，自洗錢相伴而生。以貪污罪與洗錢罪的關(guān)系為例，行為人非法占有公共財物，為了避免被發(fā)現(xiàn)，貪污后的洗錢行為是社會普遍現(xiàn)象，能夠被上游犯罪所吸收。在司法實踐中，法院通常將上游犯罪后續(xù)的洗錢行為作為上游犯罪的吸收犯按一罪處理，如果造成其他影響，則在上游犯罪的量刑上從重處罰。例如，2014年董某貪污、賄賂一案，董某伙同共犯潘某通過多次轉(zhuǎn)賬等方式洗錢，數(shù)額巨大，在最后的判決認(rèn)定中，僅對董某認(rèn)定為貪污罪、受賄罪，在認(rèn)定上將董某“自洗錢”行為直接納入貪污受賄罪的量刑中考量①參見山東省高級人民法院刑事裁定書（2014）魯刑二終字第67 號。。因此，自洗錢行為入刑在很大程度上沖擊了我國現(xiàn)有的處斷的一罪理論。

（三）共同犯罪處罰范圍之?dāng)U張

根據(jù)我國目前關(guān)于共犯處罰的理論主要基于“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”立法模式確立，即在共犯認(rèn)定上以正犯的行為符合構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，各行為人基于自己的意愿幫助、教唆、參與正犯的犯罪行為過程，在定罪上先成立正犯的共犯，再依據(jù)現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義原則[7]，以共犯行為參與正犯行為作用的大小、強度進(jìn)行量刑，即責(zé)任是個別的。

司法實踐中習(xí)慣性的共犯評價思維不當(dāng)壓縮了上游犯罪或洗錢罪的適用，更不符合罪刑法定、罪刑均衡的基本原則，這種“共犯優(yōu)先認(rèn)定”的觀點容易在實務(wù)中出現(xiàn)兩種異化：一種是雙方在上游犯罪的過程中達(dá)成洗錢一致，而此時依照“共犯優(yōu)先認(rèn)定”的思路，將原本只有洗錢犯意的行為人評價為上游犯罪的共犯。此種處理方式在一定程度上有利于對洗錢犯罪的打擊，使得人們不敢?guī)椭讼村X，但不良影響在于不當(dāng)擴大了洗錢行為人的罪責(zé)，使原本只需為洗錢行為背負(fù)責(zé)任的行為人轉(zhuǎn)而背負(fù)上游犯罪共犯人的罪名，從罪名上加重了行為人罪責(zé)。實踐中在認(rèn)定共犯上需要有“意思聯(lián)絡(luò)”，若存在“意思聯(lián)絡(luò)”，則根據(jù)“意思聯(lián)絡(luò)內(nèi)容”無可厚非需要對其認(rèn)定為犯罪，但并非只要出現(xiàn)在上游犯罪中的“意思聯(lián)絡(luò)”就一律按照上游犯罪的共犯論處。倘若只存在單純地提供卡或者提供賬戶的行為，即使知道是違法所得而提供幫助，也不能進(jìn)而就直接認(rèn)定為上游犯罪的共犯進(jìn)行定罪處罰。

當(dāng)上游行為人的共犯（七種上游犯罪的教唆犯、幫助犯）與洗錢罪的正犯存在競合的情況下，一律認(rèn)定為上游犯罪的共犯不利于洗錢罪罪名的適用，容易使洗錢罪空置化，同時還導(dǎo)致上游犯罪共犯處罰范圍的擴大。比如，甲為上游行為人，乙?guī)椭?、教唆甲實行上游犯罪的同時依照分工負(fù)責(zé)事后的洗錢行為，此時，在乙構(gòu)成上游犯罪的共犯與洗錢罪的正犯的情況下，后續(xù)的洗錢活動作為共同犯罪的一部分，乙僅有一個行為，將優(yōu)先被認(rèn)定為上游犯罪的共犯?；谑孪韧ㄖ\洗錢的意思聯(lián)絡(luò)，若甲也參與了后續(xù)的洗錢行為，自洗錢行為入刑將導(dǎo)致甲同時構(gòu)成上游犯罪與洗錢罪，對甲的定罪處罰是否會過重？

另一種是僅有提供銀行賬戶給上游行為人自洗錢的輔助行為，能否在評價上依據(jù)客觀上幫助了上游行為人本人自洗錢就對其認(rèn)定為洗錢罪共犯？如甲犯上游犯罪后實施自洗錢，教唆乙提供賬戶，乙僅知甲的財物來源不明，但是不能確定該財物是因上游犯罪獲取的，此時，對甲、乙應(yīng)如何認(rèn)定？在此種僅知是違法所得的情況下能否對甲認(rèn)定為洗錢罪的正犯、乙為洗錢罪的幫助犯？或是對乙認(rèn)定為掩飾、隱瞞違法所得及其收益罪？又或者如果甲、乙的洗錢行為未能既遂，在司法實踐大力打擊洗錢犯罪的情況下，對乙的認(rèn)定是否會出現(xiàn)將乙認(rèn)定為洗錢罪（未遂），以滿足嚴(yán)懲洗錢行為的需要？如果將一些原本沒有洗錢犯意而又客觀上為正犯提供了幫助的行為簡單認(rèn)定為洗錢罪的共犯，認(rèn)為其符合人們常說的“主觀上與主犯具有相關(guān)的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上提供了配合其犯罪的行為”，以達(dá)到“嚴(yán)打”洗錢的目的效果。此時，共犯的處罰范圍擴張，不合理地擴大了共犯處罰邊界，引起正犯、共犯關(guān)系失序[8]。

此時，還面臨另一個評價問題：提供賬戶的人是他洗錢的正犯還是自洗錢的共犯？哪一種評價更契合罪刑均衡原則？如果評價為他洗錢的正犯，則需要證明他洗錢的故意（即使刪除“明知”要素，依然應(yīng)該肯定洗錢罪的故意罪過形式，不過，故意的要素可能會有認(rèn)識上的分歧以及證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)上的認(rèn)識分歧）；如果評價為自洗錢的共犯，則需要證明犯意聯(lián)絡(luò)。

（四）“定性+定量”立法模式之部分否定

自洗錢行為原本可作為上游犯罪加重刑罰的條件，將自洗錢行為入刑可能會對《刑法》第十三條的立法模式產(chǎn)生一定沖擊。對于只有一個量刑幅度的上游犯罪，事后洗錢行為在司法裁量時可作為從重處罰的依據(jù)，從而使行為人的行為得到完整充分的評價，給予相應(yīng)刑罰處罰。如《刑法》第一百九十四條對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的規(guī)定，其按照行為人的作用區(qū)分量刑幅度，只有一檔法定刑，行為人犯組織黑社會性質(zhì)組織罪后又實施自洗錢的，按照現(xiàn)行法律規(guī)定可判處七年以上有期徒刑，具體量刑由法官自由裁量，即只要在量刑中能夠充分評價行為人的行為，完全可以在現(xiàn)有法律規(guī)定下實現(xiàn)對自洗錢行為的追究，這也是我國為什么長達(dá)十幾年來司法實踐中缺乏將自洗錢行為單獨定罪的動因之一。

根據(jù)《刑法》“定性+定量”的立法模式，根據(jù)行為造成的危害后果嚴(yán)重程度不同設(shè)置多個檔次的法定刑。如《刑法》第一百九十三條對貸款詐騙罪的規(guī)定，其中“數(shù)額巨大”“嚴(yán)重情節(jié)”通常被理論界稱為罪量因素或定量因素[9]，在對行為人自洗錢行為的評價上，就可以依據(jù)上游犯罪的“嚴(yán)重情節(jié)”“特別嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行規(guī)制，進(jìn)一步確定行為人的刑事責(zé)任大小以及處罰量度，確保對自洗錢行為進(jìn)行適當(dāng)、合理地評價。而《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入刑，在個罪的立法模式上也就否定了《刑法》第十三條“定性+定量”的立法模式，將原本可以用定量體現(xiàn)法益侵害程度的自洗錢行為獨立成罪，使得“定性+定量”的立法模式形同虛設(shè)。

綜上所述，在自洗錢行為獨立評價之前，理論界、實務(wù)界基本上都是將自洗錢行為作為上游犯罪的加重情節(jié)進(jìn)行處罰，或者直接納入上游犯罪以事后不可罰進(jìn)行評價。同時，國際公約也并未強制要求自洗錢行為須獨立成罪，根據(jù)有關(guān)公約規(guī)定，僅要求各國在關(guān)于洗錢犯罪的立法中盡可能涵蓋自洗錢行為，并非強制性規(guī)定自洗錢行為必須入罪，而是賦予各國自主權(quán)，依據(jù)本國需求自主決定自洗錢行為是否入罪。

二、自洗錢行為入刑之理論證成

《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入刑后，人們不僅在實務(wù)上需要正確運用洗錢罪，更要在理論上形成自洽以保障整個刑法體系之妥當(dāng)。傳統(tǒng)理論不再適應(yīng)社會快速發(fā)展，風(fēng)險刑法作為對風(fēng)險社會的制度性回應(yīng)已經(jīng)開始影響刑事立法[10]。面對社會風(fēng)險，刑法學(xué)的首要任務(wù)就是刑法介入社會風(fēng)險的實踐合理性與合理處罰的邊界[11]。自洗錢行為入刑在很大程度上體現(xiàn)了刑事立法防患于未然，是我國在打擊洗錢犯罪上的“戰(zhàn)略性前進(jìn)步伐”。一方面，上游犯罪是洗錢犯罪的源頭，自洗錢的運行也是洗錢犯罪的起點之一，此次修改意味著我國在反洗錢的道路上又邁出成功的一步，是我國貼合國際反洗錢要求的重要舉措。另一方面，隨著走私、毒品、貪污賄賂犯罪的不斷增加，上游行為人在實施完上游犯罪后往往直接或者間接地參與洗錢犯罪，通過洗錢轉(zhuǎn)移財物，若不加以制止該行為，很難達(dá)到對違法所得的追繳。

正是基于風(fēng)險刑法的理念，結(jié)合洗錢犯罪風(fēng)險的不確定性、未來性、難以控制性以及巨大的破壞性，一旦發(fā)生洗錢行為，對國家、社會、個人而言產(chǎn)生的是連鎖反應(yīng)，大到波及國家經(jīng)濟安全、金融市場，小到涉及人民幸福安家生活。

（一）自洗錢行為并非不可罰的事后行為

事后不可罰行為具有以下特征：第一，行為以狀態(tài)犯的既遂為前提條件，該犯罪是狀態(tài)犯且達(dá)到既遂情況，才可能成立事后行為；第二，行為具有構(gòu)成要件符合性，事后不可罰行為需要具有單獨形式上的構(gòu)成要件齊備，比如，盜竊后的贓物處理行為，行為人主觀上明知是盜竊得來的財物，客觀上實施掩飾行為，完全符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件；第三，該行為具有不可罰性。其依據(jù)主要在于行為未侵犯新的法益或者該行為不具有期待可能性。比如盜竊罪，人們不能期待一個盜竊普通財物（排除毒品、槍支等國家禁止個人持有的）為己所用的人，在盜竊完成后，將盜來的物品上繳司法機關(guān)或者不進(jìn)行日常使用、消費，這都是不具有期待可能性的。

就“自洗錢”行為而言，是否能適用事后不可罰理論，也即探究其是否完全具備事后不可罰理論的條件。不可罰的事后行為要求事后行為是在一般人看來是主行為通常包括的行為[12]，這需要判斷上游犯罪的構(gòu)成要件中是否充分包含了事后洗錢行為。無論是自洗錢還是他洗錢，洗錢所針對的對象都是上游犯罪違法所得，但現(xiàn)階段并沒有實證研究表明，行為人在完成上游犯罪后必定會出現(xiàn)洗錢行為，即上游犯罪與洗錢行為沒有直接關(guān)聯(lián)，洗錢行為具有高度的不確定性，并非所有的事后掩飾、隱瞞贓物的行為都能用被不可罰的事后行為所涵蓋。

同時，行為不產(chǎn)生新的法益侵害是事后不可罰理論的核心，事后行為不受處罰最主要的原因是該行為未侵犯新法益。如盜竊普通物品后銷贓，僅是盜竊罪的延伸，并沒有侵害新的法益。自洗錢行為本質(zhì)上和他洗錢一樣，是嚴(yán)重的經(jīng)濟犯罪行為，無論行為主體是上游行為人還是其他人，行為的方式都是通過一系列金融操作，意圖將不法財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄘ敭a(chǎn)，掩蓋不法財產(chǎn)的來源和存在，假借金融手段來達(dá)到將不法財產(chǎn)“由黑轉(zhuǎn)白”的目的，嚴(yán)重擾亂司法機關(guān)的偵查活動，可能侵犯金融秩序、經(jīng)濟秩序，新的法益侵害不能被上游犯罪所包含，因此，自洗錢行為不能適用事后不可罰理論。

（二）自洗錢行為侵害多重法益

惡行不得獲利，我國打擊洗錢犯罪的主要原因就是不得放縱對上游犯罪所獲得的違法所得的使用，任何人不得從他的危害行為中獲利，防止對違法所得進(jìn)行“洗白”，使得這筆財產(chǎn)以正常的方式進(jìn)入流通領(lǐng)域，導(dǎo)致司法機關(guān)無法追回。洗錢罪本質(zhì)源于傳統(tǒng)贓物犯罪，是對上游犯罪違法所得進(jìn)行“漂白”行為的規(guī)制。犯罪的本質(zhì)在于行為具有法益侵害性，明確洗錢罪的法益侵害能幫助厘清事后不可罰行為的范圍和洗錢罪的立法目的，同時解決自洗錢行為為何不適用處斷一罪進(jìn)行認(rèn)定。學(xué)界圍繞洗錢罪的法益侵害主要有四種觀點：其一，侵犯金融管理秩序說。該學(xué)說主要從危害金融安全的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為從實踐上看，由上游犯罪引發(fā)的洗錢罪導(dǎo)致破壞金融管理秩序的占34.8%[13]，容易敗壞金融機構(gòu)的聲譽。其二，侵犯司法機關(guān)的正?；顒诱f。該學(xué)說認(rèn)為“將金融管理秩序作為洗錢罪的主要客體不具有周延性”[14]，洗錢罪最初是為打擊毒品犯罪而產(chǎn)生，隨著時代發(fā)展，洗錢罪的范圍不斷擴大，但本質(zhì)上還是為了打擊上游犯罪[15]，因此，主要侵害的還是司法機關(guān)的正常活動。其三，多重法益說。該學(xué)說認(rèn)為，洗錢罪的客體不僅侵犯司法機關(guān)正常活動，還可能侵害金融管理秩序、公司財產(chǎn)所有權(quán)，侵害法益具有多重性。其四，不確定法益說。該學(xué)說認(rèn)為，洗錢罪侵害法益具有不確定性，可能侵害金融管理秩序、社會管理秩序，也可能侵害司法機關(guān)正?；顒?，還可能侵犯被害人財產(chǎn)[16]。

綜合上述觀點來看，筆者贊同第三種觀點，洗錢罪的法益不僅侵犯司法機關(guān)正?；顒?，同時還包括侵犯金融管理秩序，具有侵犯法益復(fù)合性的特點，洗錢行為獨立于傳統(tǒng)的贓物犯罪，與傳統(tǒng)贓物犯罪所侵害的法益雖有重疊，但仍有本質(zhì)上的區(qū)別，不應(yīng)無限被包容評價，而應(yīng)對超出上游犯罪以外的情形做出相應(yīng)規(guī)制，不能被“一罪”所包含。洗錢犯罪的資金流動和原本的金融領(lǐng)域資金的流動不同，洗錢犯罪的資金流動往往是無效流動，很大一部分的行為人是想要通過這種方式將“黑錢”清洗為“白錢”，主觀上盡管沒有危害金融秩序的意圖，但客觀上可能會造成金融風(fēng)險。比如，“炒房”使得房地產(chǎn)價格激增，這便是洗錢的典型手段，通過購買特定資產(chǎn)的方式進(jìn)行洗錢，從而抬高房價，腐蝕經(jīng)濟增長。換句話說，這種方式不僅不會促進(jìn)國民經(jīng)濟增長，還可能導(dǎo)致一些合法合規(guī)的企業(yè)受到危害。因此，我國必須嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪，以維護(hù)宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定。

（三）區(qū)分對待洗錢行為的共犯認(rèn)定

自洗錢行為入刑可能會產(chǎn)生洗錢犯罪與上游犯罪共犯的邊界問題。學(xué)界普遍認(rèn)為，兩者的界限是洗錢行為人與上游行為人就上游犯罪是否有事后共謀的意思，若有，則認(rèn)定為上游犯罪的共犯；若沒有，則單獨構(gòu)成洗錢罪[17]。此外，這種共謀的達(dá)成也應(yīng)在上游犯罪事前或者事中，事后的犯意聯(lián)絡(luò)則不能被上游犯罪所涵蓋，而應(yīng)認(rèn)定為是針對上游犯罪違法所得的處理、轉(zhuǎn)移所做的通謀[18]，此時，上游行為人不受洗錢罪的制約，自洗錢行為只能作為上游犯罪而加重處罰或者屬于事后不可罰行為。

現(xiàn)立法將自洗錢行為獨立評價，也就是說，即便洗錢行為與上游犯罪存在直接的聯(lián)系，在認(rèn)定犯罪上也應(yīng)切斷聯(lián)系，將二者獨立評價。無論他人幫助洗錢的意思表示與上游行為人何時達(dá)成一致，無論是產(chǎn)生于上游犯罪的事前、事中或者事后，只要能確定其共謀的主觀意思聯(lián)絡(luò)僅限于洗錢，客觀上也實施了幫助洗錢的行為，則根據(jù)他人實施行為作用的不同，對他人幫助洗錢的行為應(yīng)認(rèn)定為洗錢罪的正犯或者上游行為人洗錢罪的幫助犯。對于上游行為人而言，由于侵害多重法益，后續(xù)的洗錢行為與上游犯罪單獨評價。

洗錢罪與上游犯罪的共犯問題趨于復(fù)雜化[19]。厘清各行為人之間是否屬于共犯、在何種程度上屬于共犯，不能將所有情形一律以共犯認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)每個案件具體的情形予以劃分，準(zhǔn)確區(qū)分共犯間犯意聯(lián)絡(luò)內(nèi)容本身：如果各行為人就整個上游犯罪的實施進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，則以上游犯罪的共犯進(jìn)行認(rèn)定；若各行為人在上游犯罪的過程中就洗錢行為進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，則對行為人予以洗錢罪的共犯進(jìn)行認(rèn)定；若各行為人就掩飾、隱瞞贓款贓物進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，則須查清行為人是否“明知”贓款贓物系上游犯罪違法所得，以此來認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪、洗錢罪的幫助犯抑或掩飾、隱瞞違法所得罪，因為此種單純的、無其他共犯意思的表達(dá)，并非共同犯罪所要求的主觀因素。

（四）自洗錢行為入刑更能體現(xiàn)罪刑均衡

從罪刑相適應(yīng)的角度上看，傳統(tǒng)贓物犯罪的社會危害性不如洗錢犯罪嚴(yán)重，傳統(tǒng)贓物犯罪的客觀行為僅是對所有權(quán)或者時空占有地點的轉(zhuǎn)移，是簡單的財產(chǎn)犯罪事后行為。而洗錢罪除了擾亂司法機關(guān)正常活動以外，還可能擾亂金融秩序與安全，主要體現(xiàn)在以下方面：一是對金融部門在經(jīng)濟發(fā)展中的作用產(chǎn)生威脅，洗錢行為導(dǎo)致金融流通秩序混亂，破壞金融部門穩(wěn)定秩序功能；二是破壞實體產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟增長，導(dǎo)致金融泡沫破碎，使人民群眾遭受重大損失；三是洗錢行為可能影響宏觀經(jīng)濟的穩(wěn)定，從維護(hù)金融資本穩(wěn)定的角度上看，將洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪做區(qū)分，單獨成罪[20]，也是“懲罰犯罪，保障人權(quán)”的要求。

如周某洗錢案，再審法院明確丁某為掩飾、隱瞞受賄贓款的真實來源而實施轉(zhuǎn)移資金的行為屬“事后不可罰行為”，不能評價為洗錢罪，二人不成立共犯①參見湖南省岳陽市云溪區(qū)人民法院（2017）湘0603 刑再1 號再審刑事判決書。。而一審法院認(rèn)定從犯主要是為了均衡主體刑罰的問題，將“自洗錢”不作為犯罪來處理，這就可能導(dǎo)致洗錢犯罪與其上游犯罪的量刑不均衡，上游犯罪可能較輕，迫使洗錢案件在量刑時為尋求罪刑均衡而成立相應(yīng)犯罪的共犯，以此減輕刑罰。

三、自洗錢行為入刑之司法應(yīng)對

《刑法修正案（十一）》對該項的修改完善了洗錢對象類型的立法表述與行為模式，使我國向世界反洗錢體系靠近邁出了重要一步，但同時，自洗錢行為入刑后的司法適用也是我國亟須解決的問題。

（一）司法應(yīng)對的整體思路

要將刑事立法精神充分貫徹到司法實踐中，須在具體個案中適用好洗錢罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，發(fā)揮刑事立法對洗錢犯罪的震懾作用[21]?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒆韵村X行為入刑以及對洗錢犯罪的條款做了修改后，對待洗錢行為應(yīng)更加具體，在打擊洗錢犯罪的同時準(zhǔn)確認(rèn)定罪責(zé)。例如，2021年南京市中級人民法院一審審理被告人紀(jì)某犯貪污罪、洗錢罪一案，乃《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入刑后的第一案，紀(jì)某利用職權(quán)套取單位公款的行為構(gòu)成貪污罪，同時，法院查明其被告人在貪污的過程中通過互聯(lián)網(wǎng)形式轉(zhuǎn)移貪污所得，該行為具有明顯的“漂白”贓款的性質(zhì)，構(gòu)成洗錢罪，法院最終判決認(rèn)定被告人紀(jì)某符合貪污罪和洗錢罪的構(gòu)成要件，數(shù)罪并罰①參見劉瀏：《江蘇省首例“自洗錢”入罪！“洗白”自己的貪污所得，罪加一條》，瀟湘晨報，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=171 4476862303806620&wfr=spider&for=pc.訪問時間：2021年 10月 24日。。

司法實踐在認(rèn)定犯罪上應(yīng)貫徹準(zhǔn)確打擊、確保法律正確實施的整體思路，查清犯罪事實，具體問題具體分析，在懲罰犯罪的同時保障其合法權(quán)益。對待洗錢犯罪上，一方面依據(jù)當(dāng)前刑事政策嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪；另一方面要做到準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，在認(rèn)定洗錢的過程中遵循理論基礎(chǔ)和邏輯要點，查明各行為人之間“明知”的內(nèi)容和程度，多個行為人之間是否存在共犯情形，是何種階段的共犯等都應(yīng)準(zhǔn)確查明，最大限度地追求真實，從實體上、程序上保障洗錢犯罪的準(zhǔn)確打擊。

（二）具體罪名適用路徑

1.與上游犯罪的罪數(shù)關(guān)系

自洗錢行為入刑所面臨的首要問題就是與上游犯罪的罪數(shù)關(guān)系問題，在《刑法修正案（十一）》生效后，上游行為人通過洗錢方式掩飾、隱瞞犯罪所得可能構(gòu)成洗錢罪。因此，上游行為人的后續(xù)行為能否構(gòu)成洗錢罪，是否需要與上游犯罪數(shù)罪并罰，需要結(jié)合共犯理論進(jìn)行分析，具體分為以下三種情況。

第一，上游行為人對犯罪所得單純的占有、控制、使用，僅按上游犯罪處理。根據(jù)2021年4月7日最高人民法院發(fā)布的《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條，可推斷出掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪不適用于上游犯罪本人。比如，行為人基于簡單的日常使用、消費目的，就不應(yīng)歸結(jié)于“自洗錢”行為，因為就一般大眾樸素觀點來看，行為人的犯罪所得如果是基于貨幣特有的流通性質(zhì)而使用、消費其贓款，用于購買日用品，沒有進(jìn)入金融流通渠道，屬于可預(yù)見的自然結(jié)果，無處罰必要。如果僅有單純的掩飾、隱瞞贓款贓物行為，未侵害經(jīng)濟領(lǐng)域、金融秩序，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，兩者應(yīng)清晰界明。

第二，上游行為人對犯罪所得進(jìn)行占有、控制，除構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以外，將上游犯罪與其他犯罪進(jìn)行分別評價，按數(shù)罪并罰處理。即行為人實施了其他犯罪，觸犯了其他法益，構(gòu)成數(shù)罪。如在實施完上游犯罪后，為掩飾、隱瞞其罪行而實施的殺人、放火行為，觸犯其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。

第三，上游行為人通過洗錢方式進(jìn)行掩飾、隱瞞，構(gòu)成洗錢罪的，對上游犯罪與洗錢罪按實質(zhì)數(shù)罪予以并罰[22]。之所以對上游行為人的洗錢行為單獨處罰，是因為其不再是上游犯罪的自然延伸，洗錢行為徹底突破了傳統(tǒng)贓物犯罪的適用條件，侵害了新的法益，因而不應(yīng)再保守地受限于教條制約而不予以處罰[23]。

2.與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的界分

通常認(rèn)為《刑法》第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條共同構(gòu)成了我國反洗錢犯罪法律體系，三者屬于特別法與一般法的法條競合關(guān)系。洗錢罪的司法解釋也規(guī)定在明知是犯罪所得及其收益的情況下掩飾、隱瞞的，依照較重規(guī)定處罰[24]。司法實踐中區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪的重點在于上游犯罪是否是《刑法》規(guī)定的犯罪，但在涉及單純物理轉(zhuǎn)移贓款的情況下，則很難正確界分二者。如姜某掩飾、隱瞞犯罪所得案②參見最高人民法院：《刑事審判參考》（總第104 集），法律出版社，2016年，第1103 號。，法院認(rèn)為姜某在明知贓款系他人受賄所得的情況下仍予以幫助，其符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在審理過程中，就單純的物理轉(zhuǎn)移贓款贓物的行為能否構(gòu)成洗錢罪是有爭議的，法院最后認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪主要是基于被告人姜某幫助掩飾的行為僅是單純的物理轉(zhuǎn)移，按照罪刑法定與立法本意的要求，即便是洗錢罪規(guī)定的上游犯罪，但如果只有物理上的隱瞞行為，不涉及資金形式的轉(zhuǎn)換，未通過金融手段將贓款洗白，仍不宜認(rèn)定為洗錢罪。

2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，在認(rèn)定洗錢犯罪時應(yīng)充分考慮被告人的認(rèn)知能力，與上游行為人的關(guān)系、日常接觸的親密程度，犯罪所得的數(shù)額、種類，對犯罪收益的轉(zhuǎn)移手段、方式，在認(rèn)定構(gòu)成何種犯罪時運用“主客觀相一致”原則，尤其是在認(rèn)定“明知”時，由于沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中往往是控辯雙方爭議的焦點。如在楊某等人洗錢一案中①參見四川省犍為縣人民法院（2014）犍為刑初字第102 號刑事判決書。，公訴機關(guān)認(rèn)為被告人楊某與唐某乃非婚同居關(guān)系，楊某在明知唐某的日?；顒蛹捌涫杖霠顩r的情況下，通過銀行賬戶頻繁劃轉(zhuǎn)巨額資金，應(yīng)認(rèn)定為洗錢犯罪。而一審法院認(rèn)為，根據(jù)案件客觀情況并不能推導(dǎo)出楊某明確知道該巨額款項是毒資，更不能推導(dǎo)出楊某明知自己掩飾、隱瞞的行為屬于“洗白贓款”的洗錢行為，故不能認(rèn)定楊某構(gòu)成洗錢罪，只能基于一般公眾來看，結(jié)合唐某的工作收入，楊某能夠認(rèn)識到該筆款項來源不正當(dāng)，可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。后公訴機關(guān)提起抗訴，證明楊某曾參與討論有關(guān)制造毒品的相關(guān)問題，有足夠的證據(jù)證明楊某明知唐某涉嫌毒品犯罪，在證據(jù)確鑿、證據(jù)鏈完整的情況下，二審法院最終認(rèn)定楊某構(gòu)成洗錢罪。由此可見，對洗錢犯罪中的“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，司法機關(guān)通?；凇按嬉捎欣诒桓嫒恕痹瓌t，認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

因此，為平衡“懲罰犯罪”與“保障人權(quán)”的關(guān)系，筆者提出以下思路以期在實踐中能更為準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為：其一，判定行為侵害的法益不同。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪被規(guī)定在《刑法》分則第六章第二節(jié)“妨害司法罪”中，該罪名主要解決的是司法秩序問題，行為主要侵害司法機關(guān)正?；顒?，使司法機關(guān)在追查贓款贓物上費盡心思，妨礙偵查、起訴、審判的順利進(jìn)行[25]。盡管《刑法修正案（六）》對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪做了一定的擴張②《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉的說明》明確指出：“刑法第一百九十一條規(guī)定的洗錢犯罪……，針對一些通常可能有巨大犯罪所得的嚴(yán)重犯罪而為其洗錢的行為所作的特別規(guī)定；除此之外，按照刑法第三百一十二條的規(guī)定……，都可按犯罪追究刑事責(zé)任，只是具體罪名不稱為洗錢罪。”，加大了處罰力度，但該罪仍被設(shè)置在“妨害司法罪”中，表明立法者對該罪名的理解沒有脫離傳統(tǒng)贓物罪的本質(zhì)[26]。而洗錢罪不同，洗錢罪是從傳統(tǒng)贓物犯罪中抽斷出來的罪名，雖相似，但更凸顯了洗錢犯罪獨有的特性，即打擊侵害我國金融管理秩序的行為，因為洗錢罪的行為路徑主要是以金融或者非金融為中介，將贓款贓物流入經(jīng)濟領(lǐng)域，通過經(jīng)濟本身的流通功能達(dá)到“清洗”財物的目的，以便收入囊中，侵犯多種客體[27]。其二，不能以上游犯罪來簡單界分二者。從以往司法實踐中的判決來看，以是否明知上游犯罪來界分二者的判決不在少數(shù)，如趙某等人貸款詐騙、合同詐騙、職務(wù)侵占、洗錢掩飾，隱瞞犯罪所得案③參見《人民司法·案例》，2020年第 35 期，第 32-35 頁。，下游行為人對犯罪所得的具體來源缺乏明確認(rèn)識時，法院在認(rèn)定上一般根據(jù)被告人的上游犯罪是否屬于洗錢罪所規(guī)定的上游犯罪來認(rèn)定屬于洗錢還是掩飾、隱瞞。此種做法實則不利于對洗錢犯罪的打擊，因為證明行為人是否明知違法所得來源于上游犯罪的證明難度大，一旦司法機關(guān)沒有辦法證明行為人明知上游犯罪，就無法適用洗錢罪。尤其隨著洗錢方式越來越隱蔽，洗錢主體與上游行為人的聯(lián)系越來越難以查證，形為掩飾、隱瞞，實為洗錢的案件越來越多，單純以上游犯罪的罪名來區(qū)分二者不利于打擊犯罪。

反思洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關(guān)系，其本質(zhì)在于洗錢行為使贓款在形式上看似合法化，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪無法使贓款合法化。從二者的歷史發(fā)展及演變過程來看，二者的區(qū)分應(yīng)以實際的法益侵害來判斷。同樣地，在認(rèn)定窩藏、轉(zhuǎn)移毒品毒贓時，與洗錢犯罪的區(qū)別主要在行為方式和對象上，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪是在物理上對毒品、毒贓進(jìn)行隱藏，不改變其贓款贓物的性質(zhì)，不會帶來金融風(fēng)險。

3.共犯評價問題

承認(rèn)上游行為人能夠成立洗錢罪后，洗錢罪在實踐中就會存在共同犯罪的認(rèn)定問題。從洗錢犯罪的特點來看，上游行為人通常都會參與洗錢過程，那么是否只要出現(xiàn)上游行為人教唆或者參與洗錢過程，就成為洗錢罪的共犯呢？就實際情況而言，幾乎所有協(xié)助洗錢的行為主體都來自上游犯罪的教唆，在上游犯罪的幫助下進(jìn)行洗錢，那么是否所有洗錢犯罪都是上游犯罪行為人和他人共同犯罪的結(jié)果呢？在本犯與他犯共同參與洗錢過程時，如何界定二者的定性問題，成為正確定性洗錢罪的關(guān)鍵之一。

洗錢活動一般分為三個階段：第一，入賬階段，指的是將犯罪所得存入合法的金融機構(gòu)賬戶中。該階段的洗錢行為主要表現(xiàn)為在銀行存儲現(xiàn)金、購買理財產(chǎn)品等，操作簡單，一般屬于上游犯罪與洗錢的對接程序。從實踐中可以看出，這一階段主要是上游犯罪行為人自己操作的過程；第二，分賬階段，指犯罪所得的轉(zhuǎn)移、變化過程。這一過程主要表現(xiàn)為在不同國家或地區(qū)的賬戶之間進(jìn)行多次銀行轉(zhuǎn)賬或者匯款，通過不斷改變賬戶金額、改變貨幣類型或者以購買奢侈品、古玩等形式進(jìn)行掩人耳目，將非法財產(chǎn)運用復(fù)雜手段合法化；第三，融合階段，是洗錢犯罪的最后階段。在這個階段，犯罪所得被當(dāng)作一種“合法資金”流入金融系統(tǒng)中，將犯罪所得變成“正當(dāng)合法”。

一般來說，洗錢行為的入賬階段最為簡單，直接涉及犯罪收益及其產(chǎn)生的收益如何進(jìn)入“清洗”過程，在這一階段中，上游行為人參與較多，是大多數(shù)上游行為人必然會接觸到的一個階段，但是否只要上游行為人參與了入賬階段，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該上游行為人構(gòu)成洗錢罪呢？進(jìn)而是否只要他人協(xié)助上游行為人實施洗錢犯罪的第一階段就構(gòu)成上游行為人洗錢罪的共犯呢？答案是否定的，筆者認(rèn)為，上游行為人在這一階段的洗錢行為表現(xiàn)和傳統(tǒng)的贓物犯罪一樣，是對違法財產(chǎn)的事后掩贓行為，如果沒有后兩個階段的存在，這種行為本身不能構(gòu)成洗錢犯罪，在這個階段就沒有討論共同犯罪的必要了，因為本犯沒有運用金融手段實施“漂白”行為，屬于“事后不可罰行為”。當(dāng)上游行為人處于第二階段時，資金轉(zhuǎn)換在金融機構(gòu)內(nèi)實施，這一階段初步侵犯金融管理秩序。此時，若協(xié)助人幫助上游行為人進(jìn)行分賬階段，從幫助犯理論來看，幫助他人實施犯罪的人成立幫助犯，協(xié)助者若未參與洗錢行為的第三階段，則可以認(rèn)定為上游行為人洗錢罪的幫助犯，以從犯論處。洗錢犯罪的第三階段屬最重要的階段，即融合階段，通過看似具有合法外觀的資金注入經(jīng)濟體系，社會危害性大，這也是洗錢犯罪受到打擊的主要原因。在這一階段中，如果協(xié)助者完整地參與了上游行為人自洗錢的過程，則應(yīng)認(rèn)定為上游行為人洗錢罪的共犯，按照其在上游行為人自洗錢犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。

此外，除上游行為人以外，他人也可能單獨成立洗錢犯罪，根據(jù)《刑法修正案（十一）》修改內(nèi)容表明，我國已加大對地下錢莊等平臺的打擊。地下錢莊在現(xiàn)代儼然已成為專業(yè)化犯罪行業(yè)，其通常不是幫助上游犯罪實施洗錢，而是自己獨立地實施洗錢行為，《刑法》將其規(guī)定為洗錢犯罪。綜上，在上游行為人與他人的洗錢活動可能構(gòu)成何罪問題上，應(yīng)當(dāng)堅持“主客觀相一致”的原則準(zhǔn)確定罪量刑，可能會存在以下幾種情況。

第一，上游行為人在實施上游犯罪的同時參與洗錢，對上游行為人的行為分別評價，成立上游犯罪與洗錢罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰；他人未參與上游犯罪，僅參與后續(xù)的洗錢行為，與上游行為人在最初就共同存在“清洗”贓款的意思表示，應(yīng)認(rèn)定為上游行為人洗錢罪的共謀共犯，依照其所參與的洗錢數(shù)額進(jìn)行定罪處罰；若是他人在上游行為人正在進(jìn)行“洗錢”犯罪過程中參與洗錢行為，僅有洗錢犯罪的故意，將剩余的洗錢行為進(jìn)行完畢，根據(jù)承繼共犯理論來看，此時行為人的加入行為與上游行為人形成承繼共犯的關(guān)系，他人構(gòu)成洗錢罪的承繼共犯，結(jié)合前述對洗錢犯罪階段的劃分，在量刑上區(qū)分第二階段可能構(gòu)成洗錢罪的幫助犯，第三階段可能構(gòu)成洗錢罪的正犯。

第二，上游行為人在實施上游犯罪的同時參與洗錢，但他人與上游行為人之間并無共謀“洗錢”之意，主觀上不明知其參與了洗錢犯罪的同時幫助上游行為人僅處理一些物理上的轉(zhuǎn)移財物或者是本質(zhì)上未進(jìn)入金融領(lǐng)域的行為。如替上游行為人藏卡、送卡等第一階段的行為，不能認(rèn)定為洗錢罪，因為此時行為人的行為，不足以造成金融領(lǐng)域的侵害，沒有形成資金流向斷點，但由于其明知是違法所得而予以幫助掩飾、隱藏的行為，構(gòu)成掩飾、隱瞞違法所得罪。此時，對上游行為人應(yīng)處以洗錢罪與上游犯罪數(shù)罪并罰，對他人處以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

第三，應(yīng)將他人幫助洗錢的共犯與專門從事洗錢行業(yè)的行為人加以區(qū)分。上游行為人參與上游犯罪后將違法所得交給專業(yè)的地下錢莊，此時，若上游行為人自己額外還存在洗錢行為，則仍能成立單獨的洗錢罪，進(jìn)而和上游犯罪數(shù)罪并罰，但如果沒有，則只能依照上游犯罪論處。由于地下錢莊是獨立的，主觀上明知是違法所得，通過金融領(lǐng)域為他人“清洗”財物的行為，單獨以洗錢罪定罪處罰，若有其他罪行，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

第四，上游行為人僅實施上游犯罪，未進(jìn)行洗錢行為，此時上游行為人僅構(gòu)成上游犯罪，行為人幫助其洗錢時，則構(gòu)成洗錢罪。此時，上游行為人與洗錢行為人相互獨立成罪，按照各自的處罰規(guī)定論處。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十一）》是我國順應(yīng)國際打擊洗錢犯罪的需要，對完善我國洗錢犯罪有著重要意義[28]。在《刑法修正案（十一）》生效后，洗錢犯罪的識別與上游犯罪相對分離，洗錢罪的成立不再完全依賴于上游犯罪的成立，即無須等到確定了上游犯罪，再來處理洗錢犯罪的問題。在運用打擊犯罪的過程中，首先，要注意上游行為人與洗錢罪之間的聯(lián)系，在自洗錢行為入刑的初步進(jìn)程中，把握立法規(guī)范目的，不可一味激進(jìn)。其次，正確區(qū)分洗錢犯罪的各個階段，無論是自洗錢還是他洗錢，在共犯的認(rèn)定上準(zhǔn)確把握意思聯(lián)絡(luò)以及內(nèi)容，在未侵害金融法益的情況下不應(yīng)認(rèn)定為洗錢罪。最后，在司法認(rèn)定的過程中，注意此罪與彼罪，界分洗錢罪與相關(guān)犯罪。司法機關(guān)在實踐中也應(yīng)盡快適應(yīng)罪數(shù)理論的變革，契合數(shù)罪思維，契合競合理論的更新，在查清犯罪事實的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確定罪量刑。