互聯(lián)網(wǎng)時代知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的不足與完善

撖子楊， 于君剛

(陜西理工大學 經(jīng)濟管理與法學學院， 陜西 漢中 723000)

創(chuàng)新是引領(lǐng)社會發(fā)展的第一動力,完善的法律體系是創(chuàng)新的制度保障。保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)成為我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的重要任務(wù)之一。一般認為，對知識產(chǎn)權(quán)的保護主要通過民事法律實現(xiàn)，但對于嚴重侵犯他人智力成果，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為，則應(yīng)依據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定進行處罰。我國《刑法》規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪指的是違反知識產(chǎn)權(quán)保護法規(guī)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)所有人許可，非法利用其知識產(chǎn)權(quán)，侵犯國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序和知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的行為。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪主要包括侵犯專利權(quán)、著作權(quán)和商標權(quán)三大類，犯罪形式呈現(xiàn)智能化、專業(yè)化趨勢。目前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在新業(yè)態(tài)、新領(lǐng)域日益增多，并且有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)量不斷增加，這一發(fā)展態(tài)勢，嚴重影響社會市場秩序和經(jīng)濟發(fā)展，因此，必須要加大刑法對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護。

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)用戶規(guī)模的不斷擴大，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托實施的知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動也日益凸顯，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的態(tài)勢越來越趨向“互聯(lián)網(wǎng)+”。著作權(quán)方面的犯罪網(wǎng)絡(luò)化趨勢尤為明顯，犯罪者多運用深度鏈接、視頻解析、轉(zhuǎn)碼、爬蟲等專業(yè)技術(shù)工具、手段來實施犯罪[1]。與此同時，侵權(quán)作品的復制發(fā)行亦由實體轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)，目前最常見的形態(tài)就是利用網(wǎng)絡(luò)云盤、違規(guī)經(jīng)營的視頻網(wǎng)站等傳播盜版，并且屢禁不止。商業(yè)秘密犯罪的對象也從一些傳統(tǒng)工業(yè)產(chǎn)品轉(zhuǎn)為人工智能、編程代碼等具備較高商業(yè)價值的信息。最高檢知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室主任劉太宗提出，“在2021年，最高檢會同國家版權(quán)局等六部門，分兩批對60起重大侵權(quán)盜版案件進行聯(lián)合掛牌督辦，其中網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件占到總數(shù)的近一半，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的日益網(wǎng)絡(luò)化，也對司法辦案提出了新的挑戰(zhàn)”[2]。面對大量的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，我國近年來雖然在完善保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的立法方面取得了一定的進展，但具體到刑事立法以及司法實務(wù)上，依然存在著一些不足，如沒有針對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)增設(shè)新的罪名，對構(gòu)成犯罪的定罪標準規(guī)定較高以及確定標準難等問題?；ヂ?lián)網(wǎng)背景下我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為具有多樣性和復雜性的特點，而《刑法》對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的防治有一定滯后性和局限性，為了有效保護知識產(chǎn)權(quán)，尊重人類的智力成果，不斷完善互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)的保護環(huán)境，繼續(xù)推進中國特色社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，本文對當前我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面的不足進行分析，并提出具體的完善對策，以加大刑法對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，有效防范網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪。

一、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)法律規(guī)定

我國《刑法》在分則部分的第三章第七節(jié)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作出專門規(guī)定，共8條，涵蓋了假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)作品罪，侵犯商業(yè)秘密罪以及對單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的處罰?？梢钥闯?，現(xiàn)行《刑法》在制定時由于信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展尚處早期，并未在法條中明確規(guī)定針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名。因此，利用現(xiàn)行的刑事法律來打擊網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，保護受害人的合法權(quán)益，就難以達到理想的效果。在迫切需要相關(guān)法律有效遏制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的背景下，我國在前十次的刑法修正案中均未對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪進行完善，僅用司法解釋來進行回應(yīng)。2004年、2007年以及2020年，最高人民法院、最高人民檢察院三次聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋》(一)、(二)、(三)，對通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為性質(zhì)，為他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)介入、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、服務(wù)器托管、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等服務(wù)的行為性質(zhì)，以及在實施侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式中增加了電子侵入方式等問題作出了相應(yīng)地規(guī)定，以指導司法實踐。

面對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪日益增多的現(xiàn)實，在結(jié)合已有司法實踐的基礎(chǔ)上，在2020年的《刑法修正案(十一)》中對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定進行了修改和完善。首先，《刑法修正案(十一)》將刑法第二百一十七條，對侵犯著作權(quán)或鄰接權(quán)的行為方式增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，并與以“復制發(fā)行”的方式實施的侵犯著作權(quán)或鄰接權(quán)的行為相并列，順應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)時代治理知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新要求。其次，面對互聯(lián)網(wǎng)中大量短視頻的即時制作和傳播，《刑法修正案(十一)》對侵犯表演者權(quán)利的行為也進行了規(guī)制，單獨對“未經(jīng)表演者許可，復制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播其表演的”的有關(guān)行為進行法律規(guī)制。在“全民直播”的今天，以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持，面對海量短視頻即時產(chǎn)生和傳播的新形勢，將更加有利于保護表演者的合法權(quán)益。最后，《刑法修正案(十一)》將刑法第二百一十九條，對不正當獲取商業(yè)秘密罪的行為方式增加了“電子侵入”這一新型犯罪方式，以有效防范互聯(lián)網(wǎng)時代的新型犯罪。對采取非法復制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的“盜竊”。以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應(yīng)當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的“其他不正當手段”[3]。《刑法修正案(十一)》明顯增強了對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，并實現(xiàn)了與《反不正當競爭法》《著作權(quán)法》等前置法的有效銜接，以有效打擊網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪。

二、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的不足

(一)“以營利為目的”的主觀要件規(guī)定不甚合理

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪類型將更加多樣化和復雜化，侵權(quán)行為傳播的廣泛程度大幅度提升，造成的社會影響和財產(chǎn)損失很難量化。而《刑法》對相關(guān)罪名的構(gòu)成要件的規(guī)定尚不能完全適應(yīng)多變的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，由此會導致量刑困難、相關(guān)司法解釋無法適用等情形，這無疑加大了打擊網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的難度?！缎谭ā返诙僖皇邨l規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成要件時，要求行為人必須以營利為目的。第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復制品罪的構(gòu)成要件也同樣要求“以營利為目的”[4]。但近年來，在網(wǎng)絡(luò)上侵犯著作權(quán)最常見的方式之一就是通過網(wǎng)絡(luò)將他人享有知識產(chǎn)權(quán)的作品進行共享，許多侵權(quán)人并不以營利為目的，而是出于競爭、娛樂或滿足個人需要等目的，然而這一侵權(quán)行為顯然嚴重侵犯了著作權(quán)人對其作品的收益權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等一系列相關(guān)權(quán)利，所造成的嚴重危害后果已經(jīng)達到了需要進行刑法保護的程度。因此，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中“以營利為目的”作為犯罪的構(gòu)成要件會對司法實踐帶來一定困難。首先是“營利”這一主觀要件在一定程度上縮減了對著作權(quán)侵犯行為的刑事處罰范圍，從而使《刑法》無法對非牟利的違法犯罪行為進行有效的規(guī)制。其次是“以營利為目的”這一規(guī)定增加了司法機關(guān)在辦理相關(guān)案件時的難度。在網(wǎng)絡(luò)背景下，行為人的犯罪目的多樣，不限于“以營利為目的”，也有一些企圖利用高科技手段來逃避“營利”這一主觀要件的犯罪分子，對犯罪過程中的數(shù)據(jù)資料進行快速、徹底的銷毀，使得司法機關(guān)難以取證。最后是“以營利為目的”的限制有悖于國際上對著作權(quán)保護的規(guī)定。比如美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》和《反電子盜竊法》都規(guī)定犯罪主體構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的主觀要件不以“牟取利益”為目的[5]。目前，許多國際條約也采納了這一點，不以“營利目的”為犯罪構(gòu)成要件逐漸成為國際著作權(quán)保護的趨勢，而我國的這一規(guī)定在某種程度上也阻礙了我國著作權(quán)保護的國際發(fā)展與交流。

(二)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法認定存在困難

信息技術(shù)的快速發(fā)展提高了司法實踐的難度，對犯罪認定提出新的挑戰(zhàn)。在新技術(shù)背景下，對司法層面主要有以下幾方面的影響：首先，在刑事偵查方面，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和快速傳播性，使得刑事偵查的手段以及獲取證據(jù)都需要依賴電子數(shù)據(jù)信息，這與傳統(tǒng)的偵查措施有著很大的不同，取證困難，證據(jù)也更易被銷毀，增加了司法工作人員的偵查工作難度。其次是犯罪后果量化難的問題，在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，由于信息傳播的范圍和廣度大幅度提升，使得對原創(chuàng)者具體的侵權(quán)數(shù)額認定困難，而難以確定的數(shù)額同時也是確定刑罰的關(guān)鍵依據(jù)。最后是關(guān)于法律適用的問題，隨著網(wǎng)絡(luò)與信息技術(shù)的快速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的傳播方式在不斷地發(fā)生變化，從而使侵權(quán)行為具有高度的隱蔽性，最終影響法律的適用，認定犯罪困難。具體而言，在認定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪時，存在以下兩個問題，一是難以認定侵權(quán)方式。在網(wǎng)絡(luò)背景下，知識產(chǎn)權(quán)的載體表現(xiàn)出多樣性的發(fā)展，相應(yīng)引起的犯罪行為不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，采取的犯罪手段也更加多樣和復雜，未能與時俱進的刑事立法和司法解釋很難與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪行為相適應(yīng)。二是對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害后果存在認定上的困難。網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性和無限性，對于認定基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)獲得利益有很大的難度。同時，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下行為人的犯罪成本下降而收益增加，對權(quán)利人造成的損害也隨之增大，因而侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)行為造成的社會危害性也難以僅僅用“違法所得”作為標準來衡量。這些局限性可能會導致相當一部分網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪無法入罪，不僅會使知識產(chǎn)權(quán)無法得到有效保護，更會破壞正常的市場秩序，影響社會正常發(fā)展。

(三)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰配置不合理

根據(jù)《2019—2021年中國知識產(chǎn)權(quán)刑事案件研究報告》的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可以看出知識產(chǎn)權(quán)案件有明顯的輕刑化現(xiàn)象，包括主刑和附加刑兩個方面。在北京市的案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，被判處2年以下有期徒刑的案件占比高達64.86%，被判處5年以上有期徒刑的僅有0.9%，主刑刑期偏低。另外罰金數(shù)額集中在20萬元以下，占比高達84.51%，與此形成對比的是認定數(shù)額在20萬元以下的占比僅有22%，認定數(shù)額在20萬元以上的占比在50%以上[6]。因此，相較于認定數(shù)額來說，罰金較低，并不能達到使犯罪分子喪失再次犯罪能力的目的，更難以遏制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪帶來的巨大利潤誘惑。整體上侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪量刑相對較輕，不利于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的預(yù)防和治理。

另外，《刑法修正案(八)》及《刑法修正案(九)》中分別增加的禁止令制度和從業(yè)禁止制度，與知識產(chǎn)權(quán)犯罪有著很好的契合性。侵犯著作權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的行為人呈現(xiàn)高度專業(yè)化、職業(yè)化的特征，特別是商業(yè)秘密犯罪的行為人多數(shù)是利用技術(shù)研發(fā)或公司管理人員的職務(wù)便利來實施犯罪。從業(yè)禁止以及禁止令制度設(shè)置的初衷與規(guī)制利用職務(wù)便利犯罪以及多次犯罪具有高度的適配性，但在司法實務(wù)中，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件適用從業(yè)禁止和禁止令的情況還不多見。在威科先行法律數(shù)據(jù)庫中，對2018—2021年相關(guān)案件進行統(tǒng)計，可以看到適用禁止令的案件共計9 318件，其中侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案例為213件，比例僅為2.3%；適用從業(yè)禁止的案件共計361件，其中侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案例為10件，比例僅為2.8%(1)數(shù)據(jù)來源于威科先行法律數(shù)據(jù)庫，https://law.wkinfo.com.cn/。。由此可以看出，雖然我國已實施禁止令和從業(yè)禁止制度數(shù)年，但司法機關(guān)對這兩項制度在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的運用還缺乏足夠的重視，使其未能在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事治理中充分發(fā)揮其應(yīng)有的治理效能。

(四)對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任界定不明確

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是互聯(lián)網(wǎng)空間中的強大結(jié)構(gòu)性力量，兼具了商業(yè)活動運營以及網(wǎng)絡(luò)空間安全管理的雙重任務(wù)。從技術(shù)角度看，任何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的“直接侵權(quán)”行為都不可能離開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的硬件設(shè)施和軟件系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以根據(jù)其業(yè)務(wù)分成三種：第一種是利用自身的硬件設(shè)備，以電話線、光纜或者微波等形式幫助用戶接入網(wǎng)絡(luò)的“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)”提供者。第二種是利用自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)使用者提供上傳和存儲信息的空間，讓用戶可以自行瀏覽、下載信息的“信息存儲服務(wù)”提供者。第三種是提供基于網(wǎng)絡(luò)使用者所輸入的關(guān)鍵字來搜尋定位相關(guān)網(wǎng)頁和資訊的“信息定位服務(wù)”提供者。如果網(wǎng)絡(luò)使用者使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的上述服務(wù)進行侵權(quán)活動，例如未經(jīng)許可將他人享有著作權(quán)的音樂、小說等作品上傳到“微博空間”中供他人瀏覽和下載，為他人的“微博空間”提供線路接入和存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否應(yīng)當作為“間接侵權(quán)人”與網(wǎng)絡(luò)使用人承擔連帶責任呢？這是從民法角度考慮的，那么從刑法角度出發(fā)，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)和信息存儲服務(wù)客觀上是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)行為得以進行、侵權(quán)后果得以發(fā)生的條件，必然是“對他人直接侵害行為提供實質(zhì)性幫助”，是否應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者視為犯罪人的共犯也值得進一步研究[7]。

《刑法修正案(九)》首次規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責任，在《刑法》第二百八十六條后增加了一條，新增幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；二百八十七條第二款增加了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但這兩個罪名明顯是將幫助行為正犯化，并不能完全解決確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的刑事責任這一問題[8]。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者最常涉及的侵犯著作權(quán)罪為例，首先，成立幫助犯的前提是存在實行犯，同時實行犯的行為構(gòu)成犯罪。對于利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標準問題，規(guī)定“其他嚴重情節(jié)”要達到非法傳播他人作品數(shù)量合計在五百件以上或者實際點擊量超過五萬次，這是一個對于個人用戶較難滿足的標準，即便是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確知道有多個用戶在使用網(wǎng)絡(luò)平臺進行侵權(quán)，但是沒有一個用戶符合立案標準，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也就沒有構(gòu)成幫助犯這一說了。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身就是正犯。例如一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提升自身平臺的知名度和關(guān)注度，將一些未經(jīng)授權(quán)的作品匯總并提供給他人，這種直接的侵犯著作權(quán)行為，應(yīng)當將其視為正犯處理。最后，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“明知”這一構(gòu)成要件難以確認。共同犯罪的發(fā)生應(yīng)當建立在共犯人之間的共同故意和在犯罪前或犯罪中有意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須要明確知道使用人將會實施犯罪行為。但現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是陌生人，通常不會有意思聯(lián)絡(luò)。并且對于提供“信息中介”式服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，他們不承擔審查信息來源的義務(wù)，就會更加難以證明“明知”這一要件。在此基礎(chǔ)上，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是實行犯時，應(yīng)承擔何種刑事責任，能否可以成為網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪的行為主體，如果與用戶構(gòu)成共同犯罪，與直接實施侵權(quán)行為人之間的責任又如何分配。這一系列的問題在我國《刑法》中并沒有進行明確的規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪就難以進行有效的防范和規(guī)制。

三、加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的對策

(一)完善《刑法》知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定

目前《刑法》中知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪狀相關(guān)條款主要是針對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的，在互聯(lián)時代，應(yīng)當在深刻理解國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的各項政策的基礎(chǔ)上進行及時的補充完善。在界定知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件時，區(qū)分“罪”與“非罪”的標準是“行為人是否以營利為目”，毫無疑問，具有營利目的說明行為人具有更大的主觀惡意，但“不以營利為目的”的嚴重侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為也同樣需要規(guī)制。目前“以營利為目的”這一犯罪構(gòu)成要件依然是一個爭議很大的問題，《刑法》應(yīng)當對其作出回應(yīng)。在對互聯(lián)網(wǎng)時代“以非營利目的”的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的性質(zhì)進行判斷時，可以增加其他的標準作為補充，例如，“點擊鏈接次數(shù)”“下載次數(shù)”“網(wǎng)頁瀏覽量”“注冊會員數(shù)量”等容易量化的標準，以應(yīng)對犯罪人想要利用法律條文的滯后和先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)逃脫法律責任的情形。另外，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪標準還有“違法所得數(shù)額較大”和“其他嚴重情節(jié)”的客觀行為要件的限制。以侵犯著作權(quán)罪為例，入罪標準要同時滿足“以營利為目的”與“違法所得數(shù)額較大”或“其他嚴重情節(jié)”?！捌渌麌乐厍楣?jié)”包括：非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上、傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件(部)以上、傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到五萬次以上、以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上等[9]?？梢钥闯鲞@些標準是比較高的，并且要與“以營利為目的”同時滿足，過高的入罪標準不利于對著作權(quán)進行有力的保護。許多互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪人不僅精通網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，還可能熟知法律規(guī)定，因此應(yīng)當適當降低入罪標準或要求“以營利為目的”與“其他嚴重的情節(jié)”滿足其一即可，在保證罪刑法定原則的同時保持刑法的謙抑性。使《刑法》作為保護知識產(chǎn)權(quán)的最后一道安全防線充分發(fā)揮作用，完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件，做到全面保護又不過度保護。

(二)合理確定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定標準和危害后果判斷標準

網(wǎng)絡(luò)犯罪相較于傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)，犯罪的手段和方式具有更強的隱蔽性，證據(jù)也主要表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)信息，相較于實體證據(jù)更容易被篡改和毀滅，因此不僅對刑事立法提出了更高的要求，還需要司法工作人員有更專業(yè)的辦案水平[10]。而對犯罪行為人的行為及結(jié)果定性直接關(guān)系著定罪和量刑問題，解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的侵權(quán)行為和危害結(jié)果認定困難的問題就需要給與足夠的關(guān)注和重視。

一是，調(diào)整對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為認定的標準。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟飛速發(fā)展的時代，獲利的主要方式是流量變現(xiàn)，誰能夠在最短的時間里贏得最多的用戶，就能在激烈的市場競爭中占據(jù)上風。與此同時，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)利益造成的損害，不再是單純地以實體數(shù)目或不法出售侵權(quán)物質(zhì)載體的數(shù)量等財產(chǎn)結(jié)果作為單一的衡量標準，而是與市場競爭優(yōu)勢密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶量減少、關(guān)注度下降、信譽降低等損害后果綜合起來衡量。因此，在對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認定中，應(yīng)該把能體現(xiàn)權(quán)利人競爭優(yōu)勢并且受到損害的因素，如“點擊次數(shù)”“網(wǎng)頁瀏覽量”“播放量”“用戶數(shù)量”等，作為“情節(jié)嚴重”的重要參考指標。在保證刑法謙抑性的同時，適當降低入罪門檻，包括在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的目的、數(shù)額以及情節(jié)的限定，更好地適應(yīng)我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的快速發(fā)展[11]。

二是，合理確定危害后果的判斷標準，僅以違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額等物質(zhì)因素作為評判標準，難以與網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的特點相匹配，應(yīng)當確立多元化判斷標準，包括侵權(quán)規(guī)模大小等因素。突破違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額的量化指標，加入依據(jù)“社會危害性”的定性評價標準。

三是，提高網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集認定能力，強化整體證明，完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的證據(jù)鏈。明確證據(jù)形式、建立相應(yīng)的技術(shù)手段加強證據(jù)的完整性和穩(wěn)定性，以防止證據(jù)被破壞、加強對銷毀證據(jù)行為的懲治力度。

四是，在司法層面，提升司法工作人員的責任意識和網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)能力。相關(guān)立法的滯后性使得司法機關(guān)對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)犯罪缺乏足夠的重視。我國在加強知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)立法的同時，應(yīng)不斷提升審判機關(guān)以及檢察機關(guān)工作人員對于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認知以及業(yè)務(wù)水平，明確各方職責和權(quán)限，并可以培養(yǎng)或外聘互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人才，促進網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)可持續(xù)發(fā)展[12]。

(三)加大對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪量刑規(guī)定和處罰力度

目前《刑法》對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰不僅是簡單的力度不夠大，而是在于刑罰的適用不夠合理。近年來，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)量依然在不斷上升，為了使《刑法》更好地發(fā)揮懲罰與預(yù)防的作用，優(yōu)化刑罰的適用就顯得尤為重要。首先，在《刑法修正案(十一)》中將侵犯商標權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密的罪名法定最高刑期提高到了十年，而假冒專利罪的法定最高刑期依然是三年，沒有獲得平等的對待。應(yīng)當適度加大自由刑的力度，科學設(shè)置侵犯知識產(chǎn)權(quán)不同罪名的法定刑刑期，平等地對待專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等法定權(quán)利。其次，還要對《刑法》中罰金刑的懲治力度進行適當?shù)恼{(diào)整，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)平臺更易獲利的背景下，更應(yīng)當加大罰金懲處力度，防止犯罪人在面對高額的利潤回報誘惑以及相對較低的金錢代價下再次實施犯罪。按照張明楷教授提出的觀點，“對于重復性知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪行為，可大量采用罰金刑，并引入懲罰性罰金制，使犯罪行為人從根本上失去再犯能力，同時感受到巨大的物質(zhì)壓力，自覺或自發(fā)抑制其知識產(chǎn)權(quán)再犯行為發(fā)生”[13]。

此外，為了防范新時期具有職業(yè)性、高技術(shù)性及隱蔽性的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，要在刑罰配置上強化禁止令和刑事從業(yè)禁止的適用。禁止令和從業(yè)禁止均屬于非刑罰處罰性的預(yù)防性措施，其實質(zhì)是對犯罪人從事特定活動或者特定職業(yè)的權(quán)利或資格的限制與剝奪。因此為了更好地使用禁止令和從業(yè)禁止制度來保護知識產(chǎn)權(quán)，可以從以下幾方面著手：一是要明確規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中適用禁止令和從業(yè)禁止制度。最高法、最高檢在公布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(三)》(征求意見稿)中的第十四條，向社會公開征求意見，對于因侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪被判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，依法禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起三至五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。對于被判處管制或者適用緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，依法禁止其在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗期限內(nèi)從事特定經(jīng)營活動[14]。但很遺憾的是，在最終公布的司法解釋中并沒有這一條，可以看出司法界對從業(yè)禁止在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的適用還存在著疑慮。為了強化該制度的功效，應(yīng)該明確規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中可以適用禁止令或從業(yè)禁止。二是可以通過數(shù)字化的方式來提升禁止令和從業(yè)禁止的執(zhí)行效率。在互聯(lián)網(wǎng)時代，可以通過便捷、高速的數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)，比如裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)、公安機關(guān)的綜合查詢數(shù)據(jù)平臺以及工商企業(yè)的信息系統(tǒng)等來對犯罪人的危害性、再犯可能性等進行個性化的分析，進一步細化禁止令以及從業(yè)禁止的內(nèi)容，使得這兩項制度具有針對性、可執(zhí)行性，能夠有效遏制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪。三是可以通過發(fā)布典型案例，對司法實踐進行引導，在明確“對知識產(chǎn)權(quán)犯罪人適用管制或緩刑過程中，應(yīng)當按照現(xiàn)實情況對其適用禁止令或從業(yè)禁止”的基礎(chǔ)上，通過發(fā)布典型案例的方式對同類案件的處理進行規(guī)范和引導。盡管禁止犯罪人進入的場所、從事的活動以及從事的職業(yè)是各不相同的，但可以按照類別來處理。四是在單位犯罪中增設(shè)適用禁止令和從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。對于單位實施的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，通常是以對個人判處刑罰與禁止令或從業(yè)禁止為主，而對單位只是處以罰款。然而在實際中，由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的高度復雜性，往往憑借個人難以完成大規(guī)模、復雜的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，時常會出現(xiàn)單位犯罪的情況。在國際上如法國、葡萄牙等各國在刑法典中均作出了對單位犯罪適用“從業(yè)禁止”的規(guī)定，因此，對單位實行“從業(yè)禁止”已成為國際刑法領(lǐng)域的普遍趨勢[15]。

(四)進一步明確網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任

互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知識產(chǎn)權(quán)的傳播中扮演著極其重要的角色，但是對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為尚缺乏一個準確、統(tǒng)一的法律依據(jù)。因此，要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的法律責任，有效規(guī)制其行為，才能更有效地遏制知識產(chǎn)權(quán)犯罪。

首先，要完善司法解釋，根據(jù)服務(wù)者類型不同來劃分刑事責任。對于提供網(wǎng)絡(luò)接入的服務(wù)者，他們對用戶運用網(wǎng)絡(luò)進行犯罪的行為不具有控制能力，要讓提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行信息甄別和檢查義務(wù)是很困難的，只有當他們事先知道用戶使用網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪行為時才有拒絕接入、事中知曉后斷開鏈接、停止服務(wù)或主動報警的義務(wù)。而對于提供信息存儲的服務(wù)者，對于其所管理的特定網(wǎng)絡(luò)空間具有一定的控制權(quán)，提供者應(yīng)當主動履行相應(yīng)的管控措施，并自覺地承擔與其技術(shù)特點所引起的權(quán)利侵害危險程度相當?shù)淖⒁饬x務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果在接到監(jiān)管部門責令采取相關(guān)措施的通知而拒不履行，造成嚴重后果的，應(yīng)承擔刑事責任[16]。并且此種類型的服務(wù)者還可以成為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的實行犯。而對于提供信息定位的服務(wù)者，其通常提供的是信息檢索服務(wù)，并不收集知識產(chǎn)權(quán)資源，故在理論上，這種服務(wù)者至多成為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯。其次，要注重加強對網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，承擔著知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪預(yù)防宣傳的重要作用，應(yīng)加大對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的管理力度，可以通過告誡、約見、座談等方式來進行有效的監(jiān)督。最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠成為打擊互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的重要力量。通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺可以建立起一套行之有效的內(nèi)部監(jiān)管系統(tǒng)，對有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的投訴舉報進行及時嚴肅的處理，一經(jīng)查實立即協(xié)助刪除有關(guān)信息。同時，電商平臺也可以利用自身的信息優(yōu)勢，通過大數(shù)據(jù)對制假售假的源頭進行跟蹤分析，構(gòu)建起一個良好的平臺運行機制，成為打擊網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共同力量。